Решение от 27 сентября 2018 г. по делу № А40-40270/2018

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-40270/18-108-1347
28  сентября    2018 года
город Москва




Резолютивная часть решения объявлена 03.08.2018,

решение в полном объеме изготовлено 28.09.2018.


Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Суставовой О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИНКОМ-Инвест» (дата регистрации 28.09.2006; ОГРН <***>; ИНН <***>; 649002, <...>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве (дата регистрации 23.12.2004; ОГРН <***>; ИНН <***>; 121351, <...>)

о признании недействительным решения от 03.10.2017 № 22/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - ФИО2 (личность подтверждена удостоверением №11795), действующей на основании доверенности от 15.06.2018 № 17/Д; ФИО3 (личность подтверждена паспортом гражданина РФ), действующего на основании доверенности от 15.06.2018 № 8/Д;

представителей заинтересованного лица - ФИО4 (личность подтверждена удостоверением № 067941), действующего на основании доверенности от 18.07.2018 № 06-20/44407; ФИО5 (личность подтверждена удостоверением УР № 068332), действующей на основании доверенности от 14.05.2018; ФИО6 (личность подтверждена удостоверением УР № 101534), действующего на основании доверенности от 02.11.2017 № 116; ФИО7  (личность подтверждена удостоверением УР №921847), действующего на основании доверенности от 27.09.2017 № 155,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «ИНКОМ-Инвест» (далее - заявитель, ООО «ИНКОМ-Инвест», налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве (далее - ИФНС России №31 по г.Москве, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 03.10.2017 № 22/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.


В обоснование заявленного требования общество указывает, что налоговый орган при вынесении оспариваемого решения налоговый орган не учел существенные для дела обстоятельства, выводы инспекции о фактах вменяемых нарушений основаны на недостоверной и скаженной информации.

ИФНС России №31 по г.Москве в отзыве на заявление просит суд отказать в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд первой инстанции установил, что ИФНС России №31 по г.Москве провела выездную налоговую проверку по налогу на прибыль организацимй, налогу на добавленную стоимость, налогу на имущество, транспортному налогу, налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2012-31.12.2013, результаты которой зафиксированы актом проверки  выездной налоговой проверки от 26.04.2016 № 22/16.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки и иных материалов ИФНС России №31 по г.Москве вынесено решение от 03.10.2017 № 22/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - оспариваемое решение от 03.10.2017 № 22/35) (т.4 л.112-150 т.5 л.51-57), в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее Кодекс, НК РФ) в виде штрафа в размере 1 495 468 руб., обществу  доначислена сумма налога на прибыль организаций размере 29 841 429 руб., начислены пени в сумме 9 071 502 руб.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился в Управление Федеральной налоговой службы по г.Москве с апелляционной жалобой, по итогам рассмотрения которой вышестоящим налоговым органом вынесено решение от 18.12.2017 № 21-19/216355 об отказе в удовлетворении жалобы; решение инспекции оставлено без изменения.

Полагая, что решение  инспекции  от 03.10.2017 № 22/35 не соответствует нормам налогового законодательства и нарушает его права и законные интересы, ООО «ИНКОМ-Инвест»  обратилось с заявлением в суд.

Из содержания частей 2 и 3 статьи 201 АПК РФ  следует вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ  обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

На основании 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ  имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный суд пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований заявителя исходя из следующего.

I. Занижение доходов от реализации за 2012 год на сумму 4 377 967руб. по операциям реализации нежилых помещений в рамках договоров, заключенных с ООО "ГравИнжСтрой", что привело к неуплате налога на прибыль организаций в размере 875593руб. (п.п.1 п.2.1.1 согласно таблице на стр.146-147 оспариваемого решения).

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что заявителем при реализации в адрес ООО «ГравИнжСтрой» объектов жилой недвижимости была  получена прибыль по данным операциям в размере 28 700 000 руб., в результате исполнения следующих договоров: по договору б/н от 20.07.2012 на сумму 9 500 000 руб. (т. 5 л. 58-91); по договору 1/ПИК/НБ от 12.11.2012 на сумму 7 800 000 руб. (т. 5 л. 117-147); по договору б/н от 13.11.2012 на сумму 11 400 000 руб. (т. 6 л. 19-62).                  

Вместе с тем, согласно оспариваемому решению, в ходе анализа налогового регистра по налогу ан прибыль за 2012 год отражение в нем соответствующих доходов инспекцией не обнаружено (т.3 л.д.20-24)..

При этом в указанном налоговом регистре проверкой установлено отражение в налоговом регистре в качестве вознаграждения инвестора следующих доходов по указанным договорам (т.3 л.20-24): на 20.07.2012 - 8 050 847руб., на 12.11.2012 - 6 610 169руб., на 13.11.2012 - 9 661 016руб.; отражение суммы вознаграждения инвестора в размере 4 377 967руб. отсутствует.

В соответствии с п.1 ст.248 НК РФ к расходам в целях главы 25 Кодекса относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

 При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Согласно п.1 ст.249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

 В силу п.2 ст.249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

Пунктом 3 ст.271 НК РФ определено, что  для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.  Датой реализации недвижимого имущества признается дата передачи недвижимого имущества приобретателю этого имущества по передаточному акту или иному документу о передаче недвижимого имущества.

При этом п.1 ст.39 НК РФ предусмотрено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В силу ст.313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет - система обобщения информации для определения налоговой базы по налогу на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным настоящим Кодексом

Подтверждением данных налогового учета являются: 1) первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); 2) аналитические регистры налогового учета; 3) расчет налоговой базы.

В соответствии с п.п. 22 п.3 ст.149 НК РФ  операции по реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них  не подлежат налогообложению НДС. При совершении таких операций продавец не составляет счет-фактуру (п.п.1 п.3 ст. 169 НК РФ).

  В ситуации, когда продавец отказался от применения льготы, предусмотренной п.п.22 п.3 ст.149 НК РФ, на основании п.5 ст.149 Кодекса, операции по реализации жилых домов, жилых помещений подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке. Отказ от освобождения носит уведомительный характер. Для этого налогоплательщику необходимо представить в налоговый орган соответствующее заявление в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого он намерен отказаться от освобождения (материалами дела подтверждается, что такого заявления обществом в инспекцию представлено не было).

В ходе проверки налогоплательщиком были представлены договоры купли-продажи недвижимости между ООО «ИНКОМ-Инвест» и ООО «ГравИнжСтрой» от 20.07.2012 б/н, №1/ПИК/иб от 12.11.2012, от 13.11.2012 б/н.

В соответствии с указанными договорами продавец ООО «ИНКОМ-Инвест» продал покупателю ООО «ГравИнжСтрой», а покупатель принял у продавца объекты недвижимости в виде жилых помещений (части жилых домов). При этом во всех договорах указано, что реализация жилых помещений осуществляется без НДС.

Налогоплательщиком к проверке были представлены передаточные акты от 20.07.2012 (т. 5 л. 92-116) по Договору купли-продажи объектов недвижимости от 20.07.2012, передаточный акт от 12.11.2012 (т. 5 л. 148-150 - т. 6 л. 1-18) по Договору купли-продажи объектов недвижимости №1/ПИК/иб от 12.11.2012, передаточный акт от 13.11.2012 (т. 6 л. 63-92) по Договору купли-продажи объектов недвижимости от 13.11.2012, заключенные между ООО «Инком-Инвест» (Продавец) и ООО «ГравИнжСтрой» (Продавец). Согласно указанных Актов Продавец передал, а Покупатель принял объекты недвижимости в виде жилых помещений (частей жилых домов). Во всех передаточных актах указано, что реализация жилых помещений осуществляется без НДС (НДС не облагается).

При этом налогоплательщик в своем заявлении подтверждает, что доход от реализации жилых помещений в адрес ООО «ГравИнжСтрой» обществом получен в сумме 28 700 000руб., то есть налогоплательщик не отрицает факт получения дохода от реализации жилых помещений в адрес ООО «ГравИнжСтрой» в указанной сумме. Следовательно, налогоплательщик неправомерно не отразил в налоговом регистре сумму 4 377 967 рублей (28 700 000 - 24 322 033), которая фактически составляет 18 % от суммы 24 322 033 руб.

В заявлении общество, оспаривая решение инспекции в указанной части,  признавая  факт занижения дохода на рассматриваемую сумму, ссылается на то, что "...в результате технической ошибки в  налоговой декларации обществом одновременно  были занижены доходы и расходы на одну и ту же сумму в размере 2 202 420 690руб."; также в ходе судебного разбирательства заявитель стал утверждать, что оспариваемое им в указанной части  решение инспекции является незаконным, поскольку  "неуплата налога на прибыль организаций в сумме 875 593руб. не нанесла ущерба бюджетной системе РФ, поскольку у общества возникла переплата по НДС".

Данные доводы не принимается судом, поскольку в нарушение ст.65 АПК РФ ни одного документа, подтверждающего  рассматриваемое утверждение заявителя, последним в материалы дела не представлено (первичные документы, налоговые декларации, платежные поручения на уплату налога и пр.).

Кроме того, заявитель не учитывает, что согласно позиции Верховного Суда   Российской Федерации только доначисление прямых налогов по результатам выездной налоговой проверки в целях правильного определения размера налоговых обязательств, влечет необходимость уменьшения налоговым органом налоговой базы по налогу на прибыль на указанные суммы при условии, что проверка правильности исчисления налога на прибыль входила в предмет выездной налоговой проверки (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.07.2010  N 17152/09, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2016 по делу N 305-КГ16-10138, А40-126568/2015, "Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017,  пункт 32).

В связи с изложенным, суд считает, что в рассмотренной части ИФНС России №31 по г.Москве вынесла законное и обоснованное решение, что является основанием для отказа обществу в удовлетворении заявленного требования в части вывода инспекции о занижении доходов от реализации   за 2012 год на сумму  4 377 967руб.  (п.п.1 п.2.1.1 стр.3-9, п.1 стр. 107-112 оспариваемого решения).

II.  Невключение ООО «ИНКОМ-Инвест» в состав внереализационных доходов использованных не по целевому назначению инвестиционных средств размере 74 404 930 руб. за 2012 год и 20 898 985 руб. за 2013 год (всего - 95 303 915руб.), что повлекло  занижение  налога на прибыль на сумму 14 880 986 руб. руб. за 2012 год и на сумму 4 179 797 руб. за 2013 год (п.п.3 п.2.1.1. и п. п.3 п. 2.1.2. согласно таблице на стр.146-147 оспариваемого решения).

В оспариваемом решении ИФНС России №31 по г.Москве пришла к выводу о занижении обществом внереализационных доходов за 2012-2013 годы на сумму денежных средств в размере 74 404 930руб. за 2012 год и 20 898 985руб. за 2013 год, использованных не по целевому назначению, в виде возврата денежных средств в адрес физических лиц, при установленном факте отсутствия такого возврата (стр.140 оспариваемого решения).

Доказательством  указанного нарушения, по мнению ИФНС России №31 по г.Москве, являются следующие  установленные в ходе проверки обстоятельства.

Как установлено в ходе проведения выездной налоговой проверки ООО «ИНКОМ-Инвест»  в проверяемый период осуществляло участие в инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений при строительстве коттеджных поселков в Московской области, являлось генеральным инвестором, привлекая для целей своей деятельности как заемные средства банков, так и соинвесторов - юридических лиц, заключая договоры с заказчиками и генеральными подрядчиками.

При этом, ИФНС России №31 по г.Москве в оспариваемом решении констатировала, что ООО «ИНКОМ-Инвест»  не работало с физическими лицами, приобретающими коттеджи в указанных поселках (в частности, стр.15 оспариваемого решения), с  физическими лицами работали соинвесторы  - ООО "РиэлтТайм", ООО КонсалтСтрой", ООО "ЮНИКС", ООО "Диатрема", ООО "Тайм Билдинг", ООО "Универсл-Строй", ООО ФортСтрой", ООО "ГрандСтройИнвест", ООО "ТрансСтрой" .

Как следует из оспариваемого решения, на основании соглашений о расторжении договоров инвестирования, заключенных ООО «ИНКОМ-Инвест»   с  ООО "ГрандСтройИнвест", осуществлялся возврат денежных средств, перечисленных ранее ООО «ИНКОМ-Инвест» в качестве инвестиционных взносов: на основании дополнительного соглашения  о расторжении договора инвестирования № 27-09-014/МП от 27.09.2012 возврату подлежала сумма инвестиционного взноса в размере 50 700 000 руб.; на основании соглашений 25-05-1-028/МП от 25.05.2012 и № 17-09-07-076/МП от 17.09.2012 возврату подлежали суммы в размере 23 704 930 руб. и 20 898 985 руб. соответственно (всего - 95 303 915руб.).

Возврат денежных средств осуществлялся обществом посредством их перечисления со счета, открытого в ООО КБ «СССБ», на счет ООО ГрандСтройИнвест», открытый в этом же банке; впоследствии, снятие наличных денежных средств со счета ООО ГгандСтройИнвест», предназначенных для возврата физическим лицам, осуществлялось сотрудником ООО «Аутсорсинг-Риэлт» - организации, взаимозависимой с заявителем.

Сотрудники ООО «Аутсорсинг-Риэлт» осуществляли ведение бухгалтерского и налогового учета, на основании заключенных договоров для  ООО «ИНКОМ-Инвест» и одновременно для ООО «ГрандСтройИнвест»; при  проведении проверки интересы ООО «ИНКОМ-Инвест» представляла сотрудник ООО «Аутсорсинг-Риэлт»  ФИО8 (фактически являлась -главным бухгалтером ООО «ИНКОМ-Инвест»).

ООО «ГрандСтройИнвест» по запросу налогового органа  в подтверждающие возврата физическим лицам  денежных средств в общей сумме 95 303 915руб., полученных от заявителя,   представлены расходные кассовые ордера:

1) расходные кассовый ордер от 17.07.2012 №24 о выдаче в адрес ФИО9 23 704 930 руб.;

2) расходный кассовый ордер от 11.12.2012 №46 о выдаче в адрес ФИО10 50 700 000 руб.;

3) расходный кассовый ордер от 15.05.2013 №14 о выдаче в адрес ФИО11 20 898 985 руб.

В ходе проверки был осуществлен допрос ФИО9, ФИО12 и ФИО11, которые фактически не подтвердили факт возврата в их адрес денежных средств, указанных в расходных кассовых ордерах ООО ГрандСтройИнвест» (т.3 л.д. 25-27)..

Итоговая позиция ИФНС России №31 по г.Москве касаемо рассматриваемого нарушения завершается формулированием следующего вывода: "Принимая во внимание тот факт, что ООО «ГрандСтройИнвест» являлось техническим звеном, а физические лица денежные средства от ООО «ГрандСтройИнвест» не получали, фактическим выгодоприобретателем данного фиктивного возврата являлось ООО «ИНКОМ-Инвест», как инвестор, использующий денежные средства соинвесторов-физических лиц не по целевому назначению" (в том числе, стр. 7- 8 отзыва на заявление т.3 л.д. 7-8; стр. 6-7  пояснений от 31.07.2018 т.9, л.д.140-141; страницы 136-140 оспариваемого решения, содержащие выводы инспекции после частичного принятия возражений налогоплательщика на акт проверки).

Таким образом, описанное в оспариваемом решении нарушение по данному эпизоду связано с нецелевым расходованием (как полагает инспекция) заявителем инвестиционных средств в общей сумме 95 303 915руб., в виде  возврата  через ООО «ГрандСтройИнвест» трем указанным выше физическим лиц (ФИО9, ФИО10, ФИО11), при установленном, как считает инспекция,  факте отсутствия такого возврата.

Следовательно, исходя из сути вменяемого заявителю нарушения, налоговый орган в силу п.5 ст.200 АПК РФ должен доказать: 1) нецелевое использование заявителем инвестиционных средств; 2) "фиктивность" возврата денежных средств физическим лицам  (а именно - ФИО9, ФИО10, ФИО11, поскольку именно к ним имеет отношение вменяемая заявителю спорная сумма заниженных обществом внереализационных доходов); 3) технический характер деятельности  ООО «ГрандСтройИнвест»; 4) наличие необоснованной выгоды у ООО «ИНКОМ-Инвест» от рассматриваемой "фиктивной" операции.

Материалами проверки совокупность указанных фактов не подтверждена надлежащими доказательствами.

В 2012 -2013 годах Заявитель выступал в качестве генерального инвестора в рамках инвестиционной деятельности при строительстве коттеджных поселков, в том числе, коттеджей и домов для физических лиц, а также других объектов, обеспечивающих их функционирование (инфраструктуры).  Компания ООО «ИНКОМ-Инвест» являлась крупнейшим инвестором в строительстве загородной недвижимости Московской области, в частности, инвестировало в строительство таких поселков, как «Новорижский» - 864 коттеджа, «Миллениум Парк» - 667 коттеджей, «Пикино» - 113 000 кв. м. таунхаусов, «Гринфилд» - 310 коттеджей, «Липки» - 165 коттеджей, «Покровское» - 69 коттеджей, «Ренесанс Парк» - 88 коттеджей, «Риверсайд» - 199 коттеджей, что составило в общей сложности свыше 2 282 коттеджей и свыше 113 000 кв. м. площадей таунхаусов. Помимо этого, создано огромное количество инфраструктурных объектов в этих поселках.

Как видно из приведенной структуры инвестиционной деятельности (т.9, л.д.134), в проверяемый период договоров с физическими лицами заявитель не заключал, а, как генеральный инвестор, привлекал денежные средства на строительство исключительно от юридических лиц - соинвесторов на основании специальных договоров соинвестирования;  с физическими лицами - участниками инвестиционных проектов, заключали договоры именно соинвесторы. Они же непосредственно получали денежные средства от инвесторов - физических лиц на строительство коттеджей в наличной и безналичной форме, они в случае расторжения договоров с физическими лицами осуществляли возврат им денежных средств.

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами проверки и не оспариваются налоговым органом.

Таким образом, суд имеет фактические основания для констатации того факта, что ООО «ИНКОМ-Инвест» в рамках инвестиционной деятельности в проверяемый период не получало от физических лиц и не возвращало им денежные средства, обязанностей по приему и выдаче наличных денежных средств физическим лицам у него не возникало.

В оспариваемом решении ИФНС России №31 по г.Москве  уделяет значительное внимание анализу целевого расходования инвестиционных средств заявителем как генеральным инвестором (стр.10-62 оспариваемого решения).

Как пояснял заявитель на досудебной стадии и в ходе рассмотрения дела в суде, целевое направление полученных ООО «ИНКОМ-Инвест» денежных средств определялось условиями инвестиционных договоров с организациями – застройщиками, заказчиками и соинвесторами, учет инвестиционных денежных средств осуществлялся в соответствии Положением по бухгалтерскому учету долгосрочных инвестиций (далее - Положение), утв. Письмом Минфина России от 30.12.1993 № 160 и письмом Минфина России от 18.05.2006  № 07-05-03/02 (последним письмом Минфина России для учета инвестиционных денежных средств регламентировано применение счетов 08 и 76). Правомерность применения инвестором  Порядка,  регламентированного вышеназванными Положением, подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой (Постановлениями ФАС Поволжского округа от 06.08.2013  по делу № А12-17439/2011, ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2014 по делу № А05-7338/2013 и от 10.09.2013 по делу № А56-67768/2011, ФАС Волго-Вятского округа от 11.06.2014  по делу № А43-13206/2013, ФАС Московского округа от 28.09.2009 № КА-А40/9618-09 по делу № А40-91663/08-90-480, ФАС Уральского округа от 27.10.2014  № Ф09-6490/14 по делу № А60-24218/2013 и т.п.).

При этом, как видно из оспариваемого решения (страницы 136-140) после рассмотрения возражений ООО «ИНКОМ-Инвест»  в части отсутствия у налогоплательщика возникновения внереализационных  доходов в связи с исполнением договоров соинвестирования  и передаче по актам частичной реализации коттеджей в адрес организаций-соинвесторов, применительно к которым (возражениям) инспекцией  рассматривался вопрос о подтверждении (неподтверждении) налогоплательщиком факта целевого использования инвестиционных денежных средств по коттеджам, переданным по актам частичной реализации в адрес соинвестров - юридических лиц, взаимозависимых с налогоплательщиком, возражения ООО «ИНКОМ-Инвест»  были приняты ИФНС России №31 по г.Москве  (абзац 8 стр.136 решения).

Несмотря на последний факт, как показывает анализ оспариваемого решения, последнее по существу  не содержит никаких претензий к бухгалтерскому и налоговому учету инвестиционных средств, осуществляемых заявителем; в решении не приведено ни одного факта, свидетельствующего о том, что какие-либо суммы инвестиционных средств не были учтены в установленном порядке или были  израсходованы непосредственно ООО «ИНКОМ-Инвест» не в соответствии с их целевым назначением.

Бухгалтерский и налоговый учет ООО «ИНКОМ-Инвест»  в 2012 и 2013 годах полностью соответствовал требованиям Минфина России, что подтверждается фактом принятия ИФНС России №31 по г.Москве  возражений налогоплательщика в указанной выше части и не отрицалось  налоговым органом в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, необходимо учесть, что ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении налоговым органом не приведено ни одного факта, свидетельствующего о том, что ООО «ИНКОМ-Инвест»   не выполнило какие-либо обязательства перед соинвесторами, застройщиками, заказчиками или иными участниками строительства, вытекающими из инвестиционных договоров, заключенных обществом. Аналогичным образом следует  принять во внимание то, что в оспариваемом решении  также не отмечено ни одного факта, свидетельствующего о том, что соинвесторы, и,  в частности ООО «ГрандСтройИнвест», не выполнили какие-либо обязательства перед инвесторами - физическими лицами, ни о каких претензиях со стороны физических лиц - конечных приобретателей законченных строительством объектов или иных участников инвестиционной деятельности, в том числе, расторгнувших по каким-либо причинам инвестиционные договоры,  в оспариваемом решении также  не указано.

Данное обстоятельство подтверждает то, что реальная деятельность общества была направлена именно на те цели, которые вытекают из условий инвестиционных договоров и свидетельствует о целевом использовании получаемых денежных средств.

Таким образом, суд имеет основания констатировать, что положенное в основу позиции ИФНС России №31 по г.Москве о наличии в действиях заявителя рассматриваемого правонарушения  утверждение о том, что "...ООО «ИНКОМ-Инвест», как инвестор, использующий денежные средства соинвесторов-физических лиц, допустило их нецелевое использование", отклоняется судом как непоследовательное и беспредметное, поскольку данное утверждение прямо противоречит позиции инспекции, изложенной в оспариваемом решении (в том числе, после рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки), а также тем выводам, которые изложены в самом решении в целом (отсутствие констатации документально подтвержденных фактов нецелевого использования инвестиционных средств в буквальном значении этого понятия).

Касаемо утверждения ИФНС России №31 по г.Москве о "фиктивности" процедуры возврата денежных средств в общей сумме 95 303 915руб. физическим лицам, а именно - ФИО9, ФИО10, ФИО11, составляющих, по мнению ИФНС России №31 по г.Москве, сумму использованных не по целевому назначению денежных средств и образующих налоговую выгоду ООО «ИНКОМ-Инвест»   как результат невключения таковых в состав внереализационных доходов,  суд отмечает следующее.

В ходе проверки инспекция установила, что при строительстве поселков по инициативе покупателей-инвесторов физических лиц незначительная часть договоров инвестирования была расторгнута, подписаны соответствующие соглашения, денежные средства возвращены в полном объеме на основании собственноручно написанных заявлений покупателей-инвесторов физических лиц.

 Возврат средств осуществлялся заявителем посредством их перечисления со счета, открытого в ООО КБ СССБ, на счет ООО «ГрандСтройИнвест» (соинвестора и стороны по договору с физическими лицами), открытый в этом же банке

Материалами дела подтверждается, что возврат денежных средств осуществлялся на основании собственноручно написанных физическими лицами заявлений (заявление  ФИО9 -т.9, л.д.87; заявление  ФИО12 - т.9, л.д. 113; заявление  ФИО11 - т.9, л.д. 100), содержащих просьбу возвратить наличными  денежные средства в размере соответственно 23 704 930руб., 50 700 000руб. 20 898 985руб. в связи с расторжением договоров инвестирования (соглашения о расторжении договоров инвестирования и сами договоры инвестирования представлены в материалы дела - т.9, л.д.75-113).

На возврат денежных средств ООО «ГрандСтройИнвест» (соинвестор и сторона по договору с физическими лицами) оформляло расходные кассовые ордера, которые подписаны  получившими денежные средства физическими лицами: ФИО11 (т.3, л.д. 29),  ФИО12 (т.3, л.д. 34), ФИО9 (т.3, л.д. 39).

 В ходе проверки были допрошены физические лица, трое из которых – ФИО9, ФИО12 и ФИО11, не подтвердили факт возврата в их адрес денежных средств (т.3, л.д. 25-27, 30-32, 35-37).

Между тем, объяснения указанных физических лиц судом не могут быть оценены как достоверные и объективные.

Так, свидетель ФИО12 подтвердил факт приобретения земельного участка и  заключения договора инвестирования на постройку коттеджа; название компании, с которой заключал договор инвестирования не помнит; утверждает, что дом покупал на свое имя, но для другого физического лица - ФИО13, который дал ему наличные денежные средства для заключения договора инвестирования; пояснил, что денежные средства вносил наличными; утверждал, что через 2-3 недели перезаключил договор инвестирования с физическим лицом - женщиной.

ФИО9 подтвердил факт подписания договора на приобретение земельного участка; не помнит, заключал ли он договор инвестирования; организации, о которых его спрашивали, не помнит;   пояснил, что на земельном участке построен дом, на земельный участок и дом зарегистрировано право собственности за ним; не помнит, вносил ли он денежные средства наличными или оплачивал в безналичном порядке; не помнит, возвращали ли ему денежные средства  наличными.

ФИО11 пояснила, что заключала договор на приобретение земельного участка; отрицала заключение договора инвестирования на строительство коттеджа;  отрицала получение денежных средств от организации ООО «ГрандСтройИнвест».

Как видно из изложенного, ФИО9  вообще ничего не помнит об обстоятельствах приобретения земельного участка и дома, на которые зарегистрировано его право собственности; протокол допроса ФИО11 абсолютно неинформативен, поскольку не содержит никакой информации, кроме той, что заключала договор купли-продажи на земельный участок (была ли оплата, в какой форме оплата произведена, какие права зарегистрированы и за кем на  земельный участок и пр. неясно). ФИО14, утверждая о перезаключении договора инвестирования с другим лицом, не указывает ФИО этого лица, не представляет договор уступки и документы, подтверждающие осуществление взаиморасчета  с этим неизвестным физическим лицом; не поясняет, для  чего и в связи с чем он заключал договор на приобретение дома на свое имя, но для другого лица; говорит, что расчет производил денежными средствами третьего лица.

Таким образом, все допрошенные лица показали, что какие-то договоры они заключали (на приобретение земельных участков), однако,  не помнят с кем именно; не помнят ничего об обстоятельствах расчетов  с организациями, с которыми заключали договоры и которым передали очень крупные суммы денежных средств, исчисляемых десятками миллионов рублей; подтвердили, что никаких наличных денежных средств от компаний, с которыми заключали договоры (или иных компаний) они не получали.

При этом, налоговым органом в рамках проверки не было установлено наличие претензий, судебных разбирательств с указанными физическими лицами, которых просто не могло не быть в случае, если бы невозврат весьма существенных сумм денежных средств в связи с расторжением договоров действительно имел место.

Из содержания протоколов допроса следует, что ИФНС России №31 по г.Москве допрошенным физическим лицам не были представлены на обозрение подписанные им документы, в частности, соглашения о расторжении договоров, заявления на возврат денежных средств,  расходные кассовые ордера, содержащие подписи физических лиц о получении денежных средств,  с целью выяснить знакомы ли им данные документы,  подписывались ли они им и в связи с чем они составлялись.

 ИФНС России №31 по г.Москве, имея в своем распоряжении  документы, подписанные ФИО9, ФИО12 и ФИО11, а также их показания, видя существенные противоречия между этими показаниями и имеющимися документами, не предприняла никаких попыток выяснить причину расхождения между теми сведениями, которые содержатся в первичных документах (договоры, соглашения о расторжении договоров, заявления на возврат денежных средств, расходные кассовые ордера), и теми сведениями, которые допрошенные лица дали в ходе допроса.

Суд отмечает, что в данном случае налоговый орган проявил упрощенный подход к  сбору доказательств по факту вменяемого заявителю нарушения, ограничившись  констатацией голословного утверждения о "фиктивности" возврата денежных средств трем указанным физическим лицам, по сути, уклонившись от сбора доказательств по делу о налоговом правонарушении.

По существу, свидетельские показания трех указанных физических лиц - это  единственное доказательство, на основании которого ИФНС России №31 по г.Москве  строит свою  позицию по данному эпизоду.

Других доказательств утверждения о том, что возврат денежных средств физическим лицам был "фиктивным" ИФНС России №31 по г.Москве не указала и не представила.

В силу пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных названным Кодексом.

Право налогового органа использовать свидетельские показания при установлении обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, предусмотрено статьей 90 НК РФ.

Однако, это не означает, что в данном конкретном случае наличие в деянии ООО «ИНКОМ-Инвест»    признаков налогового правонарушения и размер полученного налогоплательщиком дохода могут быть признаны установленными только на основании свидетельских показаний.

Свидетельские показания являются исключительно источником информации, но не являются основанием для начисления налогов и должны оцениваться в совокупности с иными доказательствами, которые ИФНС России №31 по г.Москве  не представила.

Каждое полученное налоговым органом  доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, которые  в своей совокупности не должны противоречить друг другу, а дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу.

В нарушение статей 31, 82, 90, 95 НК РФ в ходе проведения выездной налоговой проверки проверяющими не были в полной мере использованы полномочия для собирания доказательств, свидетельствующих о совершении обществом вменяемых ему действий, которые оценены проверяющими как налоговые правонарушения.

Поскольку показания указанных  трех свидетелей иными доказательствами, в том числе показаниями других свидетелей, не подтверждены, экспертиза принадлежности подписей  на документах, подписанных от имени  допрошенных свидетелей ФИО9, ФИО12 и ФИО11 (договоры, соглашения о расторжении договоров, заявления на возврат денежных средств, расходные кассовые ордера),  ИФНС России №31 по г.Москве  не проведена,  иные доказательства не представлены, суд имеет основания констатировать, что установить их связь (показания трех свидетелей)  в совокупности с другими доказательствами не представляется возможным.

При этом суд исходит из того, что ходатайство о проведении судебной почерковедческой экспертизы по рассматриваемому вопросу в порядке ст. 82-83 АПК РФ ИФНС России №31 по г.Москве не заявлялось.

 На основании изложенного суд приходит  к выводу о том, что инспекция в порядке пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ не представила в материалы дела надлежащие относимые и допустимые доказательства того, что подписи от имени ФИО9, ФИО12 и ФИО11 в документах, относящихся к  взаимоотношениям указанных физических лиц с ООО «ГрандСтройИнвест»,  выполнены не ФИО9, ФИО12 и ФИО11, а другими лицами, то есть, не доказала, что показания указанных физических лиц, отрицающих получение денежных средств от ООО «ГрандСтройИнвест»  в связи с расторжением договоров инвестирования, достоверны. Как следствие, ИФНС России №31 по г.Москве   не доказала положенное в основу оспариваемого решения по данному эпизоду утверждение о "фиктивности"  возврата денежных средств физическим лицам.

Представленные  инспекцией в материалы дела в ходе судебного заседания 03.08.2018  протоколы допросов физических лиц (ФИО9, ФИО12, ФИО11) от 08.07.2018, 07.07.2018, 09.07.2018 (т.9 л.д. 149-162), проведенных следователем по особо важным делам отдела по расследованию особо важных дел следственного управления Следственного комитета РФ по Республике Алтай ФИО15, судом не принимаются как доказательство совершения обществом вменяемого нарушения по следующим основаниям.

1) Указанные протоколы допросов являются недопустимыми доказательствами.

Согласно ч.2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона

В соответствии со ст.64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела

Согласно ст.68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Правила сбора доказательств налогового правонарушения в ходе налоговых проверок исчерпывающе перечислены в НК РФ (статьи 87-99).

Как указано в п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершения налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым у ответственности  лицом  налогового  правонарушения     так,  как  они  установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства. Согласно п.6 ст. 108 НК РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица

Таким образом, положения НК РФ не допускают сбор доказательств налоговых правонарушений налогоплательщика за временными рамками налоговой проверки и вне её процедур, установленных в НК РФ, обязывают налоговые органы формировать и закреплять доказательственную базу до оформления решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, в случае недостаточности доказательственной базы - освобождать налогоплательщика от привлечения к налоговой ответственности за недоказанностью вины налогоплательщика

Согласно п. 78 Постановления Пленума ВАС РФ №57 от 30.07.2013 по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Данное разъяснение означает, что во всех случаях к моменту обращения налогоплательщика в арбитражный суд все доказательства сторон должны быть раскрыты. Тем более это относится к случаю оспаривания решения, предусмотренного ст. 101 НК РФ, когда закон требует раскрытия доказательств налогового органа на более ранней стадии.

В настоящем деле предметом спора выступает ненормативный акт налогового органа (решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения), оформленный налоговым органом в соответствии со ст. 101 НК РФ 03.10.2017.

По правилам ст. 200 и 201 АПК РФ арбитражный суд проверяет законность и обоснованность этого ненормативного -правового акта на дату его вынесения. То есть,  суд оценивает в том числе такие  обстоятельства,  как полнота и достаточность собранных в ходе налоговой проверки доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемых ему налоговых правонарушений.

Представленные доказательства получены налоговым органом в рассмотрения дела судом (в июле 2018 года) то есть,  были получены инспекцией вне рамок каких-либо законных процедур (способов), предусмотренных НК  РФ, что в принципе не позволяет рассматривать их в качестве допустимых доказательств, и, по существу, указанные действия инспекции являются попыткой ИФНС России №31 по г.Москве устранить уже на стадии судебного разбирательства существенные дефекты доказательственной базы, собранной в ходе выездной налоговой проверки.

2) Зафиксированные в указанных протоколах допросов показания  не отвечают требованиям достоверности.

Как показывает анализ показаний свидетелей, полученных инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, и представленных в ходе судебного заседания 03.08.2018, новые показания по существу повторяют ранее данные показания налоговому органу (физические лица мало что помнят об обстоятельствах , связанных с приобретением земельных участков и коттеджей, отрицают факт возврата и получения денежных средств от каких-либо организаций). Однако, как отмечено выше по тексту настоящего решения при анализе показаний физических лиц, полученных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, таковые противоречат иным собранным по делу о налоговом правонарушении доказательствам (договорам, соглашениям о расторжении договоров, заявлениям на возврат денежных средств, расходным кассовым ордерам, где имеются подписи указанных физических лиц) и не подкреплены совокупностью любых иных доказательств (например, экспертизой подписей, показаниями иных свидетелей,  и пр.), по той простой причине, что показания свидетелей ФИО9, ФИО12 и ФИО11 - это единственное доказательство, на которое налоговый орган ссылается в  подтверждение своего довода о "фиктивности" возврата физическим лицам денежных средств и нецелевом использовании заявителем в связи с этим инвестиционных денежных средств.  Точно такой же вывод следует в отношении "новых" показаний, поскольку в ходе допроса  в июле 2018 года свидетелям также не представлялись на обозрение договоры, соглашения о расторжении договоров, заявления на возврат денежных средств, расходные кассовые ордера, где имеются подписи физических лиц, на предмет выяснения вопроса о принадлежности подписей; почерковедческая экспертиза подписей в целях проверки достоверности полученных свидетельских показаний не проводилась (доказательств обратного в дело не представлено).

 Таким образом, представленные ИФНС России №31 по г.Москве протоколы допросов ФИО9, ФИО12 и ФИО11, проведенных в июле 2018 года должностным лицом следственного органа, исходя из их содержания и оценки в совокупности и взаимосвязи с иными имеющимися в деле доказательствами, позицию инспекции не подтверждают.

В нарушение пункта 1 статьи 65, пункта 5 статьи 200 АПК РФ ИФНС России №31 по г.Москве также не представила необходимых и достаточных доказательств своего  утверждения о том, что ".....ООО «ГрандСтройИнвест» являлось техническим звеном".

Так, в оспариваемом решении (стр. 27-29), налоговый орган анализировал деятельность   ООО «ГрандСтройИнвест»: данные налоговой отчетности по налогу на прибыль и НДС за 2012-2013 годы (приведены некоторые цифровые показатели); зафиксировал дату регистрации организации (14.08.2006); инспекцией отмечено, что генеральным директором с 23.08.2007 - 30.08.2015 являлась ФИО16 (также работала в 2012-2013г.г. в   ООО «ИНКОМ-Инвест»); налоговым органом  приведен перечень мероприятий налогового контроля в отношении данного инвестора заявителя (констатация факта направление различных запросов).  На стр. 136-140 оспариваемого решения инспекция зафиксировала, что снятие наличных денежных средств со счета   ООО «ГрандСтройИнвест» осуществляла ФИО17 (работала кассиром в ООО "Аутсордсинг-Риэлт"); зафиксировала факт получения от ООО «ГрандСтройИнвест» запрошенных инспекцией документов и пояснений.

В письменных пояснениях по делу (стр.5-8 отзыва от 16.04.2018 т.3, л.д. 17,  пояснения, представленные в заседании 03.08.2018, т. 9. л.д. 139-140) инспекция в отношении рассматриваемого  контрагента заявителя отмечает, что генеральный директор от ООО «ГрандСтройИнвест» находилась в подчинении у руководителя ООО «ИНКОМ-Инвест»; ООО «ГрандСтройИнвест» имело незначительные показатели налоговой отчетности,  не имело основных средств и сотрудников; бухгалтерский и налоговый учет в этой организации вела та же организация -   ООО "Аутсордсинг-Риэлт", что и у ООО «ИНКОМ-Инвест».

При этом , ИФНС России №31 по г.Москве ни в оспариваемом решении, ни в письменной позиции по существу спора не мотивирует  факт взаимозависимости  ООО «ИНКОМ-Инвест» и  ООО «ГрандСтройИнвест» в разрезе критериев, установленных ст. 20 НК РФ, а также не мотивирует, каким образом перечисленные выше обстоятельства свидетельствуют о "техническом" характере деятельности ООО «ГрандСтройИнвест» при том, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки проанализированы первичные документы по взаимоотношениям ООО «ГрандСтройИнвест» и ООО «ИНКОМ-Инвест» по осуществлению инвестиционной деятельности по строительству коттеджных поселков, каких-либо претензий к представленным документам не зафиксировано, реальность результатов инвестиционной деятельности данных организаций инспекцией сомнению не подвергается (коттеджные поселки построены, введены в эксплуатацию, переданы конечным  приобретателям).

Утверждение инспекции о том, что у  ООО «ГрандСтройИнвест» отсутствовали сотрудники и основные средства отклоняется.

Во-первых, данное утверждение документально не подтверждено.

 Во-вторых, даже если признать данное утверждение соответствующим фактическим обстоятельствам дела, инспекцией не приведено обоснования того, какие именно основные средства необходимы для осуществления инвестиционной деятельности организации и сколько нужно для этого сотрудников.

В- третьих,  инспекцией проигнорирована  позиции судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ, которая  указала: условие признания расходов по налогу на прибыль - действительное (реальное) совершение хозяйственных операций, которые повлекли затраты налогоплательщика (Определение Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 305-КГ16-10399 по делу N А40-71125/2015 (приведено в п. 7 Обзора правовых позиций, направленного Письмом ФНС России от 23.12.2016 N СА-4-7/24825@, п. 31 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 1 (2017).  В данном случае, как подтверждается материалами дела, спорные хозяйственные операции в рамках инвестиционной деятельности  были реальны, формальный документооборот по рассматриваемым сделкам отсутствовал (налоговый орган в отношении всего объема проанализированного документооборота по инвестиционной деятельности заявителя и его контрагентов  в оспариваемом решении констатировал "фиктивность" (безосновательно и голословно, как установлено в ходе судебного разбирательства) только в отношении трех вышеописанных сделок, связанных с возвратом денежных средств физическим лицам  ФИО9, ФИО12 и ФИО11). Отсутствие у контрагента трудовых ресурсов (или незначительная численность таковых)  сама по себе не может являться основанием признания хозяйственной деятельности отсутствующей, и, кроме того, действующее законодательство не запрещает привлекать работников по договорам подряда и пр. гражданско-правовым договорам  (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2016 N Ф05-2665/2016 по делу N А40-43923/2015, Постановление ФАС Московского округа от 15.02.2013 по делу N А40-66547/12-91-378, Постановление ФАС Московского округа от 29.01.2013 по делу N А40-41467/12-99-223, Постановление ФАС Московского округа от 19.04.2013 по делу N А41-1669/12, Постановление ФАС Московского округа от 28.03.2013 по делу N А40-102938/11-107-438, Постановление ФАС Московского округа от 21.05.2013 по делу N А40-81762/12-20-444, Постановление ФАС Московского округа от 06.02.2013 по делу N А40-77255/12-116-165 и др.), однако, последнее обстоятельство в ходе проверки инспекцией не выяснялось. Необходимые меры для допроса генерального директора ООО «ГрандСтройИнвест» и лиц, обладающих сведениями о деятельности данной организации, ИФНС России №31 по г.Москве не предпринимались.

Тот факт, что учредителем и руководителем ООО «ГрандСтройИнвест» являлось одно и то же физическое лицо - ФИО16 не является признаком технической организации (признаки массовости генерального директора и учредителя в данном случае инспекцией не выявлены), а, напротив, соответствует практике делового оборота и не нарушает нормы гражданского законодательства.

То обстоятельство, что ФИО16 в 2012-2013 г.г. работала также в ООО «ИНКОМ-Инвест» при отсутствии констатированного и доказанного факта взаимозависимости и афиллированности по ст.20 НК РФ также не является свидетельством "технического" характера деятельности соинвестора заявителя; какой -либо аргументации в части данного утверждения ИФНС России №31 в ходе рассмотрения данного дела не привела.

Приведенные инспекцией на стр.27-29    оспариваемого решения цифровые показатели налоговых деклараций по налогу на прибыль и НДС ООО «ГрандСтройИнвест»  также не подтверждают признаков "технической" деятельности;  доказательств некорректности данных налоговой отчетности или  уклонения от уплаты налогов  ООО «ГрандСтройИнвест» в оспариваемом решении не приведено и в суд не представлен.

Характеристика приведенных показателей налоговой отчетности ООО «ГрандСтройИнвест» как "незначительных" ИФНС России №31 по г.Москве ни в оспариваемом решении, ни в письменных (устных) пояснениях по делу не раскрыта; из каких критерием исходил налоговый орган в такой квалификации деятельности инвестора, неизвестно, что влечет вывод суда о беспредметности рассматриваемого утверждения инспекции, положенного в основу оспариваемого решения по данному эпизоду.

Что касается ссылки ИФНС России №31 по г.Москве на то, что "получение денежных средств в банке со счета  ООО «ГрандСтройИнвест» осуществляла ФИО17 (стр. 139 оспариваемого решения).

Заявитель обоснованно указывает, что указанное лицо никакого отношения к операциям с денежными средствами заявителя не имело и не имеет, и налоговый орган это подтверждает. Так, на стр. 33 акта проверки указано «организация ООО «ИНКОМ-Инвест» в 2012-2013 годах являлось генеральным инвестором при строительстве коттеджных поселков…. Для осуществления деятельности в качестве генерального инвестора ООО «ИНКОМ-Инвест» привлекало как заемные средства у банков, так и соинвесторов - юридических лиц. Соинвесторы – юридические лица, в свою очередь, привлекали денежные средства у соинвесторов - физических лиц. Таким образом, сама организация ООО «ИНКОМ-Инвест» не работала с физическими лицами, приобретающими коттеджи».

Таким образом, ФИО17 не участвовала и не могла участвовать ни в получении денежных средств в кассе заявителя, ни в выдаче денег из кассы заявителя физическим лицам.

 В оспариваемом решении также не содержится  ни одного довода о том, каким образом налоговый орган пришел к выводу, что операции по получению денежных средств гр. ФИО17 - сотрудницей ООО «Аутсорсинг-Риэлт» в кассе ООО «ГрандСтройИнвест» являются нецелевым использованием инвестиционных денежных средств со стороны ООО «ИНКОМ-Инвест».

 Между тем, ООО «Аутсорсинг-Риэлт» не является зависимой организацией ни в отношении ООО «ИНКОМ-Инвест», ни в отношении ООО «ГрандСтройИнвест»,  ни в отношении иных юридических или физических лиц, указанных проверяющими в решении.

Оспариваемое решение не содержит мотивировки со ссылкой на критерии взаимозависимости между налогоплательщиками, которые могут влиять на налоговые обязательства, установленные ст. 20 НК РФ, или  в ст. 105 1 НК РФ «Взаимозависимые лица» Раздела V.I. «Взаимозависимые лица. Общие Положения о ценах и налогообложении. Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами. Соглашение о ценообразовании», вступившей в действие с 01.01.2013,  в подтверждение наличия связи между ООО «Аутсорсинг-Риэлт» и какими-либо юридическими лицами, указанными в решении.

Ссылка  инспекции в пояснениях по делу  на  взаимозависимость между ООО «Аутсорсинг-Риэлт» и ООО «ИНКОМ-Инвест» является надуманной и  голословной, не подкрепленным никакими доказательствам.   Данный вывод напрямую подтверждается и отсутствием ООО «Аутсорсинг-Риэлт» в схеме организаций (стр. 12 оспариваемого решения)‚ которые, по мнению налогового органа, якобы взаимозависимы с Заявителем.

Очевидно, что ни участники ООО «Аутсорсинг-Риэлт» (учредители), ни его исполнительный орган в 2012-2013 годах не имели никаких иных взаимоотношений ни с заявителем, ни с остальными юридическими и физическими лицами, упоминающимися в решении, кроме отношений, основанных на договорах аутсорсинга на ведение бухгалтерского и налогового учета

Из содержания оспариваемого решения и материалов проверки следует, что на ООО «Аутсорсинг-Риэлт» были возложены обязанности по ведению учета кассовых операций ООО «ГрандСтройИнвест». В этой связи, получение наличных денежных средств гр. ФИО17 на производственные или иные цели своего клиента, является прямым следствием выполнения договорных обязательств по договору аутсорсинга, заключенному между ООО «Аутсорсинг-Риэлт» и ООО «ГрандСтройИнвест».

При этом из содержания оспариваемого решения следует, что полученные денежные средства на операции, на которые имеется ссылка в Решении, отражались в учете и в кассовых книгах ООО «ГрандСтройИнвест» в установленном порядке и, впоследствии, выдавались физическим лицам – инвесторам, что подтверждается заявлениями физических лиц на возврат денежных средств наличными в связи с расторжением договоров инвестирования, расходными кассовыми ордерами с подписями физических лиц на получение денежных средств.

В оспариваемом решении не указаны какие-либо факты, свидетельствующие о нарушениях кассовой дисциплины или договорных обязательств сотрудниками ООО «Аутсорсинг-Риэлт» или сотрудниками ООО «ГрандСтройИнвест».

Кроме того, как отмечает заявитель,  по имеющейся у него информации, основанной на опыте взаимоотношений самого заявителя и КБ «СССБ», при получении в учреждении банка крупных денежных сумм в банк представлялись подтверждающие документы (инвестиционные договоры, акты, счета-фактуры изменения в договоры и другие документы).  Таким образом, банк контролировал целевое использование получаемых наличных денежных средств. Данный контроль осуществлялся на постоянной основе. Более того, банки периодически запрашивали кассовые документы для проверки соблюдения кассовой дисциплины, нарушений выявлено не было.

Данные обстоятельства инспекцией не опровергнуты, материалы проверок кассовой дисциплины ООО «ГрандСтройИнвест» инспекцией не запрашивались, иные формы контроля произведены  не были.

 Тем не менее, на стр. 78 и 81 акта проверки и далее в оспариваемом решении налоговый орган делает вывод о том, что «ООО «ИНКОМ-Инвест» осуществляло перечисление денежных средств со счета, открытого в ООО КБ «СССБ» на счета Соинвесторов, также открытых в ООО КБ «СССБ». При этом, в основании платежа указывало «Возврат излишне перечисленных  денежных средств по договору соинвестирования строительства". Тем самым ООО «ИНКОМ-Инвест» подтверждало, что происходит возврат денежных средств целевого финансирования. Затем данные денежные средства снимались со счетов Соинвесторов сотрудниками ООО «Аутсорсинг-Риэлт» - организацией,  взаимозависимой с ООО «ИНКОМ-Инвест», т.е. фактически использовались нецелевым способом, а фактически обналичивались».

Принимая во внимание изложенное, суд приходит к выводу, что вышеприведенное утверждение инспекции не подтверждается  материалам проверки, противоречит собственным выводам налогового органа, изложенным в оспариваемом решении.

Соответственно, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что вывод инспекции  "о нецелевом использовании" инвестиционных денежных средств в размере 74 404 930 руб. за 2012 год и 20 898 985 руб. за 2013 год, которые были возвращены физическим лицам при расторжении инвестиционных договоров, основан на непроверенной информации и при полном отсутствии каких-либо фактических доказательств налогового правонарушения.

Согласно подпункту 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ  при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования.

В соответствии с пунктом 14 статьи 250 Кодекса внереализационными доходами являются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств).

Положения пункта 14 статьи 250 НК РФ  должны применяться, исходя из конечного результата использования денежных средств: были ли в итоге средства целевого финансирования использованы по целевому назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования, достигнута ли цель, на достижение которой рассчитывал дольщик (инвестор) при передаче денежных средств застройщику (обществу).

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды"  установлено, что если налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, объем прав и обязанностей налогоплательщика, определяется исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу положений статей 41, 247, 252 Кодекса и Постановления № 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла, таким образом, при доначислении налога на прибыль организаций надлежит учитывать реально понесенные затраты общества с учетом реального характера сделки.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу п. 1 ст. 252, ст. 313, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг (п.31 "Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017)" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017).

Поскольку в настоящем случае  ИФНС России №31 по г.Москве не доказала факт вменяемого заявителю нарушения в виде использования не по целевому назначению инвестиционных средств размере 74 404 930 руб. за 2012 год и 20 898 985 руб. за 2013 год (всего - 95 303 915руб.), что повлекло  занижение  налога на прибыль на сумму 14 880 986 руб. руб. за 2012 год и на сумму 4 179 797 руб. за 2013 год, "фиктивности" возврата денежных средств физическим лицами и того, что "фактическим выгодоприобретателем" данного возврат являлся заявитель, требование заявителя о признании оспариваемого решения в части рассмотренного эпизода подлежит удовлетворению, оспариваемое решение в части п.п.3 п.2.1.1. и п. п.3 п. 2.1.2. (согласно таблице на стр.146-147 оспариваемого решения) - признанию недействительным.

III.   Необоснованное включение в состав затрат расходов, понесенных в адрес ООО "ГраймСтрой" посредством генерального подрядчика ЗАО "ИНКОМ-Стройпроект" в размере 3 3037 549руб. в 2012 году и в размере 16 487 715руб. в 2013 году, что повлекло занижение налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 6 607 510руб.  и в сумме 3 297 543руб. за 2013 год (п.п.1 п.2.1.3. и п.п.1 п. 2.1.4. согласно таблице на стр.146-147 оспариваемого решения).

Как уже было отмечено выше, ООО «ИНКОМ-Инвест» являлось Инвестором, которое по договору Генерального инвестирования перечисляло денежные средства в адрес Заказчика – ООО «СтройТехРешение», а оно, в свою очередь, направляло денежные средства за строительно-монтажные работы генеральному подрядчику – ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект». У ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» было множество контрагентов-подрядчиков, одним из которых являлось ООО «Грайм-Строй».

В обоснование выводов о наличии в действиях ООО «ИНКОМ-Инвест»  вменяемого нарушения ИФНС  России №31 по г.Москве ссылается на то, что  по результатам проведенной ИФНС России №33 по г. Москве выездной налоговой проверки ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» вынесено решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №21/09 от 11.03.2015 (т.3 л.д.74-93),  в котором изложены факты налогового правонарушения, приведенного в п.4 решения (содержание этого решения приведено на стр.69 - 80 оспариваемого решения, т.1, л.д. 89-106).

Апелляционная жалоба со стороны ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» в ИФНС России № 33 по г. Москве или УФНС России по г. Москве не поступала, следовательно, делает вывод ИФНС России №31 по г.Москве,  ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» не оспаривало и, следовательно, согласилось с фактами, изложенными в решении о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №21/09 от 11.03.2015, и указанное решение вступило в силу 20.04.2015.

ИФНС России №31 по г.Москве в оспариваемом решении  и в пояснениях по делу указывает, что, как следует из решения о привлечении к налоговой ответственности ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» за совершение налогового правонарушения №21/09 от 11.03.2015,  денежные средства, перечисляемые ООО «ИНКОМ-Инвест» (генеральный инвестор) в адрес ООО «СтройТехРешение», в дальнейшем от ООО «СтройТехРешение» (заказчик) перечислялись в адрес ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» (генеральный подрядчик), а от ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» в адрес ООО «ГраймСтрой» (подрядчик). В дальнейшем часть денежных средств от ООО «ГраймСтрой» через взаимозависимых лиц возвращалась обратно в адрес ООО «ИНКОМ-Инвест» (т. 7 л. 23-146-т. 8 л. 1-153). В ходе проверки ИФНС России №33 по г. Москве установлены следующие обстоятельства в отношении ООО «ГраймСтрой»:  генеральный директор  ФИО18 умер 07.10.2013 (т.6 л. 120) (причина смерти - хроническая сердечно-сосудистая недостаточность, алкогольная кардиомиопатия); ООО «ГраймСтрой» в 2012 году имело численность 1 человек; имущество и транспорт у данной организации отсутствуют, следовательно,   общестроительные и монтажные работы не могли быть выполнены самостоятельно; учредителем ООО «ГраймСтрой» по настоящее время является ФИО18 (т.6 л. 145-149); несмотря на смерть учредителя в организации дважды происходила смена генеральных директоров, так,  25.04.2014 на должность генерального директора назначена ФИО19, 09.06.2014 на должность генерального директора назначен ФИО20 (т.6 л. 145-149). В соответствии с  п.1 ст.31 и ст.95 НК РФ и на основании постановления главного государственного инспектора ИФНС России №33 по г. Москве ФИО21 №1 от 17.10.2014 о назначении почерковедческой экспертизы проведена экспертиза подписи генерального директора ООО «ГраймСтрой» ФИО18 Согласно, заключению эксперта №2-21/10-02 (т. 9 л. 1-52) подпись ФИО18 в исследуемых документах ему не принадлежат, а выполнена другим лицом с подражанием его подписи. Таким образом, установлено, что счета-фактуры от имени ООО «ГраймСтрой» подписаны не руководителем данной организации, а неустановленным лицом.

В ходе выездной налоговой проверки ИФНС России №33 по г. Москве установлено, что выгодоприобретателем финансовой схемы является инвестор  ООО «ИНКОМ-Инвест», так как часть полученных проверяемым налогоплательщиком денежных средств возвращалась через поставщиков и фирмы-однодневки обратно в адрес ООО «ИНКОМ-Инвест»  в виде возвратов займов и по договорам инвестирования или соинвестирования., при чем у ООО «ИНКОМ-Инвест»  договоров займов со спорными организациями не заключало.

Указанные обстоятельства, установленные в ходе выездной налоговой проверки иным налоговым органом (ИФНС России №33 по г. Москве) в отношении иного налогоплательщика (ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект»), как полагает ИФНС России №31 по г.Москве, не требовали доказывания в рамках выездной налоговой проверки заявителя - ООО «ИНКОМ-Инвест», поскольку, как пояснила инспекция, решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №21/09 от 11.03.2015, вынесенное ИФНС России №33 по г. Москве, никем не обжаловалось и вступило в законную силу.

Исходя из последнего обстоятельства, ИФНС России №31 по г. Москве при проведении выездной налоговой проверки заявителя ограничилась констатацией того, что " Налоговый орган произвел расчет НДС, уплаченного в адрес ООО «ГраймСтрой» и включенного в стоимость коттеджей, переданных ООО «ИНКОМ-Инвест» в адрес соинвесторов в 2012-2013 году. Принимая во внимание, что НДС при передаче коттеджей от ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» к Заказчику - ООО «Стройтехрешение» отсутствовал, то соответственно весь спорный НДС учитывался в себестоимости коттеджей. Проверкой установлено, что при передаче коттеджей от ООО «СтройТехРешение» в адрес ООО «ИНКОМ-Инвест» счета-фактуры не выставлялись, а НДС уже был учтен в стоимости коттеджей. Инспекцией выделен в ходе проверки НДС, по счетам-фактурам,  выставленным от ООО «ГраймСтрой» в адрес ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект»,  в стоимости переданных ООО «ИНКОМ-Инвест» в адрес организаций-соинвесторов коттеджей в 2012-2013 годах и данные расходы признаны необоснованными" (стр.8-8,10,12 пояснений от -03.08.2018, стр. 140-142 оспариваемого решения).

Приведенные ИФНС России №31 по г. Москве в подтверждение факта вменяемого нарушения  по данному эпизоду доказательства суд  оценивает как не отвечающие требованиям допустимости и  достаточности, а сам факт нарушения - как недоказанный.

Прежде всего, суд полагает необходимым отметить, что вышеозначенное  решение ИФНС России №33 по г.Москве для целей налогового контроля, осуществляемого ИФНС России №31 по г.Москве в отношении проверяемого налогоплательщика - заявителя,  не может иметь  преюдициального значения в понимании, аналогичном правилам ст. 69 АПК РФ и ст. 61 ГПК РФ, поскольку действующее налоговое законодательство в абсолютно-определенной форме закрепляет порядок и формы осуществления налогового контроля и сбора доказательств по делу о налоговом правонарушении (гл. 14 НК РФ) и не предусматривает  такого основания освобождения налогового органа от обязанности по доказыванию как преюдиция.

Судебная практика, безусловно,  применяет правило "административной преюдиции", которая, однако,  может применяться исключительно в случае установления вышестоящим налоговым органом при рассмотрении жалобы на решение по предыдущей налоговой проверке налогоплательщика тех же самых обстоятельств по конкретной хозяйственной операции, которую тот же самый  налогоплательщик продолжал осуществлять в последующем проверяемом периоде, при отсутствии новых обстоятельств и оснований для квалификации данной конкретной хозяйственной операции как необоснованной в ходе налоговой проверке за следующий налоговый период, ранее не исследованных и не описанных в решении по жалобе по предыдущей налоговой проверке.  Административной преюдицией является обязанность налогового органа при проведении налоговой проверки (выездной или камеральной) за определенный налоговый (отчетный) период по конкретному налогу учитывать результат административного обжалования налогоплательщиком налоговой проверки за предыдущий период в вышестоящий налоговый орган (УФНС России или ФНС России), в случае обнаружения и фиксации в акте налоговой проверки того же правонарушения, которое ранее было уже установлено в ходе предыдущей проверки и имеет длящийся характер (начисление амортизации или поставка того же товара от одного контрагента), но было отменено при обжаловании, с установлением вышестоящим налоговым органом законности совершенной налогоплательщиком хозяйственной операции и необоснованности начисления недоимки.

Очевидно, что рассматриваемая ситуация к указанному случаю не относится.

Следовательно, наличие события и факта рассматриваемого правонарушения, вменяемого проверяемому налогоплательщику, ИФНС России №31 по г.Москве ООО «ИНКОМ-Инвест»   должна доказывать посредством сбора доказательств на стадии проведения мероприятий налогового контроля  в строгом соответствии с нормами НК РФ.  

В соответствии с п.1  ст. 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов, плательщиками страховых взносов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, плательщиков страховых взносов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач (п.3 ст.82 НК РФ).

В п.4 ст.82 НК РФ закреплено, что при осуществлении налогового контроля не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, плательщике страховых взносов, налоговом агенте), полученной в нарушение положений Конституции Российской Федерации, международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, федеральных законов, а также в нарушение требования об обеспечении конфиденциальности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц, в частности адвокатскую тайну, аудиторскую тайну.

Согласно п.п. 12 п.3 ст.100 НК РФ  в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; в силу п. 3.1. ст. 100 НК РФ  к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

В соответствии с п.4 ст. 101 НК РФ  при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные до рассмотрения материалов налоговой проверки доказательства, с которыми лицу, в отношении которого проводилась проверка, была предоставлена возможность ознакомиться, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

С силу п. 8 ст.101 НК РФ  в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В силу п.14 ст.101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Таким образом, НК РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах (Определение КС РФ от 06.03.2008  N 2291\08)., их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Иными словами, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

На применение иного порядка, отличного от вышеназванного, процитированным выше п. 4 ст. 82 НК РФ установлен прямой запрет.

Аналогичный подход реализован и в АПК РФ.

Помимо ч. 3 ст. 64 АПК РФ, предусматривающей прямой запрет на использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона, ст. 68 АПК РФ установлен критерий допустимости доказательств, в соответствии с которым обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Применительно к рассматриваемому спорному эпизоду  все вышеуказанное означает, что документы, полученные ИФНС России №31 по г.Москве  в порядке п.3 ст.82 НК РФ от ИФНС России №33 по г.Москве (решение о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №21/09 от 11.03.2015  в отношении ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект») сами по себе (в отсутствие реализованного самой  ИФНС России №31 по г.Москве в рамках проводимой инспекцией выездной налоговой проверки  в отношении проверяемого налогоплательщика - ООО «ИНКОМ-Инвест» комплекса мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл.14 НК РФ, направленных на  сбор доказательств совершенного заявителем правонарушения), не являются допустимыми доказательствами, поскольку согласно федеральному закону - НК РФ обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны подтверждаться определенными доказательствами, в данном случае - собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки заявителя.

ИФНС России №31 по г.Москве не учитывает, что в силу приведенных выше норм НК РФ  при использовании одной инспекцией  полученной от другого налогового органа информации (материалов) об имеющихся у последнего сведениях о нарушениях законодательства о налогах и сборах,  инспекция при реализации ею полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах проверяемого налогоплательщика в качестве доказательств по делу о налоговом правонарушении не может использовать такую информацию (материалы), если таковая не отвечает требованиям, предъявляемым арбитражным процессуальным законодательством и гражданским процессуальным законодательством к доказательствам, и, более того,  в случае получения от другой инспекции означенной информации в порядке п.3 ст.82 НК РФ инспекции в любом случае необходимо их закрепление в надлежащей форме путем проведения соответствующих мероприятий налогового контроля, так как в этом случае данные результаты (информация) другого налогового органа являются лишь сведениями об источниках соответствующих фактов, а не доказательствами (по аналогии применимы позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в  определениях от 04.02.1999 N 18-О, от 25.11.2010 N 1487-О-О, от 25.01.2012 N 167-О-О и др.).

Более того, положения п. 3 ст. 82 НК РФ, предусматривающего  возможность обмена информацией между органами внутренних дел и налоговыми органами,  не отменяют действия прав и гарантий, предоставленных налогоплательщикам в рамках проведения мероприятия налогового контроля (Определение КС РФ от 29.01.2009 г. N 1-О-О).

В данном случае, ИФНС России №31 по г.Москве, ссылаясь в обоснование факта вменяемого заявителю нарушения на решение ИФНС России №33 по г.Москве о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения №21/09 от 11.03.2015  в отношении ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект», исходит из того, что решение не было оспорено ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект», значит, общество  с ним полностью согласно, а изложенные в нем выводы являются обоснованными, не требующими дополнительной проверки и могут быть использованы в качестве подтверждения своей правовой позиции в отношении ООО «ИНКОМ-Инвест».

     Однако,  налоговый орган, помимо указанного выше,  не учел того обстоятельства, что выводы, сделанные ИФНС России №33 по г.Москве в мотивировочной части решения, не касаются ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект», выгодны указанному обществу (выгодоприобретателем "схемы", описанной в решении, влекущей соответствующие налоговые последствия, обозначено иное лицо  - заявитель по настоящему делу),  не привели к доначисчислению налогов, пеней и штрафов  этой компании, поэтому не нарушили его права и законные интересы, в связи с чем оспаривать данное решение у ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» не было необходимости.

 Выводы ИФНС России № 33 по г. Москве касались, по сути, третьего лица (заявителя по данному делу - ООО «ИНКОМ-Инвест»), которое не участвовало  в проверке, не имело возможности  знакомиться с материалами проверки, представлять свои возражения и подтверждающие их документы, равно как и не могло обжаловать вынесенное по итогам такой проверки  решение, поскольку  законом такая возможность не предусмотрена, то есть, не имело возможности реализовать гарантированные НК РФ права налогоплательщика.

Указанное нарушение не может быть признано устраненным в ходе выездной налоговой проверки, проведенной ИФНС России №31 по г.Москве, поскольку:

1) ИФНС России №31 по г.Москве в рамках проводимой  проверки по существу ограничилась цитированием решения  ИФНС России №33 по г.Москве (стр. 63-85 оспариваемого решения), а комплекс мероприятий налогового контроля, необходимый для целей доказывания  вменяемой заявителю "схемы", установленной ИФНС России №33 по г.Москве,  не провела;

2) в полном объеме  материалы проверки, проведенной   ИФНС России №33 по г.Москве в отношении ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект», на основании которых были сделаны выводы  о том, что выгодоприобретателем описанной в решении "схемы" является заявитель по данному делу - ООО «ИНКОМ-Инвест», в материалах проверки  ИФНС России №31 по г.Москве  и в материалах настоящего дела отсутствуют.

Так, например, ИФНС России №31 по г.Москве , цитируя решение ИФНС России №33 по г.Москве,  утверждает о наличии некоей финансовой схемы вывода денежных средств, конечным бенефициаром которой является заявитель:  "....денежные средства, перечисляемые ООО «ИНКОМ-Инвест» (генеральный инвестор) в адрес ООО «СтройТехРешение», в дальнейшем от ООО «СтройТехРешение» (заказчик) перечислялись в адрес ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» (генеральный подрядчик), а от ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» в адрес ООО «ГраймСтрой» (подрядчик). В дальнейшем часть денежных средств от ООО «ГраймСтрой» через взаимозависимых лиц возвращалась обратно в адрес ООО «ИНКОМ-Инвест».

Между тем, проверить указанное утверждение не представляется возможным: в материалы дела  (т. 7 л. 23-146-т. 8 л. 1-153) инспекцией представлены выписки без идентификации владельца счета; в абсолютном большинстве  за периоды, не имеющие отношения к существу спора (за 2010, 2011, 2014г.г.) -  т.7, л.д. 60-70, л.д.88-117, 124-146, т.8 л.д.  1-4, 29-48, 71-102, 117-153;  согласно приложению №3  к акту проверки "Выписки из банков по операциям на расчетных счетах" (т.7, л.д.17-21) были проанализированы 57 выписок по количеству счетов,  согласно тексту решения ИФНС России №33 по г.Москве и оспариваемому решению участниками схемы ухода от налогообложения являлось 24 организации  (ООО "Инвестресурсгрупп», ООО «ГраймСтрой», ООО «Амор», ООО «Инкомед», ООО ой-Центр», ЗАО «Луизиана», ООО «Девелопмент групп», ООО «Элегант», ООО нтажспецстрой», ООО «Кронверк», ООО «Ланта», ООО «Илион», ООО «Весталэнд»,     «Пикино»,    ДНИ    «Маленькая    шотландия»,    ООО    «Ротера»,        ООО "ГрандСтройИнвест», ООО «Ориент», ООО «Гравинжстрой», ООО «Форлэнд», ООО "Арт-Профи», ООО «Бизнеслэнд», НИ «Красный поселок», ООО «Аринтакс») тогда как в дело представлено   10  неидентифицированных по владельцу счета  выписок.

  Кроме того, часть документов представлена в нечитаемом или плохо читаемом виде (т.6, л.д. 192, т.5. л.д. 97-150). 

В связи с чем (даже абстрагируясь от того вопроса, вправе ли арбитражный суд по данному делу оценивать законность и обоснованность выводов ИФНС России №33 по г.Москве, изложенных  в вынесенном ею решении в отношении другого налогоплательщика, которое не являлось предметом судебного контроля,  и которое не является предметом оспаривания в порядке гл. 24 АПК РФ в рамках данного дела), суд лишен возможности проверить обоснованность и документальную подтвержденность выводов, изложенных в решении ИФНС России №33 по г.Москве и переписанных в решении ИФНС России №31 по г.Москве.

Кроме того, ИФНС России №31 по г. Москве в своем решении отмечает, что " Налоговый орган произвел расчет НДС, уплаченного в адрес ООО «ГраймСтрой» и включенного в стоимость коттеджей, переданных ООО «ИНКОМ-Инвест» в адрес соинвесторов в 2012-2013 году. Принимая во внимание, что НДС при передаче коттеджей от ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» к Заказчику - ООО «Стройтехрешение» отсутствовал, то соответственно весь спорный НДС учитывался в себестоимости коттеджей. Проверкой установлено, что при передаче коттеджей от ООО «СтройТехРешение» в адрес ООО «ИНКОМ-Инвест» счета-фактуры не выставлялись, а НДС уже был учтен в стоимости коттеджей. Инспекцией выделен в ходе проверки НДС, по счетам-фактурам,  выставленным от ООО «ГраймСтрой» в адрес ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект»,  в стоимости переданных ООО «ИНКОМ-Инвест» в адрес организаций-соинвесторов коттеджей в 2012-2013 годах и данные расходы признаны необоснованными" (стр.8-8,10,12 пояснений от 03.08.2018, стр. 62-85, 140-142 оспариваемого решения).

Заявитель и на досудебной стадии и в ходе рассмотрения дела в суде утверждал и утверждает, что:

1)  ООО «СтройТехРешение» не включало в себестоимость строительства суммы НДС своих подрядчиков;

2) на эти суммы ООО «СтройТехРешение» выставляло в адрес ООО «ИНКОМ-Инвест» сводные счета-фактуры, которые отражались в журнале учета выданных счетов-фактур и не участвовали при исчислении НДС у ООО «СтройТехРешение»;

 3) ООО «ИНКОМ-Инвест» также не включало суммы НДС, полученные от заказчика строительства и от других лиц-участников инвестиционной деятельности ни в свои расходы, ни в налоговый вычет по НДС; заявитель весь НДС, полученный от заказчика-застройщика - ООО «СтройТехРешение», в том числе, и его подрядчиков в части строительно-монтажных работ, перевыставлял на основании сводных счетов-фактур в адрес соинвесторов; данные сводные счета-фактуры отражались в журнале учета полученных и выданных счетов-фактур и не участвовали при исчислении НДС у ООО «ИНКОМ-Инвест», в связи с чем,  только соинвесторы согласно порядку, установленному ФНС России (например, письма от 12.07.2011 № ЕД-4-3/11248 и от 06.05.2013 № ЕД-4-3/8255), в итоге могли включать эти суммы НДС или в налоговые вычеты по НДС или в расходы (в стоимость объектов строительства) в зависимости от назначения законченных строительством объектов.

В нарушение ст.65 и ч.5 ст.200 АПК РФ ИФНС России №31 по г.Москве в обоснование утверждений на стр.8-8,10,12 пояснений от 03.08.2018, стр. 62-85, 140-142 оспариваемого решения, не приводит ссылок ни на один документ, на основании которого сделаны такие выводы  и на основании которых произведен расчет "завышенных " расходов на строительство коттеджных поселков в проверенный период; ни расчет, ни соответствующие документы, на основании которых этот расчет произведен, в дело не представлены, что исключает возможность суда проверить обоснованность приведенных доводов налогового органа и правильность размера "завышенного" расхода, с которым инспекция не согласилась.

 Кроме того, обозначенные выше возражения  налогоплательщика инспекцией никоим образом не опровергнуты,  какие-либо документы не представлены.

Таким образом, суд вынужден констатировать необоснованность и   голословность выводов ИФНС России №31 по г.Москве  на стр.8-8,10,12 пояснений от 03.08.2018, стр. 62-85, 140-142 оспариваемого решения, поскольку, очевидно, что юридически значимые   для целей вменения заявителю события налогового правонарушения обстоятельства в процессе налоговой проверки не проверялись и в оспариваемом решении отсутствуют, в связи с чем доначисление налога на прибыль ООО «ИНКОМ-Инвест» признается судом незаконным и необоснованным.

Также инспекцией не учтено, что ООО «СтройТехРешение» являлось заказчиком-застройщиком и именно у ООО «СтройТехРешение» формировалась себестоимость строительства на основании первичных оправдательных документов генерального подрядчика - ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект». Заявитель, будучи генеральным инвестором, не мог в силу закона формировать себестоимость строительства, в связи с чем использовал данные, полученные от заказчика-застройщика. Заявителем на досудебной стадии  представлены таблицы расчета распределения доходов и расходов по каждому объекту, данные таблицы приведены налоговым органом на стр.стр. 42-53 оспариваемого решения (т. 2,3). Из указанных таблиц наглядно видно, сколько денежных средств потрачено на строительство каждого объекта по каждому инвестиционному договору. Так, в графе «Себестоимость строительства» указаны цифры, которые заявитель получал от заказчика-застройщика, а графе «Промежуточный инвестиционный доход ООО «ИНКОМ-Инвест» сумма, с которой заявитель уплачивал свои налоги (налог на прибыль и НДС). Здесь важно обратить внимание на то обстоятельство, что в силу закона Инвестор до момента окончания реализации инвестиционного проекта вообще мог не уплачивать налоги. То, что налоги заявителем уплачивались регулярно, а не по итогам завершения инвестиционного проекта, это исключительно его добрая воля. По окончании реализации инвестиционного проекта у Инвестора должен быть сформирован окончательный инвестиционный результат (прибыль или убыток), с которого рассчитываются и уплачиваются налоги. Инвестиционный результат у Инвестора - это разница между поступившими денежными средствами и денежными средствами, потраченными на реализацию инвестиционного проекта, куда входит себестоимость строительства, формируемая заказчиком-застройщиком, расходы Инвестора на уплату кредитов и процентов по ним, заработная плата сотрудников, занятых в реализации инвестиционного проекта, реклама, а также промежуточный инвестиционный доход. Следует обратить внимание, что согласно упомянутым выше таблицам расчета распределения доходов и расходов по каждому инвестиционному договору, сумма промежуточного инвестиционного дохода Заявителя указана в твердой сумме и составляет 500 000 руб. по каждому объекту, и совершенно не зависит от себестоимости строительства, которая учитывает, в т.ч., расходы на подрядчиков.

В этой связи суд поддерживает довод налогоплательщика о том, что умозаключение ИФНС России № 33 по г. Москве, продублированное ИФНС России № 31 по г. Москве в оспариваемом решении, относительно заинтересованности ООО «ИНКОМ-Инвест» в создании некой "схемы" по увеличению себестоимости строительства и получении тем самым необоснованной налоговой выгоды, представляется неаргументированным, даже абсурдным,  поскольку, совершенно очевидно,  что чем выше себестоимость строительства, тем хуже окончательный финансовый результат от инвестиционной деятельности для инвестора, который, в конечном счете, может быть не прибылью, а убытком. 

Таким образом, ИФНС России №31 по г.Москве не доказала факт рассматриваемого правонарушения доказательствами, отвечающими требованиям достаточности, допустимости, достоверности, непротиворечивости.

  Доводы ИФНС России №31 по г.Москве со ссылками на материалы уголовного дела, возбужденного в отношении генерального директора ЗАО «ИНКОМ-Стройпроект» ФИО22  по признакам преступления, предусмотренного п. б ч. 2 ст. 199 УК РФ, судом во внимание не принимаются, как неимеющие отношения к существу  настоящего спора.

Ссылки инспекции на иные полученные  ИФНС России №33 по г. Москве данные (информация по генеральному директору  ООО «ГраймСтрой»; о численности  сотрудников, об имуществе и транспорте  ООО «ГраймСтрой», о смене генеральных директоров; заключение эксперта №2-21/10-02 о подписи ФИО18) также не принимаются во внимание по основаниям, изложенным выше по тексту настоящего решения на стр.20-23 (не отвечают требованиям допустимости, поскольку являются доказательствами, собранными иным налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в отношении иного самостоятельного юридического лица, взаимозависимость которого с заявителем по данному не доказана; не проверены и не закреплены в надлежащей форме путем проведения соответствующих мероприятий налогового контроля в отношении проверяемого налогоплательщика - заявителя по данному делу).



Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, суд констатирует,  что документы, полученные ИФНС России №31 по г.Москве вне рамок проведенной ею  выездной налоговой проверки, в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершения вменяемого  ООО «ИНКОМ-Инвест»  правонарушения,  не являются допустимыми доказательствами, поскольку согласно федеральному закону - НК РФ обстоятельства совершенного налогоплательщиком нарушения должны подтверждаться определенными доказательствами, в данном случае собранными, систематизированными и оформленными в рамках процедуры проведения выездной налоговой проверки заявителя, тогда как ИФНС России №31 по г.Москве по существу уклонилась от реализации своих обязанностей по доказыванию в рамках мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл.14 НК РФ.

По положениям статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд распределяет судебные расходы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным расходам отнесена государственная пошлина.

Ввиду удовлетворения заявленного обществом требования в части судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на инспекцию.

            На основании изложенного и руководствуясь статьями  110,  167-171, 201   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд


                                                           Р Е Ш И Л:                   


          Заявленное обществом с ограниченной ответственностью «ИНКОМ-Инвест»   требование удовлетворить частично: признать недействительным вынесенное Инспекцией Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве    решение от 03.10.2017 № 22/35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения  в части п.п.3 п.2.1.1. и  п.п.3 п.2.1.2,   п.п. 1 п.2.1.3. и п.п.1 п.2.1.4.

           В удовлетворении остальной части требования отказать.

           Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы № 31 по г. Москве (дата регистрации 23.12.2004; ОГРН <***>; ИНН <***>; 121351, <...>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ИНКОМ-Инвест» (дата регистрации 28.09.2006; ОГРН <***>; ИНН <***>; 649002, <...>) 3000,00руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче заявления в суд по чеку-ордеру от 21.02.2018.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы, если решение не отменено и не изменено - со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

  Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятый арбитражный апелляционный суд (127994, г.Москва, ГСП-4, проезд Соломенной Сторожки, д. 12) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд  Московского округа (127994, Москва, ГСП-4, ул. Селезневская, д. 9) в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд города Москвы.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайтах Девятого арбитражного апелляционного суда: http://9aas.arbitr.ru/  и Арбитражного суда Московского округа: http://fasmo.arbitr.ru/

Информация о движении дела размещена на сайте суда по адресу: http://msk.arbitr.ru/



СУДЬЯ                                                                                       О.Ю. Суставова