Постановление от 19 июня 2019 г. по делу № А12-34592/2018

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-34592/2018
г. Саратов
19 июня 2019 года
Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2019 года.


Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Кузьмичева С.А., Степуры С.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1,

при участии в судебном заседании представителя представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области ФИО2, действующей на основании доверенности от 21.01.2019, и ФИО3, действующей на основании доверенности от 09.01.2019, представителей Волгоградского областного государственного унитарного предприятия «Волгофарм» ФИО4, действующей на основании доверенности от 09.01.2019 №7, и ФИО5, действующая на основании доверенности от 09.01.2019 №5, специалиста ФИО6

рассмотрев в открытом судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 марта 2019 года по делу № А12-34592/2018 (судья Кострова Л.В.)

по заявлению Волгоградского областного государственного унитарного предприятия «Волгофарм» (400075, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ФИО7, ФИО8 (г. Волгоград),

общество с ограниченной ответственностью «Негосударственное экспертное учреждение Истина» (400131, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

специалист ФИО9 (г. Волгоград),

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Волгоградский государственный социально-педагогический университет» (400066, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>),

эксперт ФИО10 (г. Волгоград)

о признании незаконными решения и постановления,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось Волгоградское областное государственное унитарное предприятие «Волгофарм» (далее – ВОГУП «Волгофарм», предприятие, заявитель) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (далее – Волгоградское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 11 июля 2018 года по делу № 18-03-5-02/144, а также о признании незаконным и об отмене постановления антимонопольного органа от 13 сентября 2018 года по делу № 18-03-14.3-02/549 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 50000 руб.

Решением суда заявление ВОГУП «Волгофарм» удовлетворено. Оспоренные решение и постановление административного органа признаны незаконными. С антимонопольного органа в пользу предприятия взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 руб., за проведение экспертизы в размере 11328 руб.

Волгоградское УФАС России не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать, оспоренные акты антимонопольного органа признать законными, оставить без изменения.

ВОГУП «Волгофарм» возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Общество с ограниченной ответственностью «Негосударственного экспертного учреждения Истина», ФИО7, ФИО8, Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Волгоградский государственный социально-педагогический университет», эксперт ФИО10 явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлечённые к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 27 апреля 2019 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в Волгоградское УФАС России поступили жалобы граждан на распространение наружной рекламы аптек сети «Волгофарм» в форме магистральной арки над дорогой по адресу: <...> напротив дома 54А следующего содержания: «Здоровье – не азартная игра. Покупайте лекарства в проверенных аптеках!!! Новая аптека Волгофарм, бульвар 30 лет Победы, 60 (стрелка направо) через 200м Онлайн-заказ www.vpjso farm.ru (логотип компании) лицензия ЛО 34-02-001810 от 19.01.2018».

Заявители указали, что ВОГУП «Волгофарм» вводит в заблуждение потребителей, обращает внимание на новую «проверенную» аптеку «Волгофарм», в которой стоит приобретать лекарства, а также дискредитирует конкурентов. По мнению граждан, обратившихся в антимонопольный орган, указанные обстоятельства свидетельствует о допущенном нарушении рекламного законодательства.

15 марта 2018 года специалистами Волгоградского УФАС России проведён мониторинг наружной рекламы, в ходе которого установлен факт распространения спорной рекламы в период с 01 марта 2018 года по 31 марта 2018 года.

Рекламодателем является ВОГУП «Волгофарм».

Решением антимонопольного органа от 27 июня 2018 года по делу № 18-03-5-02/144 указанная реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) (т.4 л.д.5-11).

Допущенные нарушения квалифицированы Волгоградским УФАС России по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

13 сентября 2018 года антимонопольным органом в отношении ВОГУП «Волгофарм» вынесено постановление № 18-03-14.3-02/549 о привлечении предприятия к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 50000 руб. (т.1 л.д.12-21). Дело об административном правонарушении рассмотрено при участии представителя ВОГУП «Волгофарм» по доверенности.

Заявитель с указанными решением и постановлением антимонопольного органа не согласился и обратился в арбитражный суд с требованиями о признании их незаконными.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришёл к выводу о недоказанности события вменённого правонарушения. Волгоградским УФАС России не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении ВОГУП «Волгофарм» законодательства о рекламе. Суд первой инстанции счёл недоказанным факт того, что реклама является недобросовестной, содержит некорректные сравнения, порочит честь, достоинство и деловую репутацию конкурентов.

Антимонопольный орган не согласился с решением суда первой инстанции, считает его не соответствующим нормам материального права, выводы, изложенные в судебном акте, – не соответствующими обстоятельствам дела. Судом не исследованы доказательства, представленные административным органом. Управление считает необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в рассматриваемой рекламе нарушений пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе. В данном случае определяющим фактором является восприятие рекламы потребителями, учитывая, что средний потребитель не должен обладать специальными познаниями. Рассматриваемая реклама, по мнению антимонопольного органа, воспринимается потребителем как единое послание, что подтверждается выводами экспертов. Кроме того, положения законодательства не содержат исчерпывающий перечень форм некорректного сравнения. Заключения экспертов ФИО10, ФИО11, решение антимонопольного органа подтверждают наличие нарушений рекламодателем Закона о рекламе.

В ходе рассмотрения судебного дела не опровергнуты, а фактически судебной экспертизой подтверждены выводы Волгоградского УФАС России о наличии в рассматриваемой рекламе ВОГУП «Волгофарм» нарушений пунктов 1 и 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе.

Антимонопольный орган по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, считает недопустимым основываться на заключении специалиста ФИО9 Анонимный опрос проводился экспертом ФИО10 по собственной инициативе и служит дополнительным обоснованием к собственной позиции как привлечённого третьего лица.

У суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для принятия решения об отмене оспоренных актов антимонопольного органа.

Апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы – несостоятельными.

В части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2–6 указанной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места её производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Закон о рекламе.

В части 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 1-5 статьи 3 Закона о рекламе:

реклама – это информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот;

ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации;

рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признаётся реклама, которая:

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);

порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента (пункт 2);

Исходя из пункта 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, не допускается некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей рекламой (пункт 4 статьи 3 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несёт ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Необходимо учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускается сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Таким образом, реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

С учётом указанной позиции, а также статьи 14.3 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пункта 9.3 письма Федеральной антимонопольной службы от 24 декабря 2015 года № ИА/74666/15 под некорректным сравнением следует понимать сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе:

1) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путём использования слов «лучший», «первый», «номер один», «самый», «только», «единственный», иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искажёнными;

2) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены;

3) сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

В соответствии с разъяснениями Федеральной антимонопольной службы, изложенным в пункте 9.3 письма от 24 декабря 2015 года № ИА/74666/15, первый вид некорректного сравнения имеет отношение к неограниченному кругу хозяйствующих субъектов-конкурентов и (или) их товаров. Второй вид распространяется на некорректное сравнение с конкретным хозяйствующим субъектом-конкурентом (товаром). Некорректное сравнение, так же, как и любое иное, может быть двух видов: негативное и позитивное. При негативном сравнении хозяйствующий субъект стремится принизить товары конкурента, превознося свои. Позитивное сравнение, напротив, не ослабляет репутацию товара конкурента, а использует её. Третий вид некорректного сравнения предполагает, что сравнение должно быть построено с использованием неправильных логических операций таким образом, что его достоверность объективно не может быть ни подтверждена, ни опровергнута.

Федеральной антимонопольной службой в письме от 30 сентября 2011 года № АК/37027 «О рекламе оккультных услуг и недобросовестной рекламе» разъяснены понятия «сравнение» и «некорректное сравнение». Сравнение предполагает такую подачу информации, в которой сопоставляются два и более явления, исследуются их параметры, сходство или различие. Применительно к сравнению товаров это может осуществляться как путём прямого сопоставления конкретных характеристик, свойств, параметров изделий, так и уподобления одного изделия другому либо указанием на их различностъ. К некорректному сравнению должно относиться такое, которое противопоставляется корректному. В толковом словаре термин «корректный» определяется как «вежливый, тактичный, учтивый», а также «правильный, точный». Соответственно для целей определения понятия некорректного сравнения необходимо понимать неточное, неправильное сравнение. При этом приводимые в таком сравнении сведения являются в принципе достоверными, однако их компоновка или выбор создают определённую несовместимость. Так, некорректным может быть признано сравнение, которое основано на несопоставимых фактах, при котором создаётся общее вводящее в заблуждение впечатление (относительно самой возможности сравнения), при сравнении необъективных характеристик.

Суд первой инстанции счёл обоснованными доводы заявителя о том, что в его рекламе отсутствует сравнение с каким-либо хозяйствующим субъектом-конкурентом либо сравнение товаров (лекарств) с товарами конкурентов, отсутствуют вышеуказанные слова (лучший, первый, самый и др.), а также нет слов, создающих впечатление о превосходстве.

У суда апелляционной инстанции вопреки доводам апелляционной жалобы отсутствуют основания для переоценки указанных выводов суда первой инстанции. Апелляционная коллегия согласна с мнением, что в рассматриваемом случае сравнение отсутствует.

Согласно пояснениям предприятия размещение рекламы было связано с переездом аптеки готовых лекарственных форм № 78 ВОГУП «Волгофарм» из помещения, расположенного по адресу: 400137, <...>, в новое помещение, расположенное по адресу: 400137, <...>. В связи с этим возникла необходимость проинформировать население о смене адреса аптечного учреждения. В указанных целях ВОГУП «Волгофарм» на основании договора от 12 декабря 2016 года № В-496 был сделан заказ в ООО «БОРД» на размещение рекламы с информацией о новом адресе аптеки.

Предприятие указало, что текст рекламы содержит три независимых блока.

В первой фразовой составляющей рекламы, в высказывании, имеющем форму утверждения-констатации, «Здоровье – не азартная игра» главным рекламным элементом является словосочетание азартная игра. Это словосочетание в полном соответствии с необходимостью использования рекламой выразительных, художественных знаковых средств (вопреки пошлому объявлению) построено на выделении важности внимания к здоровью.

Второй речевой компонент «Покупайте лекарства в проверенных аптеках!!!» является компонентом послания со значением призыва осуществлять покупки в аптечных учреждениях с устоявшимся позитивным потребительским имиджем в соответствии с общими функциями рекламных сообщений. ВОГУП «Волгофарм» отметило, что при этом в данном блоке не содержится сравнений и указаний на какую либо конкретную аптеку, речь идёт о множественности аптек без отнесения их принадлежности к конкретному юридическому лицу.

Информация «Новая аптека «Волгофарм» Бульвар 30-летия Победы, 60» по сути сообщает новый адрес аптеки, не содержит сравнений с другими аптечными сетями и некорректной информации.

И рекламная конструкция была изготовлена в единственном экземпляре и территориально размещена только в одном месте по адресу: <...> напротив дома 54А, на удалении порядка 200 м от изменившей адрес аптеки на период с 01 марта 2018 года по 31 марта 2018 года, что, по его мнению, подтверждает факт информирования населения (потребителей) о новом адресе аптеки ВОГУП «Волгофарм».

Доводы антимонопольного органа о том, что рекламодатель определил содержание рекламы таким образом, что продвижение сети аптек «Волгофарм» осуществляется через формирование негативного отношения к другим аптекам-конкурентам, их дискредитацию, обоснованно признаны судом первой инстанции несостоятельными.

В рекламе ВОГУП «Волгофарм» отсутствуют какие-либо сравнения с конкретным хозяйствующим субъектом (товаром).

Доводы Волгоградского УФАС России о том, что в рекламе содержится призыв покупать лекарства в «проверенных аптеках», что подразумевает наличие и «непроверенных аптек», суд первой инстанции верно оценил как необоснованные.

Согласно пояснениям предприятия в соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04 мая 2011 года № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В пункте 6 приложения к Положению о лицензировании фармацевтической деятельности, утверждённому постановлением Правительства Российской Федерации от 22 декабря 2011 года № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности» установлено, что фармацевтическая деятельность включает в том числе и розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения.

Согласно приказу Министерства здравоохранения Российской Федерации от 07 июля 2015 года № 419н и приказу Министерства здравоохранения Российской Федерации от 25 марта 2014 года № 130н в обязательном порядке лицензирующими органами проводятся проверки соответствия соискателя лицензии лицензионным требованиям. В связи с этим «проверенные аптеки» – это все аптеки, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, в том числе, и ВОГУП «Волгофарм». Ни одна аптечная организация на основании требований законодательства не имеет права осуществлять фармацевтическую деятельность без лицензии. За осуществление фармацевтической деятельности без лицензии предусмотрена уголовная и административная ответственность.

Заявитель указал, что не преследовал цель призывать потребителей осуществлять покупки в «проверенных» аптеках с точки зрения соблюдения лицензионных требований, а, наоборот, имел в виду аптеки с устоявшимся позитивным потребительским имиджем и не ограничивал покупателей отдельной аптекой (в том числе, по конкретному адресу), подразумевал множество аптек.

В основу вывода антимонопольного органа о признании рекламы ВОГУП «Волгофарм» недобросовестной положено в том числе заключение эксперта по лингвистическому исследованию ФИО10, филолога-слависта, доктора филологических наук, профессора кафедры русского языка Волгоградского государственного социально-педагогического университета от 13 июня 2018 года № 106.

В материалы дела заявителем представлено заключение специалиста по результатам лингвистического исследования текстовых материалов от 17 апреля 2018 года ФИО9, доктора филологических наук, профессора кафедры уголовно-правовых дисциплин, действительного члена Гильдии лингвистов-экспертов по документационным и информационным спорам (ГЛЭДИС) (свидетельство эксперта № 059-01/17-СЭ, удостоверение № 0126), консультанта научно-методического совета при ГЛЭДИС, члена Российской коммуникативной ассоциации, члена Российского союза профессиональных литераторов, члена Национального общества прикладной лингвистики, приглашённого профессора Кентского университета (Кент, США), Бургундского университета (Дижон, Франция).

В заключении ФИО9 от 17 апреля 2018 года содержатся противоположные проведённой в ходе проверки экспертизы выводы, которые указывают на отсутствие нарушений со стороны ВОГУП «Волгофарм» в сфере законодательства о рекламе (т.2 л.д.24-33).

ФИО9 пришёл к выводу, что высказывания, содержащиеся в рекламе, не содержат скрытых компонентов, названий конкретных веществ, стоимостных показателей, отсутствуют средства со значениями сравнений и выражений, в тексте отсутствуют компоненты, которые могли бы формировать негативное отношение к неким физическим или юридическим лицам.

Согласно выводам специалиста, указанных в заключении, значение единицы «проверенные» аптеки является компонентом послания со значением призыва осуществлять покупки в аптечных учреждениях с устоявшимся позитивным потребительским имиджем. Лексическая единица «проверенных», как разговорно-метафорическая основа высказывания не противоречит законодательно сформулированным лингво-коммуникативным свойствам рекламных средств. Лексическая единица и высказывание, образованное на её основе, по объективным лингвистическим признакам не образуют текстового сравнения, а также не формируют высказывания со свойствами, порочащими чьи-либо честь, достоинство и деловую репутацию (ответ на 2 вопрос).

Кроме того, из ответа эксперта следует, что состав словесных средств, структурная организация высказываний, составляющих спорный рекламный текст, включая метафорические единицы «азартная игра» и «проверенных», как смыслообразующих фрагментов, не противоречат речевым формам рекламных сообщений, как с точки зрения содержания, так и с позиции стилистико-выразительных рекламных функций (ответ на 3 вопрос).

В исследовательской части заключения по вопросу № 3 эксперт ФИО9 указал, что в спорном тексте рекламы полностью отсутствуют обязательные признаки унижения чести, достоинства и деловой репутации, в составе рекламного текста отсутствуют любые лингвистические формы представления порочащих сведений в том их определении, которое дано Верховным Судом Российской Федерации (постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2005 года № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц») (т.2 л.д.32).

Учитывая противоречия, содержащиеся в выводах заключений, представленных заявителем и антимонопольным органом, определением суда первой инстанции от 25 декабря 2018 года судом первой инстанции назначена судебно-лингвистическая экспертиза, порученная старшему государственному судебному эксперту Федерального бюджетного учреждения «Волгоградская лаборатория судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации ФИО12

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

« 1. Содержатся ли в тексте рекламы, предоставленной на исследование:

«Здоровье – не азартная игра.

Покупайте лекарства в проверенных аптеках!!!

Новая аптека «Волгофарм» бульвар 30 лет Победы, 60. (стрелка направо) через 200 м.

Онлайн-заказ www.volgofarm.ru (логотип компании) лицензия ЛО 34-02-001810 от

19.01.2018» признаки маскировки его содержательных элементов? Если да, то можно ли определить значение скрытых (маскируемых) элементов текста либо их характеристики?

2. Содержатся ли в тексте рекламы, представленной на исследование, признаки, элементы сравнения товаров, услуг, работ, рекламируемого объекта с товарами, работами, услугами, объектами деятельности третьих лиц? Если да, то что подлежит сравнению?

3. Имеются ли в представленном на исследование тексте рекламы лексические признаки, определяющие понятийный компонент значения слова (слов, текста) как содержащие утверждение о негативной оценке деятельности и деловой репутации третьих лиц? Если да, то какое значение такого слова (слов, текста)?

4. Какое смысловое содержание заложено в рекламе, представленной на исследование?

5. Содержит ли реклама, представленная на исследование, негативную оценку деятельности иных аптек, кроме «Волгофарм»?

6. Формирует ли реклама, представленная на исследование, негативную оценку деятельности иных аптек, кроме «Волгофарм»?

7. Содержит ли реклама, представленная на исследование, некорректное сравнение

лекарств, продаваемых в аптеках «Волгофарм», с лекарствами, продаваемыми в других аптеках?

8. Порочит ли реклама, представленная на исследование, деловую репутацию конкурентов?»

Эксперт предупреждён об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за заведомо ложное заключение эксперта.

В заключении эксперта ФИО12 от 31 января 2019 года сделаны выводы, что в представленном на исследование тексте рекламы «не содержатся признаки маскировки его содержательных элементов» (ответ на 1 вопрос); «не содержатся признаки, элементы сравнения товаров, услуг, работ с товарами, работами, услугами, объектами деятельности третьих лиц» (ответ на 2 вопрос).

Согласно выводам эксперта по 4 вопросу смысловое содержание составляет совет приобретать лекарственные средства/препараты в надёжных/заслуживающих доверия аптеках и не приобретать лекарственные средства/препараты в ненадёжных/не заслуживающих доверия аптеках, потому, что здоровье не должно зависеть от случайностей/здоровьем нельзя рисковать. Одной надёжных, заслуживающих доверия/аптек является «новая аптека «Волгофарм». По 5 вопросу судебным экспертом сделан вывод, что представленный на исследование текст, зафиксированный на изображении баннера, содержит негативную оценку деятельности иных аптек, кроме «Волгофарм» (т.6 л.д.3-7).

Кроме того, в исследовательской части заключения судебной экспертизы экспертом ФИО12 указано, что часть вопросов, поставленных перед экспертом, не подлежат разрешению. Вопрос № 3 имеет некорректную формулировку (не указан объект исследования) ввиду чего не может быть разрешён. Вопросы № 6, № 7 № 8 не могут быть разрешены, поскольку выходят за пределы компетенции эксперта-лингвиста.

Судами обеих инстанций установлено, что аналогичные вопросы, поставленные на разрешение судебному эксперту в определении о назначении судебной экспертизы под номерами 6, 7, 8 поставлены на разрешение Волгоградским УФАС России специалисту ФИО10 Согласно заключения эксперта ФИО10 по лингвистическому исследованию, на указанные вопросы даны утвердительные ответы.

Проанализировав заключение судебной экспертизы судами обеих инстанций установлено, что вывод эксперта, полученный при формулировке ответа на вопрос № 5, противоречит выводам судебного эксперта, изложенным в ответах на вопросы 1, 2, 4.

При этом судебный эксперт отметил, что в рекламе не содержится признаков маскировки его содержательных элементов, не содержатся признаки, элементы сравнения товаров, услуг, работ с товарами, работами, услугами, объектами деятельности третьих лиц. Также ФИО12 сделала вывод о том, что «Волгофарм» является одной из надёжных/заслуживающих здоровья аптек, отсутствует указание на то, что только «Волгофарм» является надёжной и заслуживающей доверия аптекой.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции верно констатировал, что проведённые по инициативе антимонопольного органа и на основании определения суда первой инстанции от 25.12.2018 экспертные исследования не противоречат выводам, содержащимся в заключении К.С.ПБ.

В пункте 7 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц» дано разъяснение, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворён судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Судами обеих инстанций установлено и следует из материалов дела, что спорная реклама не содержит указанных сведений.

Кроме того, спорный текст не содержит признаки, элементы сравнения товаров, услуг, работ с товарами, работами, услугами, объектами деятельности третьих лиц.

Управление, ссылаясь на пункт 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе, не указало, в чём именно выразилось нарушение указанной правовой нормы, и каким образом заявитель опорочил честь, достоинство или деловую репутацию третьих лиц.

Ссылка антимонопольного органа на проведённый анонимный опрос респондентов о субъективном восприятии текста спорной рекламы, как на доказательство правомерности принятых ненормативных актов, несостоятельна.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении ВОГУП «Волгофарм» законодательства о рекламе, является правильным.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает верным вывод суда первой инстанции об отсутствии в деянии заявителя нарушений требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 5 Закона о рекламе. Наличие признаков недостоверной рекламы, в спорной рекламе не подтверждено.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В рассматриваемом случае судами обеих инстанций указанная совокупность условий установлена.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о несоответствии оспоренного решения антимонопольного органа требованиям законодательства, нарушении прав и законных интересов заявителя в предпринимательской и иной экономической деятельности и удовлетворил на основании части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявленные требования в указанной части.

Учитывая то, что оспоренное решение антимонопольного органа является недействительным, суд апелляционной инстанции считает правильным признание незаконным постановления антимонопольного органа от 13.09.2018 по делу № 18-14.3-02/549 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Административным органом не доказано в наличие в деянии общества объективной стороны вменённого правонарушения.

В соответствии с положениями статей 65 и 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В этой связи доводы апелляционной жалобы о виновности ВОГУП «Волгофарм» в инкриминируемом правонарушении подлежат отклонению, как не подтверждённые материалами дела.

Доводы апелляционной жалобы не содержат ссылок на факты, которые не были бы исследованы судом первой инстанции и влияли на законность и обоснованность обжалованного судебного акта.

Согласно части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, наличие события административного правонарушения.

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствия события, состава административного правонарушения являются обстоятельствами, исключающими производство по делу.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд первой инстанции пришёл к верному выводу о необходимости признания незаконными оспоренных актов антимонопольного органа и обоснованно удовлетворил заявленные требования.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется. Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

В соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правильно распределил расходы заявителя на оплату государственной пошлины в размере 3000 руб., а также расходы на оплату проведения судебной экспертизы в размере 11328 руб., возложив их на антимонопольный орган.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд



ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 05 марта 2019 года по делу № А12-34592/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.


Председательствующий М.А. Акимова

Судьи С.А. Кузьмичев

С.М. Степура