Решение от 11 ноября 2018 г. по делу № А67-2815/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Томск Дело № А67- 2815/2017

12.11.2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 23.10.2018 года.

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Гребенникова Д.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению

общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Строй-Инвест» ИНН <***> ОГРН <***>

к Областному государственному автономному учреждению здравоохранения "Томский фтизиопульмонологический медицинский центр" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 4 779 086,82 руб.

встречному исковому заявлению областного государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Томский фтизиопульмонологический медицинский центр» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Строй-Инвест» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о взыскании 3 086 035,98 руб.,

третье лицо - ОГКУ «Облстройзаказчик»,

при участии в заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 22.01.2018,

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 29.08.2018, ФИО4 до дов. от 05.03.2018,

от третьего лица – не явились, извещены,

установил

Общество с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Строй-Инвест» (далее – ООО СК «Строй-Инвест») обратилось в арбитражный суд с иском к областному государственному бюджетному учреждению здравоохранения «Томский фтизиопульмонологический медицинский центр» (далее – ОГАУЗ «ТФМЦ») о взыскании с учетом заявления об уточнении исковых требований 4540591,79 руб., из которых 4 201 364,33 руб. – задолженность по контракту «Выполнение работ по капитальному ремонту части здания главного корпуса ОГБУЗ «ТФМЦ» по адресу: <...>» от 18.12.2015 № 2015.460696, 577722,59 руб. - пени за период с 03.03.2017 по 14.09.2018.

Ответчик – ОГАУЗ «ТФМЦ» представил встречное исковое заявление к ООО СК «Строй-Инвест» о взыскании с учетом заявления об уточнении исковых требований (т. 11 л.д. 141) 1 556 643,71 руб. – пени за период с 02.09.2016 по 09.02.2017, 1 529 392,27 руб. – штраф в соответствии с п. 8.4 контракта от 18.12.2015 № 2015.460696. Встречное исковое заявление принято определением суда от 29.08.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего исковых требований относительно предмета спора, привлечено ОГКУ «Облстройзаказчик».

Третье лица в судебное заседание не явились, представило письменные пояснения, в которых возражало против принятия отдельных видов работ по основаниям, изложенным в приложении к отзыву (т. 10 л.д. 72).

В судебном заседании представитель истца поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении дополнительных пояснениях. Пояснил, что работа по установке противопожарных дверей должны оплачиваться по цене указанной в смете для светпрозрачных противопожарных перегородок, на основании заключения дополнительной экспертизы. Разница между фактически оплаченными работами по установке дверей и ценой указанной в акте 13/1 составляет экономию подрядчика. Против удовлетворения встречного иска представитель истца возражал по основаниям указанным в отзыве на встречное исковое заявление.

Представители ответчика возражали против удовлетворения исковых требований по основаниям, указанным в отзыве на исковое заявление, дополнении к отзыву на исковое заявление, пояснили, что установка противопожарных дверей должна оплачиваться по цене их фактической установки контрагентом истца.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд полагает требования по первоначальному иску подлежащими частичному удовлетворению, требования по встречному иску подлежащими частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Между Обществом с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Строй-Инвест» (далее - ООО СК «Строй-Инвест», Подрядчик, Истец) и Областным государственным бюджетным учреждением здравоохранения «Томский фтизиопульмонологический медицинский центр» (далее - ОГБУЗ «ТФМЦ», Заказчик, Ответчик) был заключен контакт № 2015.460696 от 18.12.2015 г. «Выполнение работ по капитальному ремонту части здания главного корпуса ОГБУЗ «ТФМЦ» по адресу: г. Томск, <...>» (далее - Контракт).

Согласно условиям данного контракта заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязанность выполнить работы по капитальному ремонту части здания главного корпуса ОГБУЗ «ТФМЦ» по адресу: <...> (далее - «объект») в соответствии с прилагаемой Проектно-сметной документацией (Приложение 1 к Контракту), Перечнем товаров, используемых при выполнении работ (Приложение 2 к Контракту) (далее - «работы»), и сдать выполненные работы Заказчику в установленные Контрактом сроки, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и в порядке, установленными Контрактом (п. 1.1).

Цена Контракта составляет 30 587 845,40 (Тридцать миллионов пятьсот восемьдесят семь тысяч восемьсот сорок пять) рублей 40 копеек, в том числе НДС - 18 % и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ в соответствии с условиями Контракта (п. 2.1)

Оплата выполненных работ производится Заказчиком путем перечисления денежных средств на [расчетный счет] (может изменяться при необходимости) Подрядчика, указанный в Контракте, по факту выполнения работ в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней после подписания Сторонами акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 без замечаний со стороны Заказчика, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 на основании представленных Подрядчиком счета (п. 2.2).

Работы, выполненные Подрядчиком с отклонениями от требований Проектно-сметной документации (Приложение 1 к Контракту) и/или Перечня товаров, используемых при выполнении работ (Приложение 2 к Контракту) и условий настоящего Контракта, не подлежат оплате Заказчиком до устранения Подрядчиком недостатков (п.2.3)

Сбор всех необходимых для оплаты документов осуществляется Подрядчиком (п.2.4)

Срок начала работ: с момента заключения Контракта. Срок завершения работ: не позднее 01.09.2016 года. Промежуточные сроки выполнения работ определяются Графиком выполнения работ составленным Подрядчиком и согласованным с Заказчиком (п.3.1)

Датой завершения работ по Контракту является дата подписания Заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 по факту выполнения работ (без претензий со стороны Заказчика) (п. 3.2)

Подрядчик не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до начала приемки результата выполненных работ (скрытых работ) должен письменно известить Заказчика о точной дате и времени передачи результата выполненных работ (скрытых работ) (п. 6.1).

За 10 (десять) рабочих дней до начала приемки результата выполненных работ Подрядчик должен передать Заказчику по акту приема-передачи 2 (два) экземпляра исполнительной документации и письменное подтверждение соответствия переданной исполнительной документации фактически выполненным работам. Исполнительная документация должна быть сброшюрована (п. 6.2)

Приемка результата вьшолненных работ производится Заказчиком в течение 10 (десяти) рабочих дней по акту о приемке вьшолненных работ по форме № КС-2 на основании письменного извещения Подрядчика, исполнительной документации (п. 6.3)

Для проверки результатов выполненных работ в части соответствия условиям Контракта Заказчик в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ) проводит экспертизу. 6.7. Подрядчик обязан устранить недостатки за свой счет в срок, указанный Заказчиком в извещении (п. 6.4)

Заказчик вправе вместо безвозмездного устранения Подрядчиком недостатков привлечь для исправления некачественно выполненных работ третьих лиц или устранить недостатки своими силами, потребовав от Подрядчика возмещения своих расходов, связанных с устранением недостатков (п. 6.8)

Если отступления в работе от условий Контракта или иные недостатки результата выполненных работ в установленный Заказчиком срок не были устранены Подрядчиком, либо являются существенными и неустранимыми, Заказчик вправе отказаться от исполнения обязательств по Контракту и потребовать возмещения причиненных убытков (п. 6.9).

При возникновении между Заказчиком и Подрядчиком спора по поводу недостатков результата выполненных работ или их причин, по требованию любой из Сторон должна быть назначена экспертиза (п. 6.10).

Расходы по проведению экспертизы несет Подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений Подрядчиком условий Контракта или причинной связи между действиями Подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет Сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между Сторонами - обе Стороны поровну.

В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения такого обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы (п. 8.3).

В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе, гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику претензию, содержащую требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства по день фактического исполнения обязательства (включительно), и устанавливается Контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле: С = Сцб х ДП (где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле К =ДП/ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом. Размер штрафа составляет 5% от цены Контракта (10% от цены Контракта в случае, если цена Контракта не превышает 3 млн. рублей; 5% от цены Контракта в случае, если цена Контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей), 1 529 392,27 (Один миллион пятьсот двадцать девять тысяч триста девяносто два) рубля 27 копеек (п.8.4).

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного Контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны8.5..

Уплата неустоек (штрафов, пеней) и возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств, не освобождает Стороны от исполнения обязательств по Контракту в полном объеме (п. 8.6).

Все споры или разногласия, возникающие между Сторонами по Контракту или в связи с ним, разрешаются в претензионном порядке. Срок рассмотрения претензии составляет 10 (десять) рабочих дней со дня ее получения (п. 9.1).

В случае невозможности разрешения разногласий в претензионном порядке, они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Томской области (п. 9.2).

Во исполнение условий договора истец в период с февраля по декабрь 2016 года выполнил, а заказчик принял без возражений и замечаний и оплатил работы на общую сумму 24 176 971 руб. 09 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ и платежными поручениями (т. 1 л.д. 27-98).

Сопроводительными письмами № 158 от 01.12.2016 г., № 159 от 06.12.2016 г., № 163 от 19.12.2016 г., № 7 от 24.01.2017 г. ООО СК «Строй-Инвест» передало в адрес ОГБУЗ «ТФМЦ» акты о приемке выполненных работ №№ 13-18:

- Акт о приемке выполненных работ № 13 от 06.12.2016 г. на сумму 1 061 966 руб. 45 коп.

- Акт о приемке выполненных работ № 13/1 от 24.01.2017 г. на сумму 891 609 руб. 27 коп.

- Акт о приемке выполненных работ № 14 от 24.01.2017г. на сумму 305 821 руб. 71 коп.

- Акт о приемке выполненных работ № 15 от 24.01.2017 г. на сумму 267 722 руб. 00 коп.

- Акт о приемке выполненных работ № 16 от 24.01.2017 г. на сумму 275 978 руб. 29 коп.

- Акт о приемке выполненных работ № 17 от 24.01.2017 г. на сумму 508 937 руб. 04 коп.

- Акт о приемке выполненных работ № 18 от 24.01.2017 г. на сумму 1 379 996 руб. 00 коп.

Истец направил ответчику извещение о дате и времени передачи результата № 12 от 01.02.2017, согласно которому известило, что приемка работ состоится 08.02.2017.

09.02.2017 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Полагая, что ответчик необоснованно отказался от подписания указанных актов в связи с чем истец подписал данные акты в одностороннем порядка и обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В ходе рассмотрения дела истец заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы с целью определения объема, качества и стоимости выполненных работ. Проведение экспертизы истец просил поручить ООО «Судебная экспертиза». Ответчик не возражал против назначения судебной экспертизы в данной организации.

Определением суда от 20.10.2017 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой получено эксперту ООО «Судебная экспертиза» ФИО5 На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Каков фактически выполненный объем работ, указанных в актах о приемке выполненных работ №№, №13/1 от 24.01.2017, № 15 от 24.01.2017, № 16 от 24.01.2017, № 17 от 24.01.2017, № 18 от 24.01.2017?

2. Соответствуют ли качество выполненных работ и материалов, в актах о приемке выполненных работ, указанных в вопросе 1, условиям контракта «Выполнение работ по капитальному ремонту части здания главного корпуса ОГБУЗ «ТФМЦ» по адресу: <...>» от 18.12.2015 № 2015.460696 проектно-сметной документации иным обязательным требованиям?

3. Какова с учетом ответов на вопросы 1, 2 стоимость фактически выполненных работ?

4. Предусмотрены ли контрактом от 18.12.2015 № 2015.460696, проектно-сметной документацией работы по проведению электрических линий питающих систему пожарной сигнализации?

Согласно заключению эксперта № С159/2017 (т. 9 л.д. 7-69) качество выполненных работ и материалов, в актах о приемке выполненных работ не соответствуют условиям контракта «Выполнение работ по капитальному ремонту части здания главного корпуса ОГБУЗ «ТФМЦ» по адресу: <...>» от 18.12.2015 № 2015.4606969 проектно-сметной документации иным обязательным требованиям, причем эксперт обращает внимание, что на всех стадиях, а именно на стадии проектирования, на стадии строительно-монтажных процессов, в том числе по причине неподготовленности предъявленных работ к сдаче и на стадии после производственный, часть здания эксплуатируется без должной приемки, остальная часть здания где выполнялись работы не подготовлена к сдаче-приемке работ, в том числе по подготовке исполнительной документации.

Стоимость фактически выполненных работ с учетом замечаний по составляет:

По КС №15 - 226 828,00 (Двести двадцать шесть тысяч восемьсот двадцать восемь) рублей.

По КС №16 - 264 794,42 (Двести шестьдесят четыре тысячи семьсот девяносто семь) рублей сорок две копейки.

По КС № 17 - 262 915 (Двести шестьдесят две тысячи девятьсот пятнадцать) рублей.

По КС №18 - 1 297 378,82 (Один миллион двести девяносто семь тысяч триста семьдесят восемь) рублей восемьдесят две копейки.

Общая сумма фактически выполненных работ по КС№№ 15, 16, 17, 18 составляет 2 051 916,24 (Два миллиона пятьдесят одна тысяча девятьсот шестнадцать) рублей двадцать четыре копейки.

Фактически выполненные работы по устройству пожарных перегородок не соответствуют работам, указанным в КС №13/1, поэтому при определении стоимости фактически выполненных работ не учитываются.

Участвующими в деле лицами, в том числе и третьим лицом выводы судебной экспертизы в отношении всех актов выполненных работ за исключением акта КС-18 (пожарная сигнализация) не оспорены.

В отношении работ по устройству пожарной сигнализации третье лицо представило замечания (т. 10 л.д. 42), ответчик представил доказательства выполнения части работ, указанных в спорном акте, также работ по доработке пожарной сигнализации иными лицами (договоры подряда, акты о приемке выполненных работ, платежные поручения об оплате работ третьим лицам) (т. 10 л.д. 93, 126).

Истцом с учетом указанных документов и составлен акт КС-3 № 18, из которого исключены работы оспариваемые ответчиком и третьим лицом на сумму 1231570,90 руб. (согласно заключению эксперта стоимость данных работ составляет 1 297 378,82 руб.)

Данный акт ответчиком и третьим лицом фактически не оспорен, ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для установления стоимости фактически выполненных работ по устройству пожарной сигнализации не заявлено. Поэтому суд с учетом заключения судебной экспертизы признает факт выполнения работ в указанной части на сумму 1231570,90 руб.

После получения заключения эксперта истцом была предоставления исполнительная документация в отношении противопожарных дверей и судом была назначена дополнительная экспертиза для определения объема, качества и стоимости работ, указанных в акте КС №13/1.

Согласно заключению дополнительной экспертизы светопрозрачные противопожарные перегородки соответствуют условиям контракта альбому технических решений, исполнительной документации. Светопрозрачные противопожарные двери не соответствуют, в части размеров, условиям контракта, альбому технических решений, исполнительной документации. При этом эксперт обращает внимание, что общая площадь фактически установленных противопожарных х дверей отличается от общей проектной площади на 0,71 м2. Стоимость фактически выполненных работ составляет 875 559 (Восемьсот семьдесят пять тысяч пятьсот пятьдесят девять) рублей.

Вместе с тем в заключении эксперта указано, что стоимость фактически установленных светопрозрачных дверей должна считаться следующим образом: считаются объемы работ, связанные непосредственно с монтажом противопожарных дверей. Данные работы предъявлены в п. 2 (п. 87) КС-2 № 13/1, далее должен быть пункт со стоимостью самих изделий, подтвержденный счет-фактурой на изделия, а также договором на изготовление изделий со схемами (спецификациями) противопожарных дверей, между подрядной организацией устанавливающей светопрозрачные противопожарные двери и организацией изготавливающей исследуемые двери, при этом схемы изготавливаемых противопожарных дверей должны полностью соответствовать фактически установленным дверям. Поскольку данные документы не представлены эксперт рассчитывает стоимость дверей на основании другой расценки установленной локальным сметным расчетом для стоимости светопрозрачных противопожарных перегородок представление в сметном расчете № 02-01-01.

Ответчик и третье лицо возражали против указанного вывода эксперта. В связи с чем суд предложил истцу представить договор подряда, акты о приемке выполненных работ, счет-фактуры и платежные поручения в отношении работ по установке дверей.

Истцом представлены договор подряда от 29.07.2016 № СТ-2907/2016 заключенный с ООО «УКС-Сибирь», предметом которого является изготовлению, доставке и установке противопожарных дверей в здании главного корпуса ОГБУЗ «ТФМЦ» по адресу: <...>., согласно акту о приемке выполненных работ общая стоимость работ составляет 670 000 руб.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ФИО5 пояснил, что расценка, установленная локальным сметным расчетом для стоимости светопрозрачных противопожарных перегородок, не может быть применена для определения стоимости противопожарных дверей и наличии документов дополнительно представленных истцом. Цена дверей, может быть рассчитана дополнительно, но будет не более суммы уплаченной ООО «УКС-Сибирь» в размере 670 000 руб.

Ответчик, данный вывод эксперта не оспорил, ходатайство о проведении дополнительной экспертизы для установления стоимости работ по спорному акту не заявил, в связи с чем, суд полагает возможным принять стоимость работ истца по акту 13/1 в размере 670 000 руб.

С учетом пояснений эксперта суд не принимает доводы истца о том, что цена в отношении противопожарных дверей согласована в локально-сметном расчете, разница между ценой указанной спорном акте и ценой, по которой истец приобрел двери составляет экономию подрядчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Экономия подрядчика подразумевает выгоду подрядчика, получаемую им в результате применения оптимальных и наиболее эффективных способов выполнения тех объемов работ и проектных решений, которые предусмотрены проектной документацией, а не вызваны сокращением проектных объемов работ, невыполнением работ или изменением проектных решений в сторону более дешевых и завышением расценок при составлении сметной документации.

Из смысла названной правовой нормы следует, что экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены, в случае если цена договором не установлена нельзя говорить об экономии подрядчика.

В этом случае в качестве основания для определения цены, как верно заметил эксперт, может быть взята цена, уплаченная самим подрядчиком за данные материалы, при этом каждая сторона должна представить доказательства в пользу увеличения или уменьшения такой цены. Принимая во внимание, что для установления цены товара в порядке (п. 3 ст. 424 ГК РФ ) недостаточно указания на прайслисты отдельных производителей, отличные от той цены, которую уплатил подрядчик за спорные работы, необходимо проведение дополнительной судебной экспертизы. При этом обе стороны от такой экспертизы отказались, поэму суд, с учетом пояснений эксперта, принимает в качестве достоверной, цену указанную и уплаченную истцом ООО «УКС-Сибирь» в размере 670 000 руб.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что стоимость работ являющихся предметом настоящего спора составляет:

- по Акту о приемке выполненных работ № 13 от 24.01.2017 г. - 1061966,45 руб.;

- по Акту о приемке выполненных работ № 14 от 24.01.2017 г. – 305821, 71 руб.;

При этом суд учитывает, что требования о взыскании стоимости выполненных работ по акту № 13 от 24.01.2017 г. - 1061966,45 руб., по акту № 14 от 24.01.2017 г. – 305821, 71 руб. не оспаривается ответчиком и третьим лицом. Согласно пояснениям указанных лиц отказ от подписания данных актов связан с недостатками их оформления.

В отношении работ по установке подоконных досок из ПВХ указанных в акте КС 15, экспертом сделан вывод о надлежащем качестве и завершенном характере работ, недостатки в виде пленки на подоконниках не препятствуют приемке работ. Уменьшение стоимости выполненных работ № 15 от 24.01.2017 г. с 267 722 руб. 00 коп. до 226 828 руб. обусловлено исключительно совпадением объемов работ в акте КС№ 10. Указанные замечания могли и должны быть выявлены заказчиком при приёмке работ. С учетом изложенного, суд приходит к выводу, что заказчик неосновательно отказался о приемки работ указанных в актах Акту о приемке выполненных работ № 13, 14, 15.

В отношении работ указанных иных односторонних актах о приемке выполненных работ с учетом выводов судебной экспертизы, дополнительно представленных истцом и ответчиком документов, суд приходит к выводу, о том, что стоимость фактически выполненных работ составляет:

- по Акту о приемке выполненных работ № 13/1 от 24.01.2017 г. 670 000 руб.

- по Акту о приемке выполненных работ № 16 от 24.01.2017 г. – 264794,42 руб.;

- по Акту о приемке выполненных работ № 17 от 24.01.2017 г. - 262915 руб.;

- по Акту о приемке выполненных работ № 18 от 24.01.2017 г. - 1231571,90 руб.;

В соответствии с п. 3.2 контракта датой завершения работ по Контракту является дата подписания Заказчиком последнего акта о приемке выполненных работ по форме № КС-2 по факту выполнения работ (без претензий со стороны Заказчика).

При рассмотрении настоящего дела установлено, что работы указанные в актах носят незавершенный характер, заключением эксперта и иными документами подтверждена обоснованность замечаний в отношении объема, качества и исполнительной документации по данным работам. Установить стоимость работ с учетом данных замечания стало возможным только в ходе рассмотрения настоящего иска, после проведения основной и дополнительной судебной экспертизы. Таким образом, суд приходит к выводу, что заказчик предъявлял подрядчику правомерные требования об устранении недостатков работ указанных в данных актах, и правомерно отказался от подписания данных актов. Подрядчик не предпринял мер по устранению недостатков, не изменил акты выполненных работ, приведя их в соответствие с фактически выполненными объемами и ценами, не провел экспертизу за свой счет в порядке п. 6.10 контракта.

Таким образом, суд приходит к выводу, что точный объем и стоимость работ указанных в данных актах установлен только при вынесении настоящего судебного акта, который и является основанием для возникновения обязанности по оплате данных работ.

С учетом изложенного суд приходит к выводу, что требования истца к ответчику подлежат удовлетворению на общую сумму 4 023 897,48 руб.

Истцом также предъявлено требование о взыскании пени на общую сумму 577 722,59 руб. - пени за период с 03.03.2017 по 14.09.2018.

Суд полагает данное требование подлежащим частичному удовлетворению на основании ст. 329, 330 ГК РФ по следующим основаниям.

Как было установлено выше, ответчик неправомерно отказался от приёмки и оплаты работ на общую сумму - по Актам о приемке выполненных работ № 13 от 24.01.2017 г. на сумму 1061966,45 руб., № 14 от 24.01.2017 г. на сумму 305 821, 71 руб., № 15 от 24.01.2017 на сумму 226 828 руб. Поэтому истец правомерно начислил неустойку на указанную сумму. Согласно расчету суд сумма неустойки составляет 219273,01 руб. и определяется следующим образом: 1 594 616,16 Х 569 Х 7,25% / 300.

Судом также установлена, что задержка принятия остальных работ произошла по причинам, зависящим от ответчика, который не устранил недостатки работ, не привел акты в соответствие правомерными замечаниями заказчика, не провел экспертизу для установления стоимости работ с учетом замечаний. С учетом изложенного суд приходит к выводу, что в данном случае имеет место просрочка кредитора и в удовлетворении требований о взыскании неустойки следует отказать на основании ст. 330, 404 ГК РФ.

Оснований для уменьшения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ суд не усматривает.

Таким образом, требования истца по первоначальному иску подлежат удовлетворению в размере 4 023 897,48 руб. основного долга, 219273,01 руб. неустойки в удовлетворении остальной части требований следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по встречному иску распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенному размеру исковых требований.

Требования ответчика по встречному иску о взыскании с истца 1 556 643,71 руб. – пени за период с 02.09.2016 по 09.02.2017, 1 529 392,27 руб. – штраф в соответствии с п. 8.4 контракта от 18.12.2015 № 2015.460696 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с п. 8.4 контракта, ст. 330 ГК РФ ответчик начислил истцу пеню на нарушение срока выполнения работ в размере 1 556 643,71 руб. – пени за период с 02.09.2016 по 09.02.2017. Расчет пени (т. 11 л.д. 141) судом проверен и признан правильным, ответчиком как арифметическое действие не оспорен. Данный расчет выполнен исходя из стоимости невыполненных работ 6 680 874,31 руб., которая ответчиком не оспаривается.

Согласно положениям ст. ст. 404, 719 ГК РФ имеет место только в том, случае если отсутствие содействия заказчика явилось единственной причиной просрочки исполнения обязательства, если содействие было оказано надлежащим образом, работы были бы выполнены в срок.

Из представленных истцом писем (т. 5 л.д. 57-113) направленных в адрес ответчика следует, что подрядчик в течении всего период действия договора сообщая заказчику о внесении изменений в проектно-сметную документацию в отношении отдельных видов работ (монтаж гофрированной трубы, монтаж оснований из ПГС под фундаменты, отсутствие схемы демонтажа ВК и ОВ, перенесение освящения на первом этаже, демонтаж, монтаж подоконников, монтаж пожарной сигнализации др.) Сам подрядчик в процессе исполнения договора формировал технические решения. Заказчик предпринимал меры по содействию заказчику, что в частности подтверждается письмами заказчика (л.д. 109-113 т. 5).

Вместе с тем, истец не представил пояснений и доказательств относительно того, почему замечания по проектно-сметной документации вносились в течение всего срока действия договора, тогда как проявив должную степень заботливости и осмотрительности истец как профессиональный участник рынка мог обнаружить указанные недочеты проектно-сметной документации на начальной стадии работ, после поручения такой документации 21.12.2015 (т. 11 л.д. 36)..

Кроме того истцом необоснованно, каким образом приостановление отдельных видов работ препятствовало выполнению других работ. В материалах дела также представлены доказательства того, что просрочка выполнения обязательства по контракту связана с низкой интенсивностью работ на объекте, в частности многочисленные протоколы производственных совещаний, подписанные представителем истца, акты письма заказчика в которых истцу рекомендовано принять мер по устранению отставания от графика путем увеличения численности работников, ускорению разработки технических решений (т. 6 л.д. 40-70).

В отношении работ по устройству пожарной сигнализации между сторонами договора не было достигнуто согласия относительно работ по монтажу системы питания данной сигнализации, подрядчик полагал, что эти работы договором не предусмотрены и должны оплачиваться дополнительно. Заказчик утверждал, что указанные работы входят в общую цену договора.

Для устранения указанного разногласия была проведена судебная экспертиза, согласно заключению которой во всей представленной, в материалах дела, проектно-сметной документации (Автоматическая пожарная сигнализация и оповещение при пожаре), (Охранная сигнализация) предусмотрены работы по проведению электрических линии питающих систему пожарной сигнализации. Следовательно, работы по проведению электрических, линии питающих систему пожарной сигнализации предусмотрены контрактом от 18.12.2015 № 2015.4606696. Таким образом, суд приходит к выводу, что даже при отсутствии всех иных обстоятельств, препятствующих выполнению работ, истец не смог бы завершить работы к установленному сроку ввиду неверного толкования условий договора в части возложения на него обязанности по монтажу системы электрических сетей для пожарной сигнализации.

При таких обстоятельствах суд полагает доводы истца о просрочке кредитора необоснованными, основания для уменьшения неустойки в порядке ст. 404 ГК РФ отсутствуют.

Вместе с тем, суд усматривает основания для удовлетворения ходатайства ответчика о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и учитывая разъяснения, изложенные в пунктах 69, 71, 78 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, согласно которым подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Правила о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются также в случаях, когда неустойка определена законом, например, Федеральным законом от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Критериями для установления несоразмерности могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение размера неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательств и другие. К выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательства является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом, то есть, по существу, - на реализацию требований статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в части первой статьи 333 Гражданского кодекса РФ речь идет не о праве суда, а по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Данная позиция изложена Конституционным судом Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 277-О.

В данном случае суд с учетом заявления ответчика об уменьшении неустойки, с учетом разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении Пленума от 24.03.2016 N 7, и разъяснений Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенных в постановлении Пленума от 22.12.2011 N 81, считает необходимым применить статью 333 ГК РФ и снизить размер неустойки, исходя из явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, учитывая установленный размер неустойки, а также учитывая, что истцом не представлено доказательств негативных последствий неисполнения обязательства соразмерных взысканной неустойке.

При этом суд руководствуется следующими нормами статьи 1, 329, 330, 333, пункт 4 статьи 421 ГК РФ, пункты 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", пункты 8 и 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Суд полагает, что размер неустойки соразмерный последствия исполнения обязательства составляет 0,1 % от цены контракта. Указанный размер является общепринятым в деловом обороте в качестве последствия просрочки исполнения обязательства.

Общая сумма неустойки, рассчитанная исходя из данного размера пени, составляет 1075620,76 руб. и определяется следующим образом: 6 680 874,31 Х 161 Х 0,1%.

Требование ответчика о взыскании с истца 1 529 392,27 руб. штрафа в соответствии с п. 8.4 контракта от 18.12.2015 № 2015.460696 суд полагает необоснованным и не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Требование ответчика мотивировано нарушением истцом условия п. 1.3 контракта, согласно которому подрядчик привлекает к исполнению Контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем привлечения субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций составляет 15 процентов от цены Контракта.

Вместе с тем из содержания извещения проведении электронного аукциона и закупочной документации (п. 1.1.8, п. 2.9) следует, что условие о необходимости привлечения к исполнению контракта соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций применяется только для подрядчика, который не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией.

Вместе тем, ООО СК «Строй-Инвест» относится к субъектам малого предпринимательства, что подтверждается сведениями из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства (т. 6 л.д. 1-3).

Согласно ч. 10 ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

При таких обстоятельствах отсутствие в контракте условия о необходимости привлечения к исполнению контракта соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций применяется только для подрядчика, который не является субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, является упущением заказчика, и не может само по себе рассматриваться в качестве основания для привлечения подрядчика к ответственности в виде уплаты штрафа.

Согласно ст. 110 ГК РФ судебные расходы ответчика по встречному иску распределяются пропорционально удовлетворённому размеру исковых требований без учета уменьшения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

В связи с уменьшением исковых требований Областному государственному автономному учреждению здравоохранения "Томский фтизиопульмонологический медицинский центр" из федерального бюджета 2 538,29 руб. государственной пошлины.

Суд полагает возможным произвести зачет требований по первоначальному и встречному иску, в результате которого взыскать с ответчика в пользу истца 3 195 662,66 руб.

Резолютивная часть определения суда изложена в редакции определения об исправлении опечаток и арифметических ошибок от 12.11.2018.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167-175 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Первоначальный иск удовлетворить частично, признать обоснованными требования о взыскании с Областного государственного автономного учреждения здравоохранения "Томский фтизиопульмонологический медицинский центр" в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Строй-Инвест» 4 023 897,48 руб. задолженности, 219273,01 руб. неустойки, 41507,56 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего – 4284678,05 руб.

В удовлетворении остальной части первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить частично. Признать обоснованными требование о взыскании с общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Строй-Инвест» в пользу Областного государственного автономного учреждения здравоохранения "Томский фтизиопульмонологический медицинский центр" 1 075 620,76 руб. неустойки, 13 394,63 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего 1 089 015,39 руб.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Произвести зачет требований по первоначальному и встречному иску, в результате которого взыскать с Областного государственного автономного учреждения здравоохранения "Томский фтизиопульмонологический медицинский центр" в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания «Строй-Инвест» 3 195 662,66 руб.

Возвратить Областному государственному автономному учреждению здравоохранения "Томский фтизиопульмонологический медицинский центр" из федерального бюджета 2 538,29 руб. государственной пошлины уплаченной платежным поручением от 01.08.2017 № 339190.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течении одного месяца со дня принятия решения.

Судья Д.А. Гребенников