Постановление от 31 мая 2023 г. по делу № А40-226102/2022

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

МОСКОВСКОГО ОКРУГА

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: i № fo@fasmo.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-226102/2022
31 мая 2023 года
г. Москва


Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2023 года

Полный текст постановления изготовлен 31 мая 2023 года Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р., судей Кузнецова В.В., Петропавловской Ю.С. при участии в заседании:

от заявителя: акционерного общества «Мосинжпроект» - ФИО1, представитель по доверенности от 20 сентября 2022 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО2, представитель по доверенности от 26 декабря 2022 года;

от третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Мессиер Аминьевская» - ФИО3, представитель по доверенности от 25 октября 2022 года;

рассмотрев 30 мая 2023 года в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Мосинжпроект»

на постановление от 22 марта 2023 года Девятого арбитражного апелляционного суда, по делу № А40-226102/2022,

по заявлению акционерного общества «Мосинжпроект»


к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Мессиер Аминьевская»

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Мосинжпроект» (далее - заявитель, АО «Мосинжпроект») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконными решения и предписания от 30 сентября 2022 года № 04/10/18.1-523/2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2022 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 года решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2022 года отменено, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами апелляционного суда, АО «Мосинжпроект» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление апелляционной инстанции как принятое с нарушением норм права и оставить в силе решение суда первой инстанции.

В судебном заседании представитель АО «Мосинжпроект» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представитель общества с ограниченной ответственностью «Специализированный застройщик «Мессиер Аминьевская» (далее – ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская») поддержал позицию ФАС России.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской


Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемое постановление подлежит отмене, решение суда первой инстанции - оставлению в силе.

Как установлено судами и следует из материалов дела, АО «Мосинжпроект» инициирован конкурс на право заключения договора купли-продажи 99,9% акций АО «Транспортно-пересадочный узел «Аминьевское шоссе» (далее - «ТПУ «Аминьевское шоссе»), принадлежащих АО «Мосинжпроект» извещение на Инвестиционном портале города Москвы № ГП 16910849).

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе от 7 июля 2022 года № ГП 16910849 на участие в закупочной процедуре поданы заявки ООО «Лидер» и ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская».

Протоколом рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27 июля 2022 года № ГП 16910849-1 заявка ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» не была допущена до участия в закупочной процедуре ввиду ее несоответствия условиям конкурсной документации.

Не согласившись с действиями организатора закупки ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган вынес Решение от 24 августа 2022 года № 4/10/18.1-479/2022, которым жалоба ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» признана обоснованной и выдано обязательное для исполнения АО «Мосинжпроект» предписание.

Выданным на основании Решения Предписанием от 24 августа 2022 года № 04/10/18.1-479/2022 на Заявителя возложены обязательства:


- отменить составленный протокол рассмотрения заявок на участие конкурсе от 27 июля 2022 года № ГП 16910849-1;

- рассмотреть заявку ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» с учетом позиции антимонопольного органа, изложенной в оспариваемом решении;

- назначить новые дату и время заседания конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе,

- уведомить участников конкурса о новых дате и времени заседания конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе;

- разместить соответствующую информацию на сайте Информационного портала и иных средствах массовой информации, в которых было опубликовано сообщение о проведении конкурса.

В соответствии с данным предписанием Конкурсная комиссия АО «Мосинжпроект» протоколом от 9 сентября 2022 года № ГП16910849-1-1 отменила протокол рассмотрения заявок на участие в конкурсе от 27 июля 2022 года № ГП 16910849-1 и повторно рассмотрела поданные заявки на участие в конкурсе.

При новом рассмотрении поданных заявок Конкурсной комиссией АО «Мосинжпроект» заявка ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» признана не соответствующей требованиям Конкурсной документации и извещения о проведении Конкурса и не допущена к участию в конкурсе.

Не согласившись с такими действиями Организатора торгов ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» повторно обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу.

По результатам рассмотрения жалобы Антимонопольный орган вынес Решение от 30 сентября 2022 года № 04/10/18.1-523/2022, которым жалоба ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» признана обоснованной и выдано обязательное для исполнения АО «Мосинжпроект» предписание.


Выданным на основании данного решения-2 предписанием от 30 сентября 2022 года № 04/10/18.1-523/2022 на Заявителя возложены обязательства в срок до 31 октября 2022 года:

- отменить все протоколы рассмотрения заявок и изменения, внесенные в протокол вскрытия конвертов;

- назначить новую дату и время заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок на участие в конкурсе, а также дату и время заседания конкурсной комиссии по оценке и сопоставлению заявок на участие в конкурсе;

- уведомить участников конкурса о новых дате и времени заседаний конкурсной комиссии по рассмотрению заявок, по оценке и сопоставлению заявок;

- предоставить возможность ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» на внесение обеспечения заявки на участие в конкурсе в срок не менее 5 рабочих дней до даты заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок;

- рассмотреть заявку ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» без учета данных об ООО «Шереметьевский проспект» с учетом позиции антимонопольного органа, изложенной в оспариваемом решении, произвести оценку и сопоставление заявок на участие в конкурсе;

- разместить соответствующую информацию на сайте Информационного портала и иных средствах массовой информации, в которых было опубликовано сообщение о проведении конкурса.

Не согласившись с решением и предписанием ФАС России от 30 сентября 2022 года № 04/10/18.1-523/2022, заявитель обратился в суд.

Удовлетворяя требования, суд первой инстанции пришел к выводу, что жалоба СЗ «Мессиер «Аминьевская» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, поскольку проводимые торги не являлись


обязательными и были инициированы по инициативе владельцем пакета акций АО «ТПУ «Аминьевское шоссе» компанией АО «Мосинжпроект».

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд указал следующее.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) установлен порядок рассмотрения комиссией антимонопольного органа жалоб на нарушение процедуры проведения обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов и порядка заключения договоров.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) договор аренды земельного участка, находящегося в государственной или муниципальной собственности, заключается без проведения торгов, в том числе в случае предоставления земельного участка юридическим лицам в соответствии с распоряжением высшего должностного лица субъекта Российской Федерации для размещения объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, реализации масштабных инвестиционных проектов при условии соответствия указанных объектов, инвестиционных проектов критериям, установленным законами субъектов Российской Федерации.

Согласно статье 8.1 Закона города Москвы от 19 декабря 2007 года № 48 «О землепользовании в городе Москве» предоставление земельных участков, находящихся в собственности города Москвы, и земельных участков, государственная собственность на которые не разграничена, в аренду без проведения торгов допускается для размещения объектов социально-культурного и коммунально-бытового назначения, реализации масштабных инвестиционных проектов при условии, что размещение указанных объектов, реализация указанных инвестиционных проектов


направлены на достижение показателей, предусмотренных государственными программами города Москвы. Подтверждение соответствия подлежащих размещению объектов и подлежащих реализации инвестиционных проектов критериям и предоставление земельных участков для размещения указанных объектов и реализации указанных инвестиционных проектов осуществляются в установленном распоряжением мэра Москвы порядке.

Градостроительно-земельной комиссией города Москвы принято решение от 10 марта 2022 года № 8 о о согласии с реализацией на открытом конкурсе права на заключение договора купли-продажи 99,9% акций ЗАО «ТПУ «Аминьевское шоссе», даны указания АО «Мосинжпроект» о представлении в Департамент города Москвы по конкурентной политике стартовых условий конкурса, Департаменту города Москвы по конкурентной политике - об опубликовании информационного сообщения о проведении открытого конкурса.

Апелляционный суд пришел к выводу, что решение Комиссии от 10 марта 2022 года № 8 носит нормативный характер, поскольку содержит общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц, является обязательным для такого круга лиц, в том числе потенциальных участников конкурса, Заявителя, Департамента города Москвы по конкурентной политике, соответственно проведение торгов является обязательным и подпадает под регулировании статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд округа не может согласиться с выводами апелляционного суда в данной части.

Градостроительно-земельная комиссия города Москвы в решении от 10 марта 2022 года № 8 согласилась с реализацией на открытом конкурсе права на заключение договора купли-продажи 99,9 % акций АО «ТПУ «Аминьевское шоссе» по адресу: ТПУ «Аминьевское шоссе».


В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 декабря 2018 года № 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» признаками, характеризующими нормативный правовой акт, являются: издание его в установленном порядке управомоченным органом государственной власти, органом местного самоуправления, иным органом, уполномоченной организацией или должностным лицом, наличие в нем правовых норм (правил поведения), обязательных для неопределенного круга лиц, рассчитанных на неоднократное применение, направленных на урегулирование общественных отношений либо на изменение или прекращение существующих правоотношений.

Согласно статье 1 Закона города Москвы от 8 июля 2009 года № 25 «О правовых актах города Москвы» (далее - Закон № 25) правовыми актами города Москвы являются официальные документы, принятые жителями Правительства Москвы на референдумах города Москвы, принятые (изданные) органами государственной власти города Москвы (должностными лицами города Москвы), содержащие положения нормативного характера и (или) индивидуального действия и направленные на урегулирование общественных отношений. В соответствии со статьей 3 Закона № 25 органы государственной власти (должностные лица) принимают (издают) правовые акты в пределах своей компетенции, определенной федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами города Москвы.

На основании Закона города Москвы от 20 декабря 2006 года № 65 «О Правительстве Москвы», Регламентом Правительства Москвы, решения Правительства Москвы оформляются в виде правовых актов.


Правовые акты Правительства Москвы, имеющие нормативный характер, издаются в форме постановлений Правительства Москвы.

Согласно разделу 1 Положения о Градостроительно-земельной комиссии города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 16 ноября 2010 года № 1019-ПП (далее – Положение), комиссия создана для оперативного решения вопросов в области градостроительства, инвестиционной деятельности, земельных отношений, строительства, реконструкции объектов капитального строительства, реставрации недвижимых объектов культурного наследия. Решения являются поручениями для обязательного исполнения органами исполнительной власти города Москвы.

В силу пункта 3.1 Положения, ГЗК города Москвы не является самостоятельным юридическим лицом, а осуществляет полномочия постоянно действующего рабочего органа Правительства Москвы и осуществляет свою деятельность в соответствии с регламентом.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что решение ГЗК, оформленное протоколом от 10 марта 2022 года № 8, не является нормативным правовым актом, и не содержит властного предписания, которое является обязательными для исполнения.

Данный вывод согласуется с позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 13 февраля 2019 года № 305-ЭС18-25007.

Следовательно, суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является


обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы на торги признанные несостоявшимися только, если обязательность их проведения прямо предписана законом.

В данном случае торги не являлись обязательными и были инициированы по инициативе владельцем пакета акций АО «ТПУ «Аминьевское шоссе» компанией АО «Мосинжпроект».

АО «ТПУ «Аминьевское шоссе» было учреждено 12 июля 2019 года двумя коммерческими организациями АО «Мосинжпроект» и ООО «МИП- Актив».

Обязательность проведения открытых конкурсов по продаже акций/долей в уставных капиталах обществ акционерами/участниками, являющимися коммерческими компаниями, нормами действующего законодательства не предусмотрена.

Уставом АО «Мосинжпроект» никаких исключений, особых положений по сравнению с действующим законодательством в части продажи акций, долей зависимых компаний не предусмотрено.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалоб ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.


Также суд округа не может согласиться со ссылкой суда апелляционной инстанции на положения подпункта 3 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации и статьи 8.1 Закона города Москвы от 19 декабря 2007 года № 48 «О землепользовании в городе Москве».

Как установил суд первой инстанции, никаких активов в компании АО «ТПУ «Аминьевское шоссе» не содержится.

Возможность заключения АО «ТПУ «Аминьевское шоссе» договора аренды земельного участка для строительства многофункционального комплекса и подземного паркинга в аренду сроком на 6 лет без проведения торгов следует из решения Градостроительно-земельной комиссии Москвы от 30 июня 2021 года № 24, которое, в свою очередь и в силу Закона города Москвы от 8 июля 2009 года № 25 «О правовых актах города Москвы» и Закона города Москвы от 20 декабря 2006 года № 65 «О Правительстве Москвы», не является нормативным актом, решением о предоставлении земельного участка в аренду и не может подменять собой процедуру предоставления земельного участка, регламентированную нормами Земельного кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции в данной части обоснованно отметил, что планируемое право аренды в будущем несуществующего сейчас как вещь земельного участка, не сформированного и не поставленного на кадастровый учет, также не существует как имущественное право.

Соответственно нормы Земельного кодекса Российской Федерации и Закона города Москвы от 19 декабря 2007 года № 48 «О землепользовании в городе Москве» не подлежали применению судом апелляционной инстанции.

Также, суд первой инстанции указал, что Заявка ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» не соответствовала требованиям Конкурсной документации и извещения о проведении Конкурса, поскольку им не были


представлены копии отчетов о финансовых результатах (по форме ОКУД 0710002) за три календарных года, предшествующих дате размещения Извещения о проведении Конкурса.

Отменяя решение суда первой инстанции в данной части, апелляционный суд указал, что совокупный размер выручки и чистых активов группы ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» за три календарных года (2019-2021) без учета привлечения ООО «Шереметьевский проспект» составляет более 12 000 000 000,00 рублей, совокупный объем введенных в эксплуатацию площадей - более 70 000 кв. м, предложение Общества о цене договора составляет 115 000 000 рублей, что превышает 83 011 905,00 рублей (минимальная цена продажи акций), что соответствует установленным Конкурсной документацией квалификационным требованиям.

Апелляционный суд сделал вывод, что возможность проверить достоверность сведений, содержащихся в представленной участником конкурса бухгалтерской отчетности, может быть осуществлена на официальном сайте налогового органа, соответственно у Комиссии заявителя имелись достаточные сведения, позволяющие установить соответствие Претендента ключевому параметру в части определения совокупного объема выручки и размера чистых активов.

Суд округа не может согласиться с выводами апелляционного суда в данной части.

Согласно пункту 9.2 Конкурсной документации, «К участию в Конкурсе не допускаются Претенденты, не соответствующие требованиям, установленным... Конкурсной документацией к Участникам Конкурса, в следующих случаях:

...9.2.4. Заявка на участие в Конкурсе не соответствует требованиям Конкурсной документации.


Согласно пункту 14.1.5 Конкурсной документации, для участия в конкурсе необходимо представить «копии финансовой отчетности (бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах) Претендента, лиц, привлекаемых в соответствии с пунктом 9.5 настоящей Конкурсной документации, за три календарных года, предшествующих дате размещения Извещения о проведении Конкурса на Инвестиционном портале города Москвы https://i № vestmoscow.ru».

Согласно пункту 14.2.3.7 Конкурсной документации претенденты юридические лица, созданные в Российской Федерации должны представить «копии Бухгалтерского баланса (по форме по ОКУД 0710001) и Отчета о финансовых результатах (по форме по ОКУД 0710002) за три календарных года, предшествующих дате размещения Извещения о проведении Конкурса на Инвестиционном портале города Москвы https://i № vestmoscow.ru, с отметкой налогового органа или приложением документов, подтверждающих факт получения, приема и ввода сведений о бухгалтерской отчетности по электронным каналам связи».

Как установлено судом первой инстанции, в целях подтверждения соответствия квалификационным требованиям, касающихся опыта строительства и финансово - экономической состоятельности, в составе заявки ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» был приложен гражданско-правовой договор простого товарищества, заключенный между ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская», ООО «РУС-СТРОЙ», ООО «Европа-2», ООО «Достояние», ООО «Традиция», ООО «Шереметьевский Проспект».

Однако в нарушение требований пунктов 14.2.5, 14.2.3.7 Конкурсной документации в заявке Претендента ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» в отношении привлекаемого им лица ООО «Шереметьевский проспект» по договору простого товарищества не приложены копии отчетов о финансовых результатах (по форме ОКУД 0710002) за три календарных года, предшествующих дате размещения Извещения о проведении


Конкурса на Инвестиционном портале города Москвы https://i № vestmoscow.ru.

Также в нарушение требований пунктов 14.2.5, 14.2.3.7 Конкурсной документации в заявке Претендента ООО «СЗ «Мессиер Аминьевская» в отношении привлекаемого им лица ООО «Шереметьевский проспект» по договору простого товарищества отсутствует отметка налогового органа или документы, подтверждающие факт получения, приема и ввода сведений о бухгалтерской отчетности по электронным каналам связи, за 2021 год.

Данные факты не были опровергнуты как ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская», так и апелляционным судом.

В свою очередь суд первой инстанции отмечал, что ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» не оспаривался факт отсутствия в заявке отчетов о финансовых результатах ООО «Шереметьевский проспект» и факт отсутствия отметки налогового органа на представленных ксерокопиях бухгалтерского баланса ООО «Шереметьевский проспект».

Относительно выводов апелляционного суда о том, что сервис по получению бухгалтерской (финансовой) отчетности имеется на сайте www.bo. № alog.ru в открытом доступе, суд округа указывает, что требования о необходимости представления в составе заявки копии бухгалтерского баланса и отчета о финансовых результатах в отношении каждого привлекаемого участником конкурса лица с отметкой налогового органа о приеме документов, а также правовые последствия такого непредставления были приведены в конкурсной документации, которые никем из потенциальных участников торгов оспорены не были, а потому их соблюдение при подаче заявки на участие в торгах являлось обязательным, в том числе и для ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская».

Также суд округа отмечает, что указание апелляционного суда на то, что совокупный размер выручки и чистых активов группы ООО «СЗ


«Мессиер «Аминьевская» за три календарных года (2019-2021) превышает минимальную цену продажи акций противоречат обстоятельствам дела.

ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская», как лицо, участвующее в аукционе, зарегистрировано 17 июня 2022 года, соответственно не могло иметь активов и опыта ввода в эксплуатацию площадей за три года.

Кроме того, в силу пункта 14.1.5 Конкурсной документации ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» также должно было представить копии финансовой отчетности за три календарных года, предшествующих дате размещения Извещения о проведении Конкурса на Инвестиционном портале города Москвы https://i № vestmoscow.ru.

Данные сведения, как указал суд первой инстанции, также не были представлены ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская».

На основании изложенного, суды округа приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно установлен факт несоответствия заявки ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» и привлеченных лиц требованиям конкурсной документации. Апелляционный суд, в свою очередь, применил в данной части нормы права, не подлежащие применению и сделал выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

В части выводов апелляционного суда о том, что участники Конкурса не уведомлялись о новых дате и времени заседания конкурсной комиссии, а ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» не располагало информацией о сроке, в который обеспечение заявки может быть повторно внесено на счет Организатора торгов, суд округа отмечает, что заявка ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» в любом случае не соответствовала требованиям конкурсной документации, а жалоба ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, соответственно данные нарушения процедуры не привели к нарушению прав и законных интересов ООО «СЗ «Мессиер «Аминьевская».


Таким образом, суд первой инстанции, в отличие от апелляционного суда, всесторонне и полно исследовал материалы дела, оценил представленные сторонами доказательства и сделал на их основании законные и логичные выводы.

Апелляционный суд, в свою очередь, допустил неверное толкование норм материального права, неправильно переоценил представленные сторонами в материалы дела доказательства и сделал выводы, противоречащие фактическим обстоятельствам дела, применил нормы права, не подлежащие применению, в связи с чем, постановление апелляционного суда подлежит отмене, а решение суда первой инстанции – оставлению в силе.

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2023 года по делу № А40-226102/2022 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 26 декабря 2022 года по делу № А40-226102/2022 оставить в силе.

Председательствующий-судья Р.Р. Латыпова

Судьи В.В. Кузнецов

Ю.С. Петропавловская