Постановление от 29 ноября 2017 г. по делу № А53-23608/2016

2213/2017-122350(2)

ПЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-23608/2016
город Ростов-на-Дону
29 ноября 2017 года
15АП-18052/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2017 года. Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И. судей Ереминой О.А., Пономаревой И.В. при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 при участии:

от ООО "РОСДОРСТРОЙ" – представитель не явился, извещен;

от МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" – представитель ФИО2 по доверенности № 13 от 09.08.2017, паспорт;

от администрации г. Шахты – представитель ФИО3 по доверенности № 70 от 22.09.2017, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РОСДОРСТРОЙ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2016 по делу № А53-23608/2016 по иску ООО "РОСДОРСТРОЙ" к ответчикам: МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" и Администрации г. Шахты о взыскании задолженности и неустойки,

и по встречному иску МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" к ООО "РОСДОРСТРОЙ"

о взыскании пени, штрафа, принятое в составе судьи Тановой Д.Г.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РОСДОРСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском о взыскании с МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" по муниципальному контракту N 2014.146295 от 30.06.2014 8 844 610,32 руб. задолженности, 1 230 799,82 руб. неустойки и неустойки за период с 27.12.2015 по день вынесения судебного акта по данному делу (уточненные требования), расходов по уплате государственной пошлины. В случае отсутствия денежных средств у первоначального должника произвести взыскание

денежных средств субсидиарном порядке с муниципального образования города Шахты, в лице Администрации города Шахты (ОГРН 1026102773751, ИНН 6155027630), за счет казны города Шахты.

Муниципальное КАЗЕННОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ Г.ШАХТЫ "ШАХТЫСТРОЙЗАКАЗЧИК" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "РОСДОРСТРОЙ" о взыскании пени в размере 263 879,24 руб., штрафа в размере 523 825,83 руб.

Решением суда от 20.09.2016 в удовлетворении иска отказано. Встречный иск удовлетворен. С общества с ограниченной ответственностью "РОСДОРСТРОЙ" (ОГРН <***> ИНН <***>) в пользу МУНИЦИПАЛЬНОГО КАЗЕННОГО УЧРЕЖДЕНИЯ Г.ШАХТЫ "ШАХТЫСТРОЙЗАКАЗЧИК" (ОГРН <***> ИНН <***>) взысканы пени в размере 263 879,24 руб., штраф в размере 523 825,83 руб. С общества с ограниченной ответственностью "РОСДОРСТРОЙ" (ОГРН <***> ИНН <***>) в доход федерального бюджета взыскано 39 014 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "РОСДОРСТРОЙ" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что предусмотренные контрактом работы выполнены подрядчиком в полном объёме и в установленный срок. После принятия работ и подписания заказчиком актов КС-2 и КС-3, охрана с объекта была снята подрядчиком, представленные в материалы дела акты свидетельствуют о факте выполнения работ истцом и приемке таковых ответчиком, поскольку при приемке работ ответчиком не указано на какие-либо недостатки в выполненных работах либо на отказ от подписания акта. Возражения заказчика, изложенные в его встречных исковых требований о взыскании с подрядчика неустойки в связи с некачественностью выполненных работ и нарушением срока выполнения работ подлежат отклонению, так как заказчиком не доказан факт некачественного их выполнения подрядчиком и факт нарушения срока выполнения работ подрядчиком, в связи с чем, основания для взыскания неустойки и штрафа отсутствуют. Заявитель указывает, что на одной строительной площадке на объекте: «Реконструкция стадиона «Шахтёр» МОУ ДОД ДЮСШ № 5» в г.Шахты Ростовской области» по разным контрактам в одно и то же время выполняло работы несколько разных организаций - подрядчиков. Вследствие чего, строительная площадка официально заказчиком подрядчику не передавалась. Заказчик не выполнил своих встречных обязанностей по предоставлению подрядчику вертикальной планировки земляного полотна и неподготовленностью строительной площадки к выполнению работ. Письмом от 13.04.2015 № 66 подрядчик предупредил заказчика о независящих от него обстоятельствах, которые создают невозможность завершения работ в срок и приостановил работы на время с 14.04.2015 - до получения указаний от заказчика. Судом не дана оценка бездействию заказчика по отсутствию охраны объекта незаконченного строительства, а также кому в настоящее время принадлежит оборудование,

установленное на объекте, кто несёт ответственность за его сохранность и кто вправе обращаться в правоохранительные органы с заявлением о его хищении.

В судебное заседание представитель ООО "РОСДОРСТРОЙ", надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя ООО "РОСДОРСТРОЙ", в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ООО "РОСДОРСТРОЙ" поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя.

Представитель МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель администрации г. Шахты поддержал правовую позицию МКУ г.Шахты "Шахтыстройзаказчик", возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.06.2014 между МКУ г. Шахты "Шахтыстройзаказчик" (заказчик) и

ООО "Росдорстрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N2014.146295 на выполнение работ по реконструкции объекта "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области.

В соответствии с п. 1.1 договора, подрядчик обязуется выполнить, а заказчик принять и оплатить работу по объекту: "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области" в соответствии со сводным сметным расчетом на основании проектной документации (приложение N 1).

Сроки выполнения работ, в том числе сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки), определяются графиком производства работ (приложение N 2) (п. 1.2 контракта). Сроки выполнения работ установлены также п. 4.1 контракта, начало - с момента подписания контракта, окончание - 01.12.2015. Промежуточные этапы производства работ выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 2).

Муниципальный контракт действует с момента подписания до 30.12.2015 (п. 4.3 контракта).

Перечень и характеристики материалов, используемых при выполнении работ, определены в соответствии с приложением N 4 (п. 1.3 контракта).

Согласно п. 2.1, 2.2 контракта, цена контракта составляет 10 476 516,60 руб. и включает в себя стоимость работ, включая стоимость всех материалов и оборудования, необходимых для производства работ, все налоги, сборы и другие обязательные платежи, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также другие дополнительные расходы, связанные с полным выполнением подрядчиком работ, предусмотренных контрактом.

В соответствии с п. 3.1 контракта, финансирование осуществляется за счет средств областного бюджета, в пределах запланированных на эти цели бюджетных ассигнований на 2014-2015 г.г. Расчет с подрядчиком за выполненные работы производится заказчиком в безналичной форме путем перечисления

соответствующих сумм на счет подрядчика в срок до 26.12.2014 за счет средств предусмотренных на 2014 г., в срок до 26.12.2015 за счет средств предусмотренных на 2015 г., в соответствии с условиями контракта.

Согласно п. 3.2 контракта, основанием для оплаты является счет - фактура, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), составленная в соответствии с графиком производства работ и актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанными заказчиком и подрядчиком. Документы на оплату выполненных работ (формы NN КС-2,КС-3, счета-фактуры) представляются заказчику до 15 числа текущего месяца. Документы, предъявленные после 15 числа, принимаются к финансированию в следующем месяце. (п. 3.3 контракта). Окончательный расчет, в размере 10% от цены контракта, перечисляется в течении 20 (двадцати) дней с момента окончания всех работ по контракту и сдачи их заказчику в установленном контрактом порядке (п. 3.4 контракта).

В обязанности заказчика, согласно п. 5.2.1 контракта, входит приемка выполненных работ на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в настоящем контракте.

Пунктом 5.2.5 контракта предусмотрена обязанность заказчика оплачивать подрядчику работу, предусмотренную пунктом 1.1 настоящего контракта, в размерах и в сроки, установленные настоящим контрактом.

В соответствии с п. 6.1 контракта, приемка законченных работ на объекте производится в соответствии с требованиями нормативной документации. Ежемесячное подтверждение выполненных работ производится представителем подрядчика с предоставлением заказчику до 15 числа текущего месяца актов на скрытые работы, исполнительных схем, паспортов качества и актов испытаний строительных материалов (п. 6.2 контракта).

В соответствии с п. 6.4 контракта, работы, подлежащие закрытию, принимаются представителем заказчика. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Если представитель заказчика не явится к указанному сроку проведения промежуточной приемки выполненных работ, подлежащих закрытию, то подрядчик составляет односторонний акт и считает работы принятыми, при этом ответственность за качество выполненных работ с подрядчика не снимается.

Согласно п. 6.5 контракта, заказчик осуществляет приемку выполняемых работ на соответствие их количества, объема и качества требованиям, установленным в контракте.

Сторона, не исполнившая или исполнившая ненадлежащим образом договорные обязательства обязана возместить убытки, возникшие по ее вине в полном объеме (п. 8.6 контракта).

В исковом заявлении истец указывает, что им выполнены работы по контракту на общую сумму 8 844 610,32 руб., в подтверждение представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ N 1/1 от 15.12.2014 на 276 757 руб.; N 1/2 от 15.12.2014 на 8 667 853,32 руб. и справкой о стоимости выполненных работ N 1 от 15.12.2014 на 8 844 610,32 руб.

Сторонами подписан Акт сверки взаимных расчетов на 31.12.2015, согласно которому заказчик признает задолженность по оплате работ перед подрядчиком в размере 8 844 610,32 руб.

До настоящего времени выполненные работы заказчиком полностью не оплачены.

В соответствии с пунктом 8.4. контракта в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплату пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной в срок суммы.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика задолженности в размере 8 844 610,32 руб., неустойки в размере 1 230 799,82 руб. и неустойки за период с 27.12.2015 по день вынесения судебного акта по данному делу (уточненные требования).

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании пени и штрафа за ненадлежащее выполнение обязательств по охране объекта.

В обоснование встречного иска указано, что после приемки работ на сумму

8 844 610,32 руб., работы на 1 631 906,28 руб. не выполнены. Просрочка в исполнении обязательств ответчиком по встречному иску допущена за период со 02.12.2015 по 19.07.2016. В связи с чем. Сумма пени составила 263 879,24 руб. за нарушение сроков выполнения работ.

Также, истцом по встречному иску указано, что результат выполненных работ разграблен неизвестными лицами до сдачи результата истцу, о чем заказчик известил подрядчика письмом Первого заместителя главы Администрации г.Шахты N 61/2/810 от 14.10.2015.

Согласно Акту обследования объекта: "Реконструкция стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5" в г. Шахты Ростовской области" N 2 от 30.06.2016, на объекте строительства были разграблены выполненные подрядчиком работы на сумму 8 567 853,32 руб.

Заказчиком в адрес подрядчика направлено претензионное письмо N 321 от 22.07.2016 с требованиями выплатить пени в размере 263 879,24 руб. за нарушение сроков выполнения работ и сумму штрафа в размере 523 825,83 руб., за неисполнение ответчиком своих обязанностей по муниципальному контракту.

Ответ на претензию не последовал, требования заказчика удовлетворены не были.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения со встречным иском в суд о взыскании с ответчика по встречному иску пени в размере 263 879,24 руб. и штрафа в размере 523 825,83 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первоначальные требования истца не подлежат удовлетворению, встречные исковые требования подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О

контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу статей 309 - 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу статей 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В обоснование своих требований истец по иску представил акты о приемке выполненных работ N 1/1 от 15.12.2014 на 276 757 руб.; N 1/2 от 15.12.2014 на

8 667 853,32 руб. и справку о стоимости выполненных работ N 1 от 15.12.2014 на

8 844 610,32 руб., а также Акт сверки взаимных расчетов на 31.12.2015, согласно

которому заказчик признает задолженность по оплате работ перед подрядчиком в размере 8 844 610,32 руб.

Судом установлено, что виды работ, подлежащие выполнению истцом, связаны с устройством светодиодного видеоэкрана (табло) и общестроительными работами, в том числе по бетонированию площадки под экран на стадионе "Шахтер" в г. Шахты РО.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик сослался на невыполнение истцом работ в полном объеме, а также хищении всех конструкций экрана, проводов и иных элементов выполненных в целях работы светодиодного табло.

Как следует из представленных в дело документов, 07.10.2015 ответчиками проводилось совместное совещание по вопросу реконструкции стадиона "Шахтер", на повестку вынесены вопросы, содержащие поручения директору истца ФИО4, как ответственному лицу по обеспечению сохранности установленного оборудования и другие вопросы.

14.10.2015 ответчиками проводилось совместное совещание по вопросу реконструкции стадиона "Шахтер", на повестку вынесены вопросы, содержащие поручения директору истца ФИО4, как ответственному лицу по оценке ущерба нанесенного неустановленными лицами фасаду здания гаража и установленному оборудованию; устранить замечания в части грунтовки и покраски металлических конструкций светодиодного табло, завершения работ по устройству обшивки информационного табло; завершить установку дополнительных секций шумозащитного экрана, обеспечить сохранность установленного оборудования и другие вопросы.

14.10.2015 Администрацией г.Шахты в адрес ООО "РОСДОРСТРОЙ" направлено письмо N61/2/810 о необходимости принять срочные меры по обеспечению сохранности установленного электрооборудования, вплоть до его демонтажа и обеспечения хранения. Истец не отрицал факт получения указанного письма.

Судом установлено, что 30.06.2016 ответчиком МКУ проведено обследование выполненных истцом работ. Истец приглашался к участию в осмотре направленном по электронному адресу письмом, однако участие в осмотре истец не принял. По результатам обследования, ответчиком подготовлен акт обследования N 2 от 30.06.2016, согласно которому, выполненные истцом работы не пригодны к эксплуатации и не имеют потребительской ценности. Так, при осмотре комиссией установлено, что вследствие ненадлежащего исполнения подрядной организацией ООО "Росдорстрой" своих обязательств по муниципальному контракту в части обеспечения собственными силами охраны строительной площадки, оборудования, материалов, строительной техники и другого имущества и сооружений на территории выполнения работ и на весь период производства работ вплоть до приемки результатов работ заказчиком, установленное оборудование и материалы частично разрушены и (или) разграблены неизвестными лицами, а именно: светодиодный видеоэкран - 1 шт.

На основании указанного акта составлена смета на возмещение убытков. В материалы дела также представлены фотографии.

В соответствии с п. 4.2. контракта, подрядчик обязуется организовать на объекте двухсменный режим работы и выполнить работы, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в сроки, установленные графиком производства работ.

В обязанности подрядчика, в соответствии с п. 5.1.6 входит обеспечение собственными силами охраны строительной площадки, оборудования, материалов, строительной техники и другого имущества и сооружений на территории выполнения работ на весь период производства работ вплоть до приемки результатов работ.

Также, п. 5.1.9 установлена обязанность подрядчика обеспечить в месте производства работ выполнение необходимых мероприятий по технике безопасности, пожарной безопасности, экологической безопасности и охране места производства работ.

Пунктом п. 5.1.13 установлена обязанность подрядчика обеспечить ограждение мест производства работ, предотвращение причинения любого ущерба сооружениям, коммуникациям, сетям и магистралям, примыкающим к объекту, его сохранность и безопасность дорожного движения на объекте в течении всего периода производства работ за счет собственных средств.

Судом установлено, что истец доказательств выполнения обязательств, предусмотренных п. 5.1.6, 5.1.9, 5.1.13 по охране объекта на период производства работ не представлено. Более того, письмами в октябре 2014 года и протоколами совещаний, администрация неоднократно требовало от подрядчика надлежащую организацию охраны объекта - стадиона в период производства работ на объекте. Работы заказчику в установленном порядке и в установленные сроки не сданы.

В связи с изложенным, доводы заявителя в указанной части о бездействии заказчика по отсутствию охраны объекта незаконченного строительства, а также ссылки на то, что на одной строительной площадке на объекте: «Реконструкция стадиона «Шахтёр» МОУ ДОД ДЮСШ № 5» в г.Шахты Ростовской области» по разным контрактам в одно и то же время выполняло работы несколько разных организаций – подрядчиков, отклоняются апелляционным судом.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что составление актов о приемке выполненных работ, а также подписанный сторонами акт сверки не являются доказательством сдачи работ по объекту. Доказательства выполнения работ истцом не представлены.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 705 Гражданского кодекса Российской Федерации, риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Указанная норма также повторяется в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с положениями которой риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик.

Таким образом, выполняя подрядные работы, по общему правилу, именно истец обязан обеспечить сохранность объекта строительства до сдачи работ.

В силу пункта 18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.200 N51 если в договоре этапы работ не выделены, то акты, подтверждающие выполнение лишь промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Вместе с тем, материалы дела не содержат документов, подтверждающих факт консервации объекта по согласованию с ответчиком с учетом невыполнения работ по контракту на сумму 8 844 610,32 руб.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разрешения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, назначает экспертизу.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, ООО "Росдорстрой" заявлялось ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения стоимости фактически выполненных работ по возведению конструкции табло и возможности в дальнейшем использовать конструкции табло по функциональному назначению. После выполнения работ по возведению конструкций табло, результат выполненных работ был частично разграблен. Между сторонами возник спор о качестве и возможности использования в дальнейшем фактически выполненных работ.

10.03.2017 определением суда назначена судебная экспертиза для определения объема и стоимости выполненной работы ООО "Росдорстрой" по реконструкции стадиона "Шахтер" МОУ ДОД ДЮСШ N 5 в г. Шахты Ростовской области, (далее - объект).

Проведение экспертизы поручено СЧЦ "Ростовский центр судебных экспертиз", экспертам ФИО5, ФИО6, обладающим надлежащей квалификацией На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Определить объем и качество фактически выполненных работ по возведению конструкции табло на объекте, в соответствии с условиями муниципального контракта N 2014.146295 от 30.06.2014 и действующими нормами и правилами для данных видов работ.

2. Определить какова потребительская ценность выполненной работы в рамках муниципального контракта N 2014.146295 от 30.06.2014 в стоимостном выражении, при наличии выявленных недостатков и возможности их устранения?

СЧЦ "Ростовский центр судебных экспертиз" в заключении N 00242/Э от 28.06.2017 изложены следующие выводы на поставленные судом вопросам.

По первому вопросу: Объем фактически выполненных работ по возведению конструкций табло на объекте, в соответствии с условиями муниципального контракта N 2014.146295 от 30.06.2014, соответствует объему соответствующих видов работ, у казанных в Актах КС-2.

Определить качество выполненных видов работ, таких как:

- засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям, группа грунтов 1;

- устройство железобетонных фундаментов общего назначения под колонны объемом более 25м2;

- гидроизоляция боковая обмазочная битумная в 2 слоя по выровненной поверхности бутовой кладки, кирпичу, бетону;

не представляется возможным, так как обследование объекта произведено на ретроспективную дату по прошествии срока гарантии (по договору 12 месяцев), а также по причине окончания проведения работ на участке строительства (декабрь 2014 г.).

По второму вопросу:

Определить потребительскую ценность выполненной работы в рамках муниципального контракта N 2014.146295 от 30.06.2014 в стоимостном выражении, при наличии выявленных недостатков и возможности их устранения, экспертам не представляется возможным, поскольку вопрос о потребительской ценности носит

правовой характер, а также, поскольку экспертами исследовался объект по прошествии трех лет и определить качество работ невозможно.

Судом в судебное заседание 23.08.2017 вызван эксперт ФИО6 для дачи пояснений к заключению.

Эксперт ФИО6 предупрежден судом об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. У эксперта ФИО6 отобрана подписка об уголовной ответственности.

Эксперт ФИО6 поддержал выводы, изложенные в заключении, пояснив, что ответить полностью на вопрос N 2 по определению суда о назначении по делу судебной экспертизы не представляется возможным, ввиду давности срока выполнения работ, вопрос о возможности использования фундамента экспертом не исследован, поскольку судом не был поставлен на разрешение, если в проектно- сметной документации отсутствует марка бетона, подлежащего использованию, то подрядчик может использовать любую марку, предназначенную для этого вида работ. Также эксперт пояснил, что ответить полностью на вопрос N 2 по определению суда о назначении по делу судебной экспертизы не представляется возможным, в том числе путем назначения дополнительной экспертизы.

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта, а также заслушав эксперта в судебном заседании, установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли. Отводы эксперту не заявлены.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; - соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Как следует из материалов дела, пояснений истца по встречному иску, табло невозможно использовать по его прямому назначению. Указанное не было оспорено ответчиком по встречному иску. Из имеющегося в материалах дела

заключения эксперта следует, что в настоящее время определить стоимость устранения недостатков невозможно.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда о том, что истцом не доказано наличие оснований для взыскания требуемой суммы с ответчиков.

Таким образом, поскольку охрана объекта строительства является обязанностью подрядчика, основания для удовлетворения иска о взыскании стоимости выполненных работ отсутствуют, поскольку факт их выполнения не доказан. В связи с изложенным, в удовлетворении иска отказано правомерно.

По встречному иску заявлены требования о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение контракта и неустойку за несвоевременное исполнение обязательств.

Сторона, не исполнившая или исполнившая ненадлежащим образом договорные обязательства, несет ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ (пункт 8.1. контракта).

За ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается 523 825,83 руб. (п. 8.2. контракта).

В соответствии с пунктом 8.5. контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Пеня устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему фактически выполненных обязательств.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушений обязательств является

одним из правовых способов, предусмотренных законом, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требований статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать прав и свобод других лиц. При применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263- О).

Как следует из материалов дела, начало работ с 30.06.2014, срок выполнения работ по контракту - 01.12.2015 (п. 4.1 контракта).

Неустойка заявлена за период с 02.12.2015 по 19.07.2016.

Письмом N 147 от 23.10.2014 подрядчик сообщил заказчику о том, что в процессе производства работ по устройству шумозащитного экрана на объекте выяснено, что фундаменты опор экрана находятся над кабелем 10квт. Для дальнейшего производства работ требуется перенос этого кабеля.

Однако, как следует из материалов дела, вышеуказанные обстоятельства не повлияли на сроки исполнения обязательств подрядчиком.

Судом установлено, что ответчиком по встречному иску в обоснование довода об отсутствии вертикальной планировки и о приостановлении работ по контракту N 2014.146140 от 30.06.2014 представлено письмо N 66 от 13.04.2015, фактически спустя 10 месяцев, после заключения контракта, ранее, подрядчик не озаботился отсутствием вертикальной планировки объекта, кроме того, данное письмо направлено в рамках контракта N 2014.146140 от 30.06.2014, тогда как по данному делу рассматриваются обязательства, вытекающие из контракта N 2014.146295 от 30.06.2014.

Также, в материалы дела представлено письмо N430 от 03.12.2015, адресованное заказчику о том, что по спорному контракту работы в полном объеме не выполнены по причине отсутствия заказчиком вертикальной планировки по всему спортивному ядру, что сделало невозможным уложить кабели питания и управления, недостроенные трибуны не позволяют смонтировать шкаф управления освещения и систему управления и питания видеотрансляции. Данное письмо направлено в адрес заказчика по истечении срока выполнения работ на объекте и носит уведомительный характер.

Остальные письма, представленные ответчиком по встречному иску в обоснование довода об отсутствие вины в просрочке исполнения обязательств (N119 от 01.10.2014, N 146 от 23.10.2014, N 148 от 23.10.2014, N 151 от 24.10.2014, N 174 от 06.11.2014) не имеют отношения к работам на объекте по спорному контракту.

Ответчик по встречному иску заявил о снижении неустойки по ст. 333 ГК РФ.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и

условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Ответчик по встречному иску не представил доказательств того, что при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру спорных обязательств и условиям оборота, он принял все меры для надлежащего исполнения обязательства по своевременному выполнению работ на объекте.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

При этом, по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Согласно пункту 72 названного Постановления, Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Судом установлено, что в контракте предусмотрен минимальный размер неустойки, доказательств несоразмерности, заявленной ко взысканию неустойки ответчик не представил, в связи с чем, встречные исковые требования в части взыскания неустойки правомерно удовлетворены судом в сумме 263 879,24 руб.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы заявителя, суд апелляционной инстанции исходит из отсутствия в материалах дела надлежащих доказательств выполнения работ истцом.

Поскольку, выполняя подрядные работы именно ООО «РОСДОРСТРОЙ» обязано обеспечить сохранность объекта строительства до сдачи работ, чего сделано не было, а экспертом в заключении указано, что в настоящее время определить стоимость устранения недостатков невозможно, основания для удовлетворения первоначального иска отсутствуют.

Иные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.09.2016 по делу № А53-23608/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Ю.И. Баранова

Судьи О.А. Еремина

И.В. Пономарева