Постановление от 3 октября 2017 г. по делу № А76-13091/2017

129/2017-52262(1)

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-11458/2017
г. Челябинск
03 октября 2017 года
Дело № А76-13091/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2017 г. Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2017 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Барк" на решение Арбитражного

суда Челябинской области от 31 июля 2017 года по делу № А76-13091/2017

(судья Мрез И.В.). В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Барк" – ФИО2

(доверенность от 17.04.2017), ФИО3 (доверенность от 19.06.2017),

ФИО4 (доверенность от 02.10.2017),

администрации города Магнитогорска Челябинской области – ФИО5

А.Г. (доверенность от 29.06.2017 № ОДП54/3918), ФИО6 (доверенность

от 02.10.2017 № ОДП54/6040).

Общество с ограниченной ответственностью "Барк" (далее - заявитель, ООО "Барк", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к администрации города Магнитогорска Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, администрация г. Магнитогорска, администрация) о признании незаконным предписания от 31.03.2017 № 01- 33/04056.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 31.07.2017 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

В апелляционной жалобе (с учетом дополнений) общество просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. обеспечительные меры. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, противоречат фактическим обстоятельствам. В

частности ООО "Барк" ссылается на то, что арбитражным судом первой инстанции в данном случае не приняты во внимание нормы ст. ст. 1477, 1487, 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс), а также правовая позиция, изложенная в п. п. 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", п. п. 15, 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37. ООО "Барк" указывает на то, что на спорной конструкции размещен товарный знак торговой сети "Красное & Белое", а не ассортимент товара, реализуемого в магазинах торговой сети. Кроме того, спорная конструкция представляет собой вывеску, расположенную рядом со входной группой в магазин торговой сети "Красное & Белое", и не содержит информацию, которая была бы направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования. Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции не учтено, что Положение о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденное решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82 и Требования к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденные постановлением администрации города Магнитогорска Челябинской области от 22.11.2013 № 15845-П, - разграничивают понятия "вывеска" и "рекламная конструкция", в связи с чем, спорная рекламная конструкция подпадает под понятие вывески

В представленном отзыве на апелляционную жалобу заинтересованное лицо просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы (с учетом дополнений), отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая обществу в удовлетворении заявленных требований, исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не находит.

Как следует из имеющихся в деле доказательств и установлено арбитражным судом первой инстанции, ООО "Барк" осуществляет торговую деятельность в магазине "Красное & Белое" расположенном по адресу: <...>.

Ведущим специалистом Комитета по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города Магнитогорска 31.03.2017

произведено обследование места установки рекламной конструкции, расположенной по адресу: г. Магнитогорск, ул. 50-летия Магнитки, 37, используемой в виде рекламной конструкции типа "настенное панно". По результатам обследования было установлено, что по состоянию на 31.03.2017 рекламная конструкция эксплуатируется без разрешения на установку и эксплуатацию, в нарушение требований ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ, Закон о рекламе, Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82. Результаты обследования зафиксированы в акте от 31.03.2017, в котором также отражен вид эксплуатируемой рекламной конструкции - настенное панно, и зафиксировано содержание информации, нанесенной на рекламную конструкцию - "Красное & Белое". Соответствующий факт подтвержден представленным в материалы настоящего дела фотоснимком (т. 1, л.д. 11), принадлежность которого к месту осуществления обществом с ограниченной ответственностью "Барк" торговой деятельности, заявителем не отрицается.

Заявителю заинтересованным лицом 31.03.2017 выдано предписание № 01-33/04056 об устранении нарушений (о демонтаже самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции) (т. 1, л.д. 12), которым обществу с ограниченной ответственностью "Барк" предписано:

1. В течение трех дней со дня выдачи предписания удалить информацию, размещенную на самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции по адресу: <...>.

2. В срок до 01 мая 2017 года произвести демонтаж самовольно установленной и (или) эксплуатируемой рекламной конструкции, включая элементы крепежа по адресу: <...>.

3. В срок до 01 мая 2017 года сообщить о выполнении настоящего Предписания, предоставив в Комитет по управлению имуществом и земельными отношениями администрации города (пр. Ленина, д. 72, каб. 237) документы, подтверждающие его исполнение.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, урегулированы Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной

конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента (ч. 4 ст. 19 Закона о рекламе).

Установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе).

В силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объектом рекламирования согласно пункту 2 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ признаются товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии со статьей 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 Кодекса) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Следовательно, коммерческое обозначение является средством индивидуализации юридического лица, а значит, может быть объектом рекламирования в силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе.

Согласно п. 5 ч. 2 ст. 2 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ, его

действие не распространяется на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера.

Под вывеской понимается информационное средство при входе в помещение, занимаемое обществом, которое имеет своей целью извещение неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении владельца вывески и (или) обозначении места входа.

В отличие от рекламы указание юридическим лицом своего наименования на вывеске (табличке), а равно реализуемого товара (услуги) по месту своего нахождения преследует иные цели, а потому и не обладает основными квалифицирующими признаками рекламы.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

При применении данной нормы судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 2 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение

внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Таким образом, разграничение рекламной конструкции и вывески может быть осуществлено с учетом целевого назначения содержащихся в них сведений, которое выявляется в результате оценки обстоятельств размещения таких сведений, в том числе внешнего вида, характера, размера и места расположения указанной конструкции.

В силу условий пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В рассматриваемой ситуации спорная конструкция содержит буквенное обозначение "Красное & Белое", которое является рекламным коммерческим обозначением, используется заявителем в своей деятельности для привлечения внимания неопределенного круга лиц. Спорная конструкция представляет собой щитовую конструкцию, содержащую надпись "Красное & Белое", располагающуюся по фасаду жилого дома во всю высоту первого этажа и на всю длину занимаемых обществом нежилых помещений на первом этаже, и используемых в целях осуществления торговой деятельности.

Размер указанной конструкции, размещенной ООО "Барк" на фасаде дома, в котором расположен магазин, содержание указанных надписей не отвечают признакам, предъявляемым к вывескам, о раскрытии информации, необходимой потребителю. Конструкция не содержит информации, которая должна доводиться до потребителей в соответствии со статьями 9, 10 Закона о защите прав потребителей, статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции".

В частности, в данной конструкции отсутствуют какие-либо сведения о наименовании продавца, включая фирменное наименование, месте его нахождения и режиме работы (статья 9 Закона о защите прав потребителей).

Напротив, внешний вид данной конструкции, характер ее оформления направлен на привлечение внимания неопределенного круга лиц, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (в данном случае - к коммерческому обозначению "Красное & Белое", используемому сетью магазинов различных юридических лиц, в том числе магазинами заявителя, и преимущественно осуществляющим реализацию спиртных

напитков, что является общеизвестным фактом).

Представленные в материалы настоящего дела фотоснимки подтверждают тот факт, что помимо спорной щитовой конструкции на двери магазина имеется значительно меньшая по размеру табличка, содержащая информацию о режиме работы магазина, а также иную информацию (т. 1, л.д. 11, т. 2, л.д. 80) Данная конструкция отвечает вышеприведенным признакам вывески.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обществом с ограниченной ответственностью "Барк" в месте осуществления торговой (предпринимательской) деятельности размещены конструкции двух видов: вывеска, которая обозначает вход в магазин общества и содержит информацию для потребителей (согласно п. 1 ст. 9 Закона о защите прав потребителей), и спорная щитовая конструкция, являющаяся рекламной конструкцией.

Использование коммерческого обозначения "Красное & Белое" используется не только заявителем, но и другими субъектами предпринимательской деятельности при этом не противоречит положениям пункта 2 статьи 1538 и пункта 5 статьи 1539 ГК РФ и свидетельствует о том, что исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о заявителе в соответствии с требованиями закона и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к сети магазинов, использующих коммерческое обозначение "Красное & Белое".

Заявителем не оспаривается тот факт, что разрешение на установку спорной рекламной конструкции обществу с ограниченной ответственностью "Барк" не выдавалось.

Установка рекламной конструкции без разрешения противоречит норме ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе.

Подпунктами 10, 11 пункта 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82, к полномочиям администрации города отнесены: принятие решения о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции или об отказе в выдаче разрешения, оформляемого соответствующим постановлением администрации города; выдача разрешения на установку рекламной конструкции.

Разделом 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82 установлен порядок выдачи соответствующего разрешения.

Установка рекламных конструкций осуществляется на основании разрешения, выдаваемого администрацией города в соответствии с законодательством (пункт 36 Требований к внешнему архитектурному облику города Магнитогорска, утвержденных постановлением администрации города Магнитогорска Челябинской области от 22.11.2013 № 15845-П).

Подпунктом 20 пункта 3 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского

Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82, к полномочиям администрации города отнесена также выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций.

В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции администрация города направляет лицу, осуществившему самовольную установку, предписание о ее демонтаже. Демонтаж самовольно установленной рекламной конструкции осуществляется лицом, установившим конструкцию (п. 22 Положения о наружной рекламе в городе Магнитогорске, утвержденного решением Магнитогорского городского Собрания депутатов от 29.05.2012 № 82).

При наличии вышеперечисленного арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявления общества, рассмотренного арбитражным судом первой инстанции в соответствии с условиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и которым арбитражным судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции не усматривается.

Излишне уплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1500 рублей (платежное поручение от 18.08.2017 № 367 на сумму 3000 рублей) в силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату обществу с ограниченной ответственностью "Барк" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 31 июля 2017 года по делу № А76-13091/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Барк" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Барк" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 18.08.2017 № 367 государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со

дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья М.Б. Малышев

Судьи: А.А. Арямов

В.Ю. Костин