Решение от 4 июля 2022 г. по делу № А40-272869/2021

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-272869/21-144-2105
04 июля 2022 года
г. Москва




Резолютивная часть решения объявлена 24 июня 2022 года

Решение в полном объеме изготовлено 04 июля 2022 года



Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Папелишвили Г.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению АО "АЛЬФА-БАНК"

к ответчику/заинтересованному лицу: УПРАВЛЕНИЮ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО Г. МОСКВЕ

третьи лица: 1) ПАО "Мегафон", 2) АО "Мегалабс", 3) АО "СмартКардЛинк", 4) ООО "CMC Трафик"

о признании незаконным и отмене решения от 14.09.2021 по делу № 077/05/018-7669/2021, признании недействительным предписания от 14.09.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и постановления от 28.02.2022 №077/04/14.3-1533/2022 (с учетом объединения),

а также по заявлению АО «МегаЛабс»

к ответчику/заинтересованному лицу: УФАС по Москве

о признании незаконным постановления от 08.02.2022г № 077/04/14.3-1526/2022 (с учетом объединения) при участии:

от заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. от 06.12.2021, диплом)

от ответчика: ФИО3 (удост. дов. от.24.05.2022, диплом)

от третьих лиц: 1) не явился, извещен

2) ФИО4( паспорт, диплом, дов. от 01.03.2022г.)

3,4) Рябух К.В.( паспорт, дов. от 10.01.2022 года, диплом);

УСТАНОВИЛ:

Определением от 14.04.2022 г. дела № А40-37655/22-33-288 и № А40-272869/21-144-2105 объединены в одно производство с присвоением единого номера А40-272869/21-144-2105.

Протокольным определением от 04.04.2022 дела №А40-43625/22-139-332 и № А40-272869/21-144-2105 объединены в одно производство с присвоением единого номера А40-272869/21-144-2105.

С учетом объединения дел, АО "АЛЬФА-БАНК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве с требованием о признании незаконным и отмене решения от 14.09.2021 по делу № 077/05/018-7669/2021, признании недействительным предписания от 14.09.2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и постановления от 28.02.2022 №077/04/14.3-1533/2022; АО «МегаЛабс» обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве с требованием о признании незаконным постановления от 08.02.2022г № 077/04/14.3-1526/2022.

АО "АЛЬФА-БАНК" и АО «МегаЛабс» поддержали заявленные требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлениях.

Ответчик требования заявителей не признал по основаниям, изложенным в отзывах.

Третьи лица АО "СмартКардЛинк", ООО "CMC Трафик" поддерживают позицию заявителей.

Третье лицо ПАО "Мегафон", извещенное надлежащим образом о дате и месте судебного заседания, в судебное заседание не явилось.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок обжалования ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 14.09.2021 Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы г.Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе (далее - Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) рассмотрено дело № 077/05/18-7669/2021, возбужденное в отношении ПАО «Мегафон», АО «Мегалабс», АО «СмартКардЛинк», ООО «СМС Трафик», АО «Альфабанк», и принято решение, согласно которому ПАО «Мегафон», АО «Мегалабс», АО «СмартКардЛинк», ООО «СМС Трафик», АО «Альфабанк» признаны нарушившими часть 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении на телефонный номер <***>***-32-** рекламы посредством СМС-сообщения: «Управляйте счетами и картами в мобильном приложении: http://alfa.lmk/vHKY», поступившей 02.03.2021 в 10:52 от отправителя «Alfa-Bank», выразившегося в распространении рекламы посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента на получение рекламы.

На основании вынесенного решения, АО «Альфа-банк» выдано обязательное для исполнения предписание, в соответствии с которым, АО «Альфа-банк» необходимо прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение ненадлежащей рекламы заявителю по сетям электросвязи, в том числе на телефонный номер <***>***-32-**, с нарушением ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, а также прекратить распространение рекламы в нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющим выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, АО «Альфа-банк» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене решения и предписания от 14.09.2021 по делу № 077/05/018-7669/2021.

В обоснование заявленных требований, заявитель ссылается на то, что спорное CMC-сообщение не является рекламой, так как CMC-сообщение не способствует продвижению Банка на рынке и направляется конкретному лицу в целях скорейшего предоставления сервиса, за получением которого заявитель сам обратился в банк. По мнению Банка, CMC-сообщение является одной из форм коммуникации с клиентом и свидетельствует о высоком качестве предоставляемого Банком сервиса.

Отказывая в удовлетворении требований АО «Альфа-банк», суд исходит из следующего.

Как установлено судом, спорное CMC-сообщение на номер телефона <***>***-32-** поступило 02.03.2021 в 10:52 от отправителя «Alfa-Bank».

Поступление указанной рекламы на телефонный номер <***>***-32-** подтверждается скриншотами экрана, содержащими текст рассматриваемых сообщений, а также детализированной выпиской, представленной заявителем.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя. Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

В случае направления посредством CMC-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

В материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о распространении рассматриваемой информации исключительно в адрес одного лица. Сам по себе текст СМС-сообщения не содержит сведений, позволяющих говорить о персональной направленности спорного СМС-сообщения.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Закона о рекламе под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В ответ на запрос Московского УФАС России заявитель (абонент) сообщил, что 02.03.2021 он обратился в АО «Альфа-банк» с требованием прекратить рекламные звонки и СМС-сообщения на его телефонный номер. Таким образом, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что заявитель обратился в АО «Альфа-банк» за получением сервиса, как это было сообщено управлению АО «Альфа-банк». Из текста CMC-сообщения следует, что потребитель, установив мобильное приложение Банка, сможет управлять своим счетом и картой. Между тем, для управления счетами и картой в мобильном приложении Банка пользователь должен быть клиентом АО «Альфабанка», то есть между потребителем и АО «Альфа-банк» должен быть заключен договор об оказании банковских или иных услуг. Вместе с тем, заявителем в рамках рассмотрения дела, представлена информация, что заявитель не является клиентом АО «Альфа-банк». Доказательств обратного в материалы дела АО «Альфа-банк» не представлено. Следовательно, у заявителя отсутствовала возможность управлять счетами и картами в мобильном приложении Банка, так как он не является клиентом Банка. Иными словами, в данном случае текст CMC-сообщения был направлен не только на привлечение внимания потребителя воспользоваться мобильным приложением Банка, но и стать его клиентом для получения дальнейшей возможности управлять счетами и картами в мобильном приложении.

Таким образом, изучив текст спорного CMC-сообщения в совокупности с представленными в материалы дела пояснениями и сведениями заявителя и Банка, Антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что спорная информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, не имеет целью информирования клиента о новых условиях уже оказываемых услуг, а направлена именно на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, информация, распространенная посредством направления CMC-сообщения на номер телефона <***>, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством CMC-сообщения; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку представленная в тексте сообщения информация носит обобщенный характер и способна формировать интерес у широкого круга лица; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Согласно поступившему заявлению физического лица, владельца телефонного номера <***>***-32-**, согласие на получение рекламы он не давал. АО «Альфа-банк» сообщило, что спорное CMC-сообщение было направлено в адрес заявителя в связи с поступлением от него звонка по вопросу общего характера. Поскольку в момент звонка длительность ожидания ответа консультанта превышала норму, абоненту для его удобства было направлено CMC-сообщение о возможности получения интересующей информации более быстрым путем с помощью мобильного приложения. АО «Альфа-банк» пояснило, что если звонящий не обозначает конкретную тематику обращения, позволяющую системе автоматически навигировать звонок по принадлежности вопроса, входящий звонок попадает в «общую» очередь. При этом система определяет загрузку, и если предполагаемое ожидание значительно превышает норму (20 секунд), то позвонившему направляется CMC-сообщение о возможности получения интересующей информации более быстрым путем (с помощью мобильного приложения). В данном случае заявитель позвонил в Банк 02.03.2021 в 10:47, затем у него не получилось задать вопрос роботу способом, позволяющим направить звонок для решения конкретной задачи. Робот предложил заявителю выбрать тему обращения самостоятельно, заявитель выбран пункт «Кредиты. Другие вопросы». Далее в связи с необходимостью длительного ожидания, звонок был переведен в Особый режим (6 минут ожидания), в связи с которым было направлено спорное CMC-сообщение. Затем звонок поступил в очередь к оператору, но спустя 262 секунды заявитель положил трубку (в 11:00). АО «Альфа-банк» пояснило, что в связи с тем, что заявленные 6 минут значительно превышают норматив ожидания (20 секунд), в адрес заявителя было направлено спорное СМС-сообщение.

В ответ на запрос Московского УФАС России заявитель (абонент) сообщил, что 02.03.2021 он действительно совершил звонок на телефонный номер +7 (495) ***-88-**, указанный как контактный номер телефона АО «Альфа-банк» на сайте в сети Интернет по адресу https://alfabank.ru/. Однако, по словам заявителя, данный телефонный звонок был совершен с требованием прекратить периодические рекламные звонки и CMC-сообщения на телефонный номер <***>***-32-**, так как заявитель не является клиентом АО «Альфа-банк» и не давал согласия на получение рекламы. Заявитель также пояснил, что спорное СМС-сообщение поступило на его телефонный номер в процессе телефонного разговора. Данное обстоятельство подтверждается представленной в материалы дела детализацией услуг связи от оператора.

Таким образом, в связи с тем, что Антимонопольным органом было установлено, что спорное СМС-сообщение является рекламой, а АО «Альфа-банк» или иными ответчиками по делу не представлены документы, подтверждающие наличие согласия заявителя на получение рекламы, Комиссия Московского УФАС России пришла к выводу об отсутствии согласия абонента телефонного номера <***>***-32-** на получение рекламного СМС-сообщения.

Таким образом, при распространении спорной рекламы установлено нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившееся в распространении рекламы без предварительного согласия абонента.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей. Таким образом, реклама посредством СМС-сообщения:

«Управляйте счетами и картами в мобильном приложении: http://alfa.link/vHKY», поступившей 02.03.2021 в 10:52 от отправителя «Alfa-Bank», с нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Исходя из материалов дела рассматриваемое рекламное СМС-сообщение распространялась на основании следующих последовательно заключенных договоров:

-Договор № РМИ-МГФ 01022020 от 01.02.2020, заключенный между ПАО «Мегафон» и АО «Мегалабс» (далее — Договор 1);

-Договор № ДМИ-СКЛ-01042020 от 01.04.2020, заключенный между АО «Мегалабс» и АО «СмартКардЛинк» (далее — Договор 2);

-Договор № 010413 от 01.04.2013, заключенный между АО «СмартКардЛинк» и ООО «СМС Трафик» (далее — Договор 3);

-Договор № 220/13 от 10.07.2013, заключенный между ООО «СМС Трафик» и АО «Альфа-банк» (далее — Договор 4).

Документально подтвержденной информации об участии иных лиц в распространении рекламного СМС-сообшения в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 2.1 Договора 1 ПАО «Мегафон» обязуется оказывать АО «Мегалабс» за вознаграждение услуги, а АО «Мегалабс» обязуется оплачивать их в порядке и в сроки, предусмотренные соглашением и приложениями к нему.

Согласно пункту 1 Договора 1 услугой понимается услуга по размещению посредником каналов коммуникации рекламно-информационные материалы (РИМ) АО «Мегалабс» среди абонентов, а также по предоставлению доступа к Интерфейсу и поддержке функционирования Интерфейса.

Согласно пункту 3.1 Договора 1 в рамках оказания услуги ПАО «Мегафон» обязуется предоставить АО «Мегалабс» доступ к Интерфейсу для размещения рекламно-информационные материалы (далее - РИМ) АО «Мегалабс» среди абонентов.

В соответствии с пунктом 3.3 Договора 1 АО «МегаЛабс» (клиент АО «МегаЛабс») в случае возникновения необходимости осуществления рассылки РИМ формирует SMS/MMS/USSD-сообщение, баннеров с помощью интерфейса. Действия доверенного лица, то есть сотрудника АО «МегаЛабс» или клиента АО «МегаЛабс», которому АО «МегаЛабс» (клиент АО «МегаЛабс») предоставил возможность пользоваться интерфейсом, по формированию SMS/MMS/USSDcoo6ni;emHi, баннеров посредством интерфейса считаются направлением ПАО «Мегафон» оферты в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3.6 Договора 1 в случае размещения РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «Мегалабс» оно обязуется, до размещения РИМ, получить согласие абонентов на получение рекламы, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае использования в РИМ).

Согласно пункту 4,3 Договора 1 ПАО «Мегафон» вправе осуществлять проверку размещаемых посредством Интерфейса SMS/MMS/USSD-сообщения, баннеров на предмет их соответствия действующему законодательству Российской Федерации, в том числе на основании требований уполномоченных государственных органов или ПАО «Мегафон», и условиям Соглашения. ПАО «Мегафон» вправе осуществлять проверку надлежащего исполнения АО «Мегалабс» условий соглашения.

Согласно пункту 4.4 Договора 1 ПАО «Мегафон» имеет право незамедлительно прекращать размещение среди абонентов SMS/MMS/USSDcoo6ineHini, если в частности:

-они не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, внутренним стандартам ПАО «Мегафон», могут нанести ущерб деловой репутации ПАО «Мегафон»;

-не получено либо отозвано согласие Абонента на получение рекламы при размещении РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «Мегалабс»;

-по запросу ПАО «Мегафон» не предоставлено (несвоевременно предоставлено) АО «Мегалабс» согласие абонента на получение РИМ при размещении РИМ среди абонентом из имеющейся АО «Мегалабс» базы абонентов;

-они не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 4.7 Договора 1 АО «Мегалабс» при размещении РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «Мегалабс», гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких абонентов на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4.10 Договора 1 в случае размещения РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «Мегалабс» оно обязуется использовать в Интерфейсе только те абонентские номера, по которым АО «Мегалабс» получено предварительное согласие абонентов на получение рекламы, В случае неподтверждения либо отзыва согласия абонента на получение РИМ АО «Мегалабс» обязуется незамедлительно прекратить размещение SMS/MMS/USSD-сообщений, баннеров посредством Интерфейса, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от ПАО «Мегафон».

Согласно пункту 4.11 Договора 1 в случае размещения РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «Мегалабс», оно обязано по требованию ПАО «Мегафон» предоставить письменное согласие абонента на получение рекламы в течение 3 рабочих дней.

Согласно пункту 2.1 Договора 2 АО «МегаЛабс» обязуется оказывать АО «СмартКардЛинк» за вознаграждение услуги, а АО «СмартКардЛинк» обязуется оплачивать их в порядке и в сроки, предусмотренные соглашением и приложениями к нему. Согласно пункту 1 Договора 2 услугой понимается услуга по размещению посредником каналов коммуникации рекламно-информационные материалы АО «СмартКардЛинк» среди абонентов, а также по предоставлению доступа к Интерфейсу и поддержке функционирования интерфейса.

Согласно пункту 3.1 Договора 2 в рамках оказания услуги АО «МегаЛабс» обязуется предоставить АО «СмартКардЛинк» доступ к Интерфейсу для размещения рекламно-информационные материалы (далее — РИМ) АО «СмартКардЛинк» среди абонентов. В соответствии с пунктом 3.4 Договора 2 в случае размещения РИМ среди абонентов (лицо, с которым Оператором заключен договор об оказании услуг связи) из базы абонентов оператора, АО «СмартКардЛинк» обязуется предоставить Бриф (предоставленные АО «СмартКардЛинк» параметры размещения РИМ среди абонентов) АО «Мегалабс» не менее чем за 10 дней до панируемой даты размещения.

Согласно пункту 3.9 Договора 2 в случае размещения РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «СмартКардЛинк» оно обязуется до размещения РИМ получить согласие абонентов на получение рекламы, использование их абонентских номеров, а также персональных данных (в случае их упоминания в CMC-сообщении) для целей размещения РИМ. Письменное согласие должно в обязательном порядке содержать абонентский номер, по которому абонент дал согласие на получение СМС-сообщений.

Согласно пункту 4.3 Договора 2 АО «МегаЛабс» вправе осуществлять проверку размещаемых посредством Интерфейса SMS/MMS/USSD-сообщения, баннеров на предмет их соответствия действующему законодательству Российской Федерации, в том числе на основании требований уполномоченных государственных органов или АО «МегаЛабс», и условиям Договора 2. АО «МегаЛабс» вправе осуществлять проверку надлежащего исполнения АО «СмартКардЛинк» условий соглашения.

Согласно пункту 4.4 Договора 2 АО «МегаЛабс» имеет право незамедлительно прекращать размещение среди абонентов SMS/MMS/USSD-сообщений, если в частности:

-они не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, внутренним стандартам АО «МегаЛабс», могут нанести ущерб деловой репутации АО «МегаЛабс»»;

-не получено либо отозвано согласие Абонента на получение рекламы при размещении РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «СмартКардЛинк»;

- по запросу АО «МегаЛабс» не предоставлено (несвоевременно предоставлено) АО «СмартКардЛинк» согласие абонента на получение РИМ при размещении РИМ среди абонентом из имеющейся АО «СмартКардЛинк» базы абонентов;

- они не соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 4.7 Договора 2 АО «СмартКардЛинк» при размещении РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «СмартКардЛинк», гарантирует наличие надлежащим образом оформленных согласий таких абонентов на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 4.10 Договора 2 АО «СмартКардЛинк» обязуется использовать в Интерфейсе только те абонентские номера, по которым АО «СмартКардЛинк» получено предварительное согласие абонентов на получение рекламы. В случае неподтверждения либо отзыва согласия абонента на получение РИМ АО «СмартКардЛинк» обязуется незамедлительно прекратить размещение SMS-сообщений посредством Интерфейса, в том числе при поступлении сведений об отсутствии либо отзыве согласия от АО «МегаЛабс».

Согласно пункту 4.11 Договора 2 в случае размещения РИМ среди абонентов из базы абонентов АО «СмартКардЛинк», оно обязано, по требованию АО «МегаЛабс», предоставить письменное согласие абонента на получение рекламы в течение 3 рабочих дней.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора 3, АО «СмартКардЛинк» обязуется оказывать услуги по информационному и технологическому обеспечению проекта ООО «СМС Трафик» в открытых телекоммуникационных сетях, включая оказание услуг по приему АО «СмартКардЛинк» от ООО «СМС Трафик» сообщений, их обработке и отправке на SMSC оператора для передачи пользователям информационных CMC-сообщений при помощи шлюза Access Aggregator (по тексту Договора 3 — Услуги

Согласно пункту 3.4 Договора 3, ООО «СМС Трафик» обязуется получить от пользователя предварительное письменное согласие на получение информационных CMC-сообщений в рамках проекта.

Согласно пункту 3.5 Договора 3, ООО «СМС Трафик» обязуется исключить передачу сообщений пользователям без получения их предварительного согласия в соответствии с пунктом 3.4 Договора 3.

Согласно пункту 4.5 Договора 3, АО «СмартКардЛинк» имеет право приостановить оказание ООО «СМС Трафик» услуг в случае неисполнения ООО «СМС Трафик» условий Договора 3.

В пункте 6.1 Договора 3, указывается, что стороны несут ответственность за исполнение обязательств по Договору 3 в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6.5 Договора 3, ООО «СМС Трафик» несет ответственность за рассылку сообщений тем пользователям, которые не выразили прямо свое согласие на их получение.

Согласно пункту 6.6 Договора 3, за содержание в направляемых ООО «СМС Трафик» сообщениях недостоверной информации или информации, нарушающую честь, достоинство и деловую репутацию третьих лиц, ООО «СМС Трафик» возместит АО «СмартКардЛинк» любые убытки, вызванные привлечением АО «СмартКардЛинк» к ответственности как распространителя таких информационных СМС-сообщении.

Пункт 1.10 Договора 3 разъясняет понятие «СПАМ», как рассылка сообщений рекламного характера, осуществленная без предварительного согласия абонентов или адресатов, а также рассылка, вводящая абонентов или адресатов в заблуждение относительно содержания сообщений или их отправителя.

В соответствии с пунктом 2.1 Договора 4, ООО «СМС Трафик» по заданию АО «Альфа-банк» оказывает последнему услуги доступа к Системе, обеспечивающей обработку, отправку сообщений и организацию их взаимодействия между АО «Альфа-банк» и абонентом, а АО «Альфа-банк» обязуется оплатить оказанные услуги.

Согласно пункту 3.2.2 Договора 4, АО «Альфа-банк» обязуется получать от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией АО «Альфа-банк», письменное согласие на получение таких сообщений; направить на мобильный телефон абонента сообщение, информирующее о данной договоренности и содержащее контактную информацию АО «Альфа-банк».

Пункт 5.5 Договора 4 разъясняет, что в случае обнаружения рассылки СПАМсообщений, ООО «СМС Трафик» немедленно приостанавливает предоставление услуг, затем в течение одного календарного дня уведомляет АО «Альфа-банк» о приостановке услуг и проводит внутреннее расследование с привлечением АО «Альфа-банк».

Пункт 5 определений Договора 4 разъясняет понятие «СПАМ», как сообщение отправленное АО «Альфа-банк» и предназначенное по своему содержанию неопределенному кругу лиц, доставленное абоненту без его предварительного согласия или не позволяющее определить отправителя этого сообщения, в том числе содержащее несуществующее или фальсифицированное имя отправителя.

В соответствии с пунктом 12 Приложения 2 к Договору 4, не допускается со стороны АО «Альфа-банк» отправлять через платформу (систему) ООО «СМС Трафик» сообщения, которые будут соответствовать признакам СПАМ, сообщения оскорбительного или клеветнического характера, разжигающие национальную, расовую или религиозную рознь, сообщения порнографической направленности, сообщения, нарушающие нормы действующего законодательства РФ.

Согласно пункту 15 Приложения 4 Договора 4, ООО «СМС Трафик» имеет право заблокировать доступ АО «Альфа-банк» к пользованию услугами, если тот будет неоднократно оперировать сообщения, которые соответствуют признакам СПАМ, сообщения оскорбительного или клеветнического характера, разжигающие национальную, расовую или религиозную рознь, сообщения порнографической направленности.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что само по себе наличие договоров является свидетельством осуществления указанными лицами определенных действий направленных на доведение рекламы до ее получателей, а равно наличия у них статуса рекламораспространителя.

Исходя из анализа упомянутых положений договоров представляется возможным сделать вывод о том, что распространение рассматриваемого рекламного CMC-сообщения осуществлялось путем передачи CMC-сообщения последовательно от АО «Альфа-банк» к ООО «СМС Трафик», от ООО «СМС Трафик» к АО «СмартКардЛинк», от АО «СмартКардЛинк» к АО «Мегалабс», от АО «Мегалабс» к ПАО «Мегафон» в целях непосредственного доведения таких сообщений до их конечных получателей.

Вместе с тем, по смыслу части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий.

Следовательно, невозможно каким-либо образом снять ответственность любого из лиц, участвовавших в распространении рекламы посредством сетей электросвязи в связи с осуществлением таким лицом даже исключительно технических функций.

Обратное может привести либо к необоснованному возложению на лицо ответственности за чужие нарушения и, как следствие, несоблюдению конституционно закрепленного частью 1 статьи 19 Конституции Российской Федерации принципа всеобщего равенства перед законом и судом и предусмотренного частью 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации принципа юридического равенства участников гражданских правоотношений, либо, наоборот, к злоупотреблению своими правами со стороны участников таких правоотношений, стремящихся одновременно извлечь выгоду из своего незаконного поведения и избежать ответственности за совершенные нарушения, что противоречит законодательно закрепленным принципам добросовестности участников гражданских правоотношений (часть 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного и недобросовестного поведения (часть 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), запрету на злоупотребление правом (часть 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, каждое лицо, участвующее в деле совершило действие, являющееся неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщений конечным потребителям. Отсутствие любого из них в этих правоотношениях сделает распространение указанных сообщений невозможным. Согласно статье 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании изложенного, учитывая то обстоятельство, что действия по непосредственному доведению CMC-сообщения до его конечного получателя осуществлены лицами, участвующими в деле, а также то, что они были осведомлены относительно содержания передаваемых сообщений и о цели оказания ими соответствующих услуг, в данном случае имеются все основания считать ПАО «Мегафон», АО «Мегалабс», АО «СмартКардЛинк», ООО «СМС Трафик», АО «Альфабанк» рекламораспространителями рекламы, поступившей на телефонный номер <***>***-32-**, посредством следующего СМС-сообщения: «Управляйте счетами и картами в мобильном приложении: http://alfa.Hnk/vHKY», поступившей 02.03.2021 в 10:52 от отправителя «Alfa-Bank».

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана Заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы АО «Альфабанк» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Относительно требований АО "АЛЬФА-БАНК" о признании незаконным и отмене постановления от 28.02.2022 №077/04/14.3-1533/2022 и АО «МегаЛабс» о признании незаконным постановления от 08.02.2022г № 077/04/14.3-1526/2022 суд поясняет следующее.

Оспариваемым постановлением от 28.02.2022 №077/04/14.3-1533/2022 АО "АЛЬФА-БАНК" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в сумме 300 000,00 руб.

Оспариваемым постановлением от 08.02.2022г № 077/04/14.3-1526/2022 АО «МегаЛабс» привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в сумме 400 000,00 руб.

Указанные постановления вынесены на основании решения от 14.09.2021 по делу № 077/05/018-7669/2021, также оспариваемого в рамках настоящего дела.

Оснований для отмены решения, судом не установлено

Таким образом доводы АО "АЛЬФА-БАНК" и АО «МегаЛабс», основанные на незаконности выводов, содержащихся в решении УФАС ПО Г. МОСКВЕ, не соответствуют обстоятельствам дела.

В соответствии с части 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 ст. 14.3, ч. 4 ст. 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ, — влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц -от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц — от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Сроки давности привлечения к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения Общества к административной ответственности административным органом соблюдены, размер ответственности административным органом определен с учетом правил, определенных статьей 4.1 КоАП РФ, а также учитывая, что оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и оценки допущенного Обществом правонарушения, как малозначительного с учетом положений пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10, не усматривается, Арбитражный суд города Москвы не находит оснований для удовлетворения требований АО "АЛЬФА-БАНК" и АО «МегаЛабс» о признании незаконными и отмене оспариваемых постановления.

Согласно ч. 3 ст. 211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 27, 29, 64, 65, 71, 75, 110, 123, 167-170, 176, 180, 181, 197-201, 207-211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении требований АО "АЛЬФА-БАНК о признании незаконными и отмене решения от 14.09.2021 по делу № 077/05/018-7669/2021, предписания от 14.09.2021 и постановления от 28.02.2022 №077/04/14.3-1533/2022 - отказать.

В удовлетворении требований АО «МегаЛабс» о признании незаконным постановления от 08.02.2022г № 077/04/14.3-1526/2022 – отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья Г.Н. Папелишвили