Решение от 11 ноября 2018 г. по делу № А40-54332/2018

РЕШЕНИЕ


Именем Российской Федерации

г.Москва

12.11.2018 Дело № А40-54332/18-110-397

Резолютивная часть решения объявлена 25.10.2018

Решение в полном объеме изготовлено 12.11.2018

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи Мищенко А.В. /единолично/,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" (ОГРН <***>, 108811, город Москва, <...>, этаж 1 помещение IX) к обществу с ограниченной ответственностью "РЕСТАП" (ОГРН <***>, 125438, <...>, стр 3, эт 2 пом 212А), третье лицо: АО «НДК»(108811, г.Москва, <...>, эт.1, пом. V) о взыскании 18 159 517,51 руб., а также встречный иск,

при участии:

от истца –ФИО2, по дов. от 11.07.2017 №110-22/17-Д,

от ответчика- ФИО3 по дов. от 02.10.2017,



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" обратилось с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РЕСТАП" о взыскании 18 159 517,51 руб. неустойки.

Ответчик иск не признал по основаниям, изложенным в отзыве, предъявил встречный иск о взыскании 5 498 614 руб. 38 коп. задолженности, 2 243 434 руб. 66 коп. неустойки.

Заслушав представителей сторон, исследовав и оценив доказательства, суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела, Между ООО «МОССТРОЙ-25» (Генподрядчик) и ООО «РЕСТАП» (Подрядчик) 12.11.2015 заключен договор подряда № 05-4/МОП/ОТД, в соответствии с п. 1.1. которого, Ответчик обязался выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс отделочных работ места общего пользования секций 1,2,3,4 корпуса 4 Пятого квартала второй очереди строительства жилой застройки по адресу: г. Москва, НАО, поселение Внуковское, деревня Рассказовка (далее - Работы), а Истец обязался принять результат выполненных работ.

Объем и содержание Работ согласно п. 1.3. Договора определены в Технической документации (Приложение №4 к Договору) и Расчетах стоимости работ (Приложения №1.1. - 1.4. к Договору).

Согласно п. 2.1. Договора Работы выполняются в следующие сроки:

-дата начала - не позднее 10 рабочих дней с даты заключения Договора, т.е. не позднее 26.11.2015 (п. 2.1.1. Договора);

-дата окончания - не позднее 90 календарных дней с даты начала работ, т.е. не позднее 24.02.2016 (п. 2.1.2.Договора).

При этом стороны согласовали в п. 2.3. Договора, что нарушение Ответчиком любых сроков (начальных, конечных или промежуточных) исполнения обязательств по Договору, влечет утрату интереса Истца к результату Работ по Договору и является основанием для отказа со стороны Истца от принятия исполнения по Договору и взыскания убытков.

Стоимость Работ по Договору (далее - Цена договора) согласно п. 3.1. Договора является твердой и определяется Расчетами стоимости работ (Приложения №1.1. -1 АДоговора), в редакции Дополнительного соглашения №2 от 15.02.2016 к Договору с учетом изменения стоимости работ по договору за счет стоимости чистовых материалов составила 25 693 866,4 руб.

Дополнительным соглашением №1 от 17.12.2015 к Договору сторонами достигнуто соглашение об увеличении объема и содержания Работ, определен срок их выполнения, который установлен с момента подписания настоящего дополнительного соглашения и истекает не позднее 70 календарных дней с даты заключения дополнительного соглашения, т.е. не позднее 25.02.2016. Общая стоимость дополнительных работ составила 29 627 043,83 руб. В редакции Дополнительного соглашения №11 от 28.10.2016 к Договору стоимость дополнительных работ по Дополнительному соглашению №1 от

17.12.2015была изменена, стороны согласовали ее в размере 27 145 744,57 руб.

Дополнительным соглашением №6 от 29.07.16 к Договору был согласован дополнительный объем работ, срок начала которых определен с момента подписания настоящего дополнительного соглашения, а срок окончания - не позднее 30 календарных дней с даты начала работ, т.е. не позднее 28.08.2016. Стоимость работ была определена сторонами в размере 2 936 324,17 руб.

Дополнительным соглашением №8 от 01.10.2016 к Договору сторонами достигнуто соглашение об увеличении объема и содержания Работ, определен срок их выполнения (срок начала выполнения работ - с момента заключения настоящего дополнительного соглашения, а срок окончания - не позднее 31.10.2016). Стоимость работ по настоящему дополнительному соглашению в редакции Дополнительного соглашения №12 от к Договору согласована сторонами в размере 2 013 019,07 руб.

В обоснование своего требования общество с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" ссылается на те обстоятельства, что Работы не были выполнены в согласованные сторонами сроки и не выполнены в согласованном объеме

Письмом от 24.04.2017 №110-59/17-исх. Истец потребовал выплатить в течение 10 банковских дней с даты получения настоящего требования неустойку за срыв сроков производства работ по Договору, Дополнительному соглашению №1, Дополнительному соглашению №6, Дополнительному соглашения №8, в общей сумме 20 849 968,77 руб.

В соответствии с Соглашением об уступке прав (цессии) от 27.01.2017, заключенным ООО «Мосстрой-25», АО «НДК» и ООО «РЕСТАП» Истец уступил АО «НДК» право требования на получение денежных средств в объеме 2 449 128,03 руб. с Ответчика.

Согласно п. 1.2 Соглашения об уступке прав (цессии) от 27.01.2017 Ответчик признал факт нарушения им срока выполнения работ, в результате которых была начислена неустойка по Договору.

Истец уведомил Ответчика письмом от 01.08.2017 №110-92/17-исх о необходимости оплаты в течение 10 банковских дней с даты получения настоящего письма неустойки в размере 18 159 517,51 за просрочку выполнения работ по Договору, Дополнительному соглашению №1, Дополнительному соглашению №6, Дополнительному соглашения №8 с учетом зачета требований в соответствии с Соглашением об уступке прав (цессии) от 27.01.2017, заключенного между Генподрядчиком, Подрядчиком и АО «НДК». Однако оплату неустойки Подрядчик не произвел по настоящее время.

По расчету истца неустойка за нарушение срока выполнения работ составляет 18 159 517,51 руб., согласно расчету, приведенному в исковом заявлении:

- по Договору № 05-4/МОП/ОТД от 12.11.2015 г. (далее Договор) после зачета требований по Соглашению об уступке прав (цессии) от 27.01.2017 г. составляет 7 918 187, 38 руб. за период с 24.02.2016 г. по 24.03.2017 г.

- по Дополнительному соглашению N 1 от 17.12.2015 г. к Договору за период

16.04.2016г. по 28.10.2016 г. - 5 806 900, 59 руб.

-по Дополнительному соглашению N 1 от 17.12.2015 г. к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 11 от 28.10.2016 г. за период с 29.10.2016 г. по

24.03.2017г. - 3 990 424, 45 руб.

-по Дополнительному соглашению N 6 от 29.07.2016 г. к Договору за период с

29.08.2016г. по 24.03.2017 г. -240 883, 88 руб.

-по Дополнительному соглашению N 8 от 01.10.2016 г. к Договору в редакции Дополнительного соглашения N 12 от 28.10.2016 г. за период с 01.11.2016 г. по

24.03.2017г. - 203 121, 21 руб.

Вместе с тем в соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы, в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 718 ГК РФ Заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Из п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 747 ГК РФ Заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Согласно п. 2 ст. 747 ГК РФ Заказчик обязан в случаях и в порядке, предусмотренных договором строительного подряда, передавать подрядчику в пользование необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечивать транспортировку грузов в его адрес, временную подводку сетей энергоснабжения, водо- и паропровода и оказывать другие услуги.

В п. 2.2. Договора определено, что в случае нарушения Генподрядчиком срока передачи Подрядчику Технической документации, места производства работ по соответствующему акту (по обстоятельствам, не связанным с ненадлежащим с ненадлежащим исполнением Подрядчиком своих обязательств по п. 4.1.1. Договора), сроки выполнения работ, указанные в п. 2.1.1., 2.1.2. Договора могут быть перенесены на основании оформленного Сторонами дополнительного соглашения на число дней просрочки выполнения обязательств Генподрядчиком.

Как пояснил подрядчик, большую часть работ, порученных Истцом Ответчику, составляют отделочные работы.

Так как сроки выполнения работ (с 12.11.2015 по 23.02.2016 г.) согласно Договору приходятся на осенне-зимний период, Истец должен был обеспечить теплоснабжение объекта. Указанное следует как из положений ст. 747 ГК РФ, так из Договора, в п. 6.1. которого установлено, что работы должны выполняться в соответствии с ГОСТ, СНиП и требованиями нормативных актов Российской Федерации и субъекта РФ в области строительства. В частности, Свод правил. Изоляционные и отделочные покрытия. Актуализированная редакция СНиП 3.04.01-87 (утв. Приказом Минстроя России от 27.02.2017 N 128/пр) указывает на то, что влажность основания при проведении штукатурных работ должно быть — не более 5% по массе, а температура основания - от 5 °С до 30 °С.

В связи с неподготовленностью Объекта для производства отделочных работ Стороны заключили Дополнительное соглашение N 3 от 01.03.2016 г., N 4 от 02.03.2016 г., N 5 от 18.05.2016 г.

Как следует из Протокола регламентного производственного совещания по строительству объекта: 5-й квартал по второй очереди жилой застройки «Переделкино

Ближнее» от 21.07.2016 г., а также от 31 августа 2016 г. среди вопросов, препятствующих сдаче корпуса N 4, отмечается незавершенность монтажа мусоропровода.

Монтаж мусоропровода не входит в объем работ, порученных Ответчику, а выполнялся другим Подрядчиком. Вместе с тем, согласно Приложениям NN 1.1.-1.4., Ответчику по Договору поручены работы по «окраске ствола мусоропровода с предварительной чисткой металлической щеткой».

В соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 1 Стороны договорились о выполнении Подрядчиком по поручению Генподрядчика дополнительных работ, не предусмотренных Договором.

Объем и состав дополнительных работ и материалов согласован Сторонами в Приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 1. Общая стоимость работ, как следует из п. 3 Дополнительного соглашения N 1, составляет 29 627 043, 83 руб., в том числе НДС 18% - 4 519 379, 57 руб.

Дополнительным соглашением N 1 предусмотрена выплата аванса на дополнительные работы в размере 8 888 113, 15 руб., который в соответствии с подпунктом 4.2 Дополнительного соглашения подлежит зачету равными платежами в оплату работ, выполненных в первых двух Отчетных периодах.

Стороны согласовали, что работы должны быть выполнены не позднее 70 (семидесяти) календарных дней с даты начала работ при том, что Подрядчик приступает к их выполнению с даты заключения дополнительного соглашения.

В соответствии с Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 1 Подрядчику поручаются отделочные работы, а также работы по возведению перегородок и прочие работы.

Как следует из Дополнительного соглашения N 3 от 01.03.2016 г. Истец и Ответчик утвердили График финансирования, которым определяются сроки зачета, выплаченного Истцом в пользу Ответчика аванса.

В соответствии с п. 4 указанного Дополнительного соглашения N 3 Стороны изменили положение п. 4.2. Дополнительного соглашения N 1 от 17.12.2015 г. о сроках зачета аванса, утвердив Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 1 от 17.12.2015 г. в редакции Приложения N 2 Дополнительного соглашения N 3.

Согласно Приложения N 2 к Дополнительному соглашению N 1 от 17.12.2015 г. в редакции Приложения N 2 Дополнительного соглашения N 3 от 01.03.2016 г. зачет аванса на строительно-монтажные работы, оборудование и отделочные материалы производится Ответчиком в марте и апреле 2016 г.

18.05.2016 г. между Истцом и Ответчиком заключено Дополнительное соглашение N 5 к Договору, в соответствии с п. 1 которого утвержден новый График финансирования. Исходя из нового Графика финансирования зачеты аванса должны быть проведены Ответчиком в апреле и мае 2016 г.

Как следует из Актов приема-передачи, подписанных представителями Ответчика и ООО «Электрическая компания», а также утвержденных Заказчиком (АО «Национальная Девелоперская компания»), в указанные в Актах даты Ответчику были передавались фронты работ для выполнения работ по «устройству перегородок в сантехнических помещениях», которые были поручены Ответчику в рамках Дополнительного соглашения N 1 от 17.12.2015 г. Исходя из указанных Актов следует, что место производства работ Истцом было передано Ответчику со значительным нарушением сроков передачи.

В Протоколе регламентного производственного совещания б/н от 30.06.2016 г. отмечено, что выполнению «кладки по квартирам (С/У)» препятствует не оконченная опрессовка коммуникаций объекта.

Таким образом, место производства работ Ответчику не было передано более чем шесть месяцев с даты заключения Дополнительного соглашения N 1, что следует из протоколов производственного совещания.

Из протокола регламентного производственного совещания по строительству объекта: 5-й квартал по второй очереди жилой застройки «Переделкино Ближнее» от 31.08.2016 г. следует, что не смонтирована система мусороудаления другим подрядчиком.

При таких обстоятельствах Ответчику надлежащим образом не было предоставлено место производства работ, более чем месяц спустя после заключения Дополнительного соглашения N 6.

Истец предъявил требование о взыскании с Ответчика пени в связи с ненадлежащим исполнением последним обязательств по Дополнительному соглашению N 8 от 01.10.2016 г. к Договору.

В соответствии с подпунктом 4.1. Дополнительного соглашения подрядчик приступает к выполнению дополнительных работ с даты заключения дополнительного соглашения.

Согласно подпункту 4.2. срок окончания работ — не позднее 30 (тридцати) календарных дней с даты начала работ.

Таким образом, последний день работ срока, установленного дополнительным соглашением, приходится на 30 октября 2016 г.

Ответчиком были предъявлены Истцу на оплату справки КС-2 N 2, КС-3 N 2 к Дополнительному соглашению N 8 на сумму 91 319,52 руб. и 86 753,54 руб. соответственно. Указанные объемы работ проводились с 26.10.2016 г. по 28.10.2016 г. Ранее Истцом была оплачена большая часть выполненных работ по Дополнительному соглашению N 8.

Таким образом, работы по Дополнительному соглашению N 8 от 01.10.2016 г. были выполнены своевременно.

В пункте 2.2 Раздела Договора сроки выполнения работ» стороны согласовали возможность переноса сроков выполнения работ в случае нарушения Истцом срока передачи Ответчику места производства работ на число дней просрочки выполнения обязательств Истцом.

Стороны не заключили дополнительное соглашение о продлении срока выполнения работ.

Однако, согласно пункту 2 статьи 330 ГК РФ кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства».

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. При этом согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Не передав своевременно Ответчику место производства работ на Объекте, Истец тем самым не совершил действий как требуемых от него согласно положениям законодательства, так и вытекающих из существа обязательства (Договора).

Ответчик неоднократно направлял Истцу документы по выполненным работам (КС-2, КС-3). От Истца в адрес Ответчика поступило уведомление о зачете от 01.08.2017 г. № И 0-92/17-исх.

Как следует из указанного уведомления о зачете от 01.08.2017 г. № 110-92/17-исх., размер договорной неустойки, подлежащей выплате Генподрядчику на основании подпункта 13.2.2 Договора с учетом заключенного между сторонами и АО «НДК» Соглашения об уступке прав (цессии) от 27.01.2017 г., составляет 20 847 032, 45 руб.

В связи с наличием, по мнению Истца, задолженности Ответчика перед Истцом, образовавшейся в результате нарушения сроков исполнения обязательств по Договору, Истец провел зачет встречных требований Ответчика за выполненные по Договору и дополнительным соглашениям к нему работы в размере 5 498 614 (пять миллионов четыреста девяносто восемь тысяч шестьсот четырнадцать) рублей 38 коп.

После зачета, проведенного Истцом, размер требований к Ответчику о выплате неустойки составил 18 159 517, 51 руб.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Вместе с тем у Истца отсутствовало право на начисление неустойки в соответствии с подпунктом 13.2.2 Договора, так как самим Истцом не были совершены требуемые от него законом действия для своевременного исполнения Ответчиком обязательств.

При указанных обстоятельствах первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

При этом суд считает ссылку истца а статьи 16,719 ГК РФ несостоятельными, поскольку указанные нормы предусматривают обстоятельства, о которых не было и не могло быть известно заказчику, тогда как передача места производства работ по акту является обязанностью заказчика по договору(п. 2.2), о которой он знать должен, соответственно подрядчик освобождается от ответственности в том числе, в силу ст. 401 ГК РФ, действие которой не исключает отсутствие дополнительного соглашения на продление срока.

Что касается встречного иска, то суд считает его подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Генподрядчиком не исполнены обязательства по оплате выполненных Подрядчиком работ по выше названному Договору, а также Дополнительным соглашениям № 1 от 17.12.2015 г., № 4 от 02.03.2016 г., № 6 от 29.07.2016 г., № 8 от 01.10.2016 г., № 10 от 28.10.2016 г. на сумму 5 498 614 (пять миллионов четыреста девяносто восемь тысяч шестьсот четырнадцать) рублей 38 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В п. 4.1.3 стороны установили, что оплата фактически выполненных Подрядчиком в отчетном периоде Работ производится Генподрядчиком, с зачетом выплаченного аванса, и за вычетом сумм, исчисленных в порядке п. 4.2. и п. 4.3. Договора, в течение 15 банковских дней с даты подписания Сторонами следующих документов: Акта о приемке выполненных работ КС-2; Справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3; предоставления Подрядчиком: Счета и счетафактуры Подрядчика; Актов на скрытые работы, паспортов и сертификатов на материалы, и иной исполнительной документации.

В соответствии с п. 4.3. Договора оплата фактически выполненных Подрядчиком работ осуществляется Генподрядчиком за вычетом 5 (пяти)% от стоимости работ, указанной в соответствующем Акте КС-2.

В течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с даты завершения Гарантийного срока (в том числе завершения Гарантийного срока, установленного настоящим Договором для случаев досрочного расторжения (прекращения) Договора, независимо от причин расторжения), на основании заблаговременно выставленного Подрядчиком счета Генподрядчик перечисляет Подрядчику Обеспечительный платеж с учетом удержаний, предусмотренных Договором, в случаях их производства.

Обеспечительный платеж обеспечивает исполнение обязательств Подрядчика, закрепленных в настоящем Договоре, до истечения Гарантийного срока.

Из п. 10.2. Договора следует, что гарантийный срок по Договору составляет 5 (пять) лет с даты подписания Сторонами Акта сдачи-приемки результата выполненных работ.

Согласно Приложениям № 1.1-1.4 стоимость работ по Договору № 05-4/МОП/ОТД от 12.11.2015 г. составляет 16 997 642 (шестнадцать миллионов девятьсот девяносто семь тысяч шестьсот сорок два) рубля 37 коп., из которых:

- стоимость работ секции 1 — 4 519 966, 74 руб.

- стоимость работ секции 2 — 3 915 161, 39 руб.

- стоимость работ секции 3 -3 898 999, 73 руб.

- стоимость работ секции 4 — 4 663 514, 51 руб.

Работы Подрядчиком выполнены в соответствии с технической документацией и приложениями к договору.

Вместе с тем заказчиком ненадлежащим образом исполнены обязательства по оплате выполненных Истцом работ. Задолженность по выполненным Истцом работам за отчетный период с 26.10.2016 г. по 28.10.2016 г. по Договору № 05-4/МОП/ОТД от 12.11.2015 г. составляет 2 130 304, 52 руб., из которых задолженность по выполненным работам: в секции 1 — 610 608, 76 руб., в секции 2 — 565 524, 27 руб., в секции 3 - 518 631, 78 руб., в секции 4 - 435 539, 71 руб. (КС-2 №№ 9/1, 9/2, 9/3, 9/4 от 28.10.2016 г., КС-3 от 28.10.2016 г. №9)

С учетом удержания в размере 5 (пяти)% в размере 106 515, 23 руб. взысканию с Ответчика подлежит задолженность в размере 2 023 789, 29 руб.

Задолженность заказчика за выполненные работы за отчетный период с 26.10.2016 г. по 28.10.2016 г. по настоящему Дополнительному соглашению составляет 1 663 138, 93 руб. (КС-2 №10 от 28.10.2016 г, КС-3 № 10 от 28.10.2016 г.). С учетом удержания в размере 5 (пяти)% в размере 81 656, 95 руб. взысканию с Ответчика подлежит задолженность в размере 1 551 481, 98 руб.

Задолженность заказчика за выполненные работы за отчетный период с 26.10.2016 г. по 28.10.2016 г. составляет 1 325 913, 12 руб. С учетом удержания «обеспечительного платежа» в размере 5 (пяти)% в размере 66 295, 66 руб. взысканию с Ответчика подлежит задолженность в размере 1 259 617, 46 руб. (КС-2 №6 от 28.10.2016 г., КС-3№6от 28.10.2016 г.).

Сумма задолженности Ответчика перед Истцом за выполненные работы по Дополнительному соглашению № 6 от 29.07.2016 г. составляет 389 338, 47 руб., из которых:

- 308 833, 25 руб. за отчетный период с 17.09.2016 г. по 25.10.2016 г. (КС-2 №3 от 25.10.2016 г., КС-3 №3 от 25.10.2016 г.);

- 80 505, 22 руб. за отчетный период с 26.10.2016 г. по 28.10.2016 г. (КС-2 №4 от 28.10.2016 г., КС-3 №4 от 28.10.2016 г.).

С учетом удержания в размере 5 (пяти)% взысканию с Ответчика подлежит задолженность в размере 369 871, 55 руб. (КС-2 №3, КС-3 №3 от 25.10.2016 г, КС-2 №4, КС-3 №4 от 28.10.2016 г.).

Задолженность Ответчика перед Истцом по выполненным за отчетный период с 26.10.2016 г. по 28.10.2016 г. работам составила 91 319, 52 руб. С учетом удержания в размере 5 (пяти)% взысканию с Ответчика подлежит задолженность в размере 86 753, 54 руб. (КС-2 №2 от 28.10.2016 г., КС-3 №2 от 28.10.2016 г.).

Задолженность Ответчика перед Истцом по выполненным работам за отчетный период с 18.10.2016 г. по 28.10.2016 г. составила 218 000, 59 руб. С учетом удержания в размере 5 (пяти)% взысканию с Ответчика подлежит задолженность в размере 207 100, 56 руб. (КС-2 №1 от 28.10.2016 г., КС-3 №1 от 28.10.2016 г.).

23.05.2017 г. Истец направил Ответчику письмом с исх. № 23-05/05-05 документы по выполненным им работам, счета на оплату, счета-фактуры.

Ответчик уклонился от оплаты выполненных Истцом работ по Договору № 05-4/МОП/ОТД от 12.11.2015 г., Дополнительным соглашениям № 1 от 17.12.2015 г., № 4 от 02.03.2016 г., № 6 от 29.07.2016 г, № 8 от 01.10.2016 г., № 10 от 28.10.2016 г. на сумму 5 788 015 (пять миллионов семьсот восемьдесят восемь тысяч пятнадцать) рублей 15 коп., направив Истцу уведомление о зачете от 01.08.2017 г. № 110-92/17-исх.

В ответ на претензию Ответчика от 24.04.2017 г. № 110-59/17-исх., полученную Истцом 11.05.2017 г., Истец передал Ответчику письмо от 24.05.2017 г. исх. № 24-05/05-01, в котором сообщил о несогласии с начисленной неустойкой по основаниям, изложенным в ответе на претензию от 24.04.2017 г.

Что касается зачета, то как указано выше, оснований для зачета не имелось, поскольку у подрядчика отсутствовала обязанность по уплате неустойки,

Таким образом, обязательства по оплате выполненных Истцом работ по Договору № 05-4/МОП/ОТД от 12.11.2015 г., Дополнительным соглашениям № 1 от

17.12.2015г., № 4 от 02.03.2016 г, № 6 от 29.07.2016 г., № 8 от 01.10.2016 г., № 10 от 28.10.2015г. на сумму 5 498 614 (пять миллионов четыреста девяносто восемь тысяч шестьсот четырнадцать) рублей 38 коп., до настоящего времени Ответчиком не исполнены.

В п. 13.3. Договора Стороны предусмотрели размер неустойки, подлежащей выплате Генподрядчиком в пользу Подрядчика в случае нарушения сроков оплаты выполненных работ по вине Генподрядчика. В соответствии с п. 13.3. Договора за нарушение сроков оплаты выполненных работ по вине Генподрядчика Подрядчик вправе взыскать с Генподрядчика пеню в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от неоплаченной в срок суммы работ за каждый день просрочки.

В связи с неисполнением Генподрядчиком обязательств по оплате выполненных Подрядчиком работ Подрядчик повторно направил 23.05.2017 г. письмом с исх. № 23-

05/05-05 в адрес Генподрядчика документы по выполненным работам, а также документы на оплату.

В разделе 9 Договора Стороны определили порядок приемки работ, а также сроки на осуществление сдачи-приемки выполненных работ.

Так как Генподрядчик уклонился от оплаты выполненных работ, направив Подрядчику необоснованную претензию 24.05.2017 г. № 110-59/17-исх. в связи с тем, что знал о фактических обстоятельствах при проведении работ на Объекте, и в течение 10 (десяти) дней не подписал представленные документы (п. 9.1. Договора), Подрядчик исчислил неустойку в соответствии с положениями п. 13.3. Договора.

Согласно сведениям сайта Почты России направленные Подрядчиком в адрес Генподрядчика документы по выполненным работам были получены Генподрядчиком 31 мая 2017 г.

В соответствии с разделом 9 Договора подряда Генподрядчик в течение 10 дней должен был подписать Акты КС-2, КС-3, Счета-фактуры и в течение 15 банковских дней (п. 4.1.3. Договора) оплатить задолженность за выполненные работы.

В связи с тем, что Генподрядчик не оплатил задолженность за выполненные работы в установленные Договором сроки Подрядчик исчислил неустойку за период: с даты окончания срока на оплату выполненных работ по дату подачи встречного иска по настоящему делу, то есть с 04 июля 2017 г. по 15 августа 2018 г. Срок просрочки по исполнению обязательств по оплате выполненных работ составляет 408 дней.

Расчет неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по Договору произведен исходя из задолженности, подлежащей выплате Генподрядчиком после приемки работ Подрядчика, с учетом удержания обеспечительного платежа в размере 5 (пять)%.

Размер неустойки в связи с ненадлежащим исполнение обязательств Генподрядчиком по оплате выполненных работ Подрядчиком составляет 2 243 434 (два миллиона двести сорок три тысячи четыреста тридцать четыре) рубля 66 коп.

НА основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110,123, 167- 171 АПК РФ,

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначального иска отказать. Встречный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РЕСТАП" 5 498 614 руб. 38 коп. задолженности, 2 243 434 руб. 66 коп. неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "МОССТРОЙ-25" в федеральный бюджет госпошлину в размере 61 710 руб.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты его принятия.

Судья: А.В.Мищенко