Решение от 30 января 2019 г. по делу № А53-29710/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Ростов-на-Дону

«30» января 2019 года Дело № А53-29710/2018

Резолютивная часть решения объявлена «23» января 2019 года

Полный текст решения изготовлен «30» января 2019 года

Арбитражный суд Ростовской области в составе судьи Лебедевой Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «КЛИНИКА ПРОФЕССОРА БУШТЫРЕВОЙ» (ОГРН <***> ИНН <***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району Ростовской области

о признании решений недействительными

при участии представителей до перерыва:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 14.09.2018), ФИО3 (доверенность от 15.10.2018), ФИО4 (доверенность от 09.01.2019),

от заинтересованного лица: ФИО5 (доверенность от 06.11.2018 № 04-09/033240), ФИО6 (доверенность от 06.11.2018 № 04-09/033239), ФИО7 (доверенность от 22.08.2018 № 04-09/024767), ФИО8 (доверенность от 20.12.2018 №04-09/039294), ФИО9 (доверенность от 05.10.2018 № 04-09/029887);

после перерыва:

от заявителя: ФИО2 (доверенность от 14.09.2018), ФИО3 (доверенность от 15.10.2018), ФИО4 (доверенность от 09.01.2019),

от заинтересованного лица: ФИО5 (доверенность от 06.11.2018 № 04-09/033240), ФИО6 (доверенность от 06.11.2018 № 04-09/033239), ФИО7 (доверенность от 22.08.2018 № 04-09/024767), ФИО8 (доверенность от 20.12.2018 №04-09/039294), ФИО10 (доверенность от 25.12.2018 № 04-09/039990), ФИО11 (доверенность от 28.05.2018 №04-09/015495)

установил:

20.09.2018 общество с ограниченной ответственностью «КЛИНИКА ПРОФЕССОРА БУШТЫРЕВОЙ» обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительными решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по Октябрьскому району Ростовской области № 69 от 26.03.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и № 2130 от 26.03.2018 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в сумме 4 964 485 рублей.

20.09.2018 общество с ограниченной «Клиника профессора Буштыревой» (ОГРН <***>, ИНН <***>) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными решения №73 от 28.03.2018 года об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения №2131 от 28.03.2018 года об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в сумме 4 900 017 рублей, делу присвоен №А53-29711/2018.

Поскольку в производстве Арбитражного суда Ростовской области имелись дела №А53-29710/2018 и №А53-29711/2018, связанные между собой по основаниям заявленных требований и участием в процессе одних и тех же лиц, определением суда от 08 ноября 2018 года дела № А53-29710/2018 и № А53-29711/2018 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен № А53-29710/2018.

Через канцелярию суда от заявителя поступили дополнительные документы в обоснование заявления. Документы приобщены к материалам дела.

Представитель заявителя поддержал заявленное требование.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявления.

В судебном заседании, состоявшемся 16.01.2019, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 23.01.2019 до 16 часов 30 минут. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Ростовской области в сети Интернет - http://rostov.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание было продолжено.

Представитель налогового органа представил первичную бухгалтерскую документацию: договоры с подрядчиками, счета-фактуры. С учетом позиции заявителя документы приобщены к материалам дела.

Представитель заявителя поддержал заявленное требование.

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявления.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2017 года, представленной налогоплательщиком 18.10.2017. По результатам проверки инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки № 288 от 01.02.2018.

В результате проведения камеральной налоговой проверки указанной декларации установлен факт неправомерного предъявления Обществом к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 4 964 485,00 рублей.

В обоснование в части отказа в возмещении НДС налоговым органом указано о том, что приобретая в проверяемом периоде у подрядных организаций работы (услуги) по сохранению объекта культурного наследия, его реставрации и приспособлению для современного использования, общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС на основании счетов-фактур, выставленных подрядными организациями с выделенной суммой НДС, поскольку указанные работы (услуги) в соответствии с пп.15 п.2 ст. 149 НК РФ освобождены от налогообложения НДС.

Экземпляр акта и извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки №288 от 01.02.2018, с датой рассмотрения 14.03.2018, вручены представителю налогоплательщика Полиной Т.О. 08.02.2018.

Налогоплательщик и 06.03.2018 представил возражения на акт.

14.03.2018 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений в присутствии представителя налогоплательщика Полиной Т.О., о чем свидетельствует протокол №1756.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика зам. начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в соответствии со ст.101 НК РФ вынесены:

- решение № 69 от 26.03.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- решение №2130 от 26.03.2018 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в размере 4 964 485,00 рублей.

Указанные решения вручены представителю налогоплательщика Полиной Т.О. 02.04.2018.

Налогоплательщиком в соответствии со ст. 101.2, 139.1 НК РФ подана апелляционная жалоба.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области № 15-15/2083 от 25 июня 2018 года апелляционная жалоба ООО «9 Месяцев» на решение № 69 от 26.03.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение № 2130 от 26.03.2018 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону оставлена без удовлетворения.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2017 года, представленной налогоплательщиком 23.10.2017. По результатам проверки инспекцией составлен акт камеральной налоговой проверки № 334 от 06.02.2018.

В результате проведения камеральной налоговой проверки указанной декларации установлен факт неправомерного предъявления Обществом к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 4 900 017,00 рублей. Основанием в части отказа в возмещении НДС налоговым органом указано о том, что приобретая в проверяемом периоде у подрядных организаций работы (услуги) по сохранению объекта культурного наследия, его реставрации и приспособлению для современного использования, общество неправомерно включило в состав налоговых вычетов суммы НДС на основании счетов-фактур, выставленных подрядными организациями с выделенной суммой НДС, поскольку указанные работы (услуги), в соответствии с пп.15 п.2 ст. 149 НК РФ, освобождены от налогообложения НДС.

Экземпляр акта и извещение о рассмотрении материалов налоговой проверки №334 от 06.02.2018, с датой рассмотрения 20.03.2018, вручены представителю налогоплательщика Полиной Т.О. 13.02.2018г.

Налогоплательщик 13.03.2018 представил возражения на акт.

20.03.2018 состоялось рассмотрение материалов проверки и возражений в присутствии представителя налогоплательщика Полиной Т.О., о чем свидетельствует протокол №1766.

По итогам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика зам. начальника ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону в соответствии со ст.101 НК РФ вынесены:

- решение № 73 от 28.03.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

- решение №2131 от 28.03.2018 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению в размере 4 900 017,00 рублей.

Указанные решения вручены представителю налогоплательщика Полиной Т.О. 04.04.2018.

Налогоплательщиком в соответствии со ст. 101.2, 139.1 НК РФ подана апелляционная жалоба.

Решением Управления ФНС России по Ростовской области № 15-15/2084 от 25 июня 2018 года апелляционная жалоба ООО «9 Месяцев» на решение № 73 от 28.03.2018 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение № 2131 от 28.03.2018 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону была оставлена без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, дав оценку представленным в материалы дела доказательствам, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд пришел к выводу‚ что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Основанием для предъявления НДС к возмещению из бюджета за 2 и 3 кварталы 2017 года послужило проведение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция с целью приспособления для современного использования выявленного объекта культурного наследия - «Доходный дом, нач. XX в.» - под новое функциональное использование - «Городская перинатальная клиника «9 месяцев», расположенное по адресу: Россия, <...> лит А.

В рамках проверки Обществом представлены:

- Свидетельство о государственной регистрации права от 28.05.2015, выданное Федеральной службой государственной регистрации, кадастра и картографии (РОСРЕЕСТР) на объект: строение, назначение: нежилое кадастровый номер №61:44:0081919:123. Площадь – 1506,9 кв.м., этажность 3, адрес: г. Ростов-на-Дону, Октябрьский район, пер. Соборный, 58/7. Существенные ограничения - Памятник. О чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 28.05.2015г. сделана запись регистрации №61-61/001-61/001/057/2015-7829/4.

- Акт приемки законченного строительством объекта от 25.05.2017 ООО «9 Месяцев» и ООО «ЮЖСтрой» по объекту «Реконструкция с целью приспособления для современного использования выявленного объекта культурного наследия – «Доходный дом, нач. ХХ в.» - под новое функциональное использование - «Городская перинатальная клиника «9 месяцев», расположенный по адресу: Россия, <...> лит А, в соответствии с разрешениям на строительство №61-310-116-15-2015 от 23.10.2015, №61-310-203-16-2016 от 21.12.2016, выданными Министерством культуры Ростовской области.

Согласно представленному акту приемки законченного строительством объекта от 25.05.2017 строительно-монтажные работы осуществлены в сроки: начало работ - октябрь 2015г., окончание работ - 25.05.2017. Общая площадь до реконструкции - 1 506,9 кв.м. после реконструкции фактически - 2 115,1 кв.м.; количество коек (без учета коек новорожденных послеродового отделения) - 7 шт. Стоимость объекта по утвержденной проектно-сметной документации всего 224 731 878,55 рублей.

- приказ №2-уч о принятии учетной политики ООО «9 Месяцев» для целей налогообложения от 30.12.2016, в которой не разработано ведение раздельного учета сумм НДС, подлежащих принятию к вычету, и сумм НДС, подлежащих учету в порядке, установленном статьей 170 НК РФ.

- Приказ №2-уч о дополнении учетной политики в целях налогообложения на предприятии от 01.07.2017 и сводный Регистр показателей учета облагаемых и необлагаемых НДС операций за 3 квартал 2017 года, в котором Раздел II дополнен пунктами 1.10 и 1.11 об организации ведения раздельного учета облагаемых и необлагаемых НДС операций.

Согласно абзацу 5 статьи 313 НК РФ система налогового учета организуется налогоплательщиком самостоятельно, исходя из принципа последовательности применения норм и правил налогового учета, то есть применяется последовательно от одного периода к другому. Порядок ведения налогового учета устанавливается налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения, утверждаемой соответствующим приказом (распоряжением) руководителя.

В соответствии с пунктом 2 статьи 11 НК РФ учетная политика для целей налогообложения - выбранная налогоплательщиком совокупность допускаемых НК РФ способов (методов) определения доходов и (или) расходов, их признания, оценки и распределения, а также учета иных необходимых для целей налогообложения показателей финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Абзацем 6 статьи 313 НК РФ установлено, что изменение порядка учета отдельных хозяйственных операций и (или) объектов в целях налогообложения осуществляется налогоплательщиком в случае изменения законодательства РФ о налогах и сборах или применяемых методов учета. Решение о внесении изменений в учетную политику для целей налогообложения при изменении применяемых методов учета принимается с начала нового налогового периода, а при изменении законодательства о налогах и сборах не ранее чем с момента вступления в силу изменений норм указанного законодательства.

Таким образом, действия налогоплательщика по изменению учетной политики путем издания Приказа №2-уч о дополнении учетной политики в целях налогообложения на предприятии от 01.07.2017 противоречат налоговому законодательству.

Как следует из представленных документов, первоначально, учетная политика ООО «9 месяцев» не содержала положений о ведении раздельного учета сумм «входного» НДС (приказ № 2-уч о принятии учетной политики от 30.12.2016).

По завершении проверяемого 2 квартала 2017 года налогоплательщиком 01.07.2017 представлено дополнение, изменяющее принятую им учетную политику с середины года, что является нарушением пункта 7 статьи 8 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете».

По общему правилу ч. 7 ст. 8 Закона № 402-ФЗ изменение учетной политики при наличии условий, установленных в ч. 6 указанной статьи, может производиться только с начала отчетного года. Отчетным периодом для годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности (отчетным годом) является календарный год - с 1 января по 31 декабря включительно, за исключением случаев создания, реорганизации и ликвидации юридического лица.

В то же время, дополнительно внесенные в учетную политику пункты 1.10 и 1.11 указывают на организацию ведения раздельного учета облагаемых и необлагаемых операций, необходимость ведения которого предусмотрена пунктом 4 статьи 149 НК РФ, тогда как соблюдение установленной пунктом 4 статьи 170 НК РФ обязанности по ведению раздельного учета сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам) налогоплательщиком в учетной политике не раскрыто.

В учетной политике от 30.12.2016 имеется лишь пункт 1.5 «Ведение раздельного учета». При этом указанный пункт включает в себя лишь общее описание, позиции применения и отражения налоговых вычетов в своей деятельности не содержит.

В ответ на требование налогового органа от 06.10.2017 № 8140 представлен приказ о порядке применения п. 1.5 учетной политики для целей налогообложения от 30.06.2017, в котором ведение раздельного учета облагаемых и необлагаемых НДС операций конкретизировано в разрезе специальных Аналитик налогового учета.

При этом Обществом 27.07.2017была получена первая лицензия на осуществление Медицинской деятельности, однако налогоплательщиком в августе 2017 Изменения во II разделе Учетной политики для целей исчисления НДС не были представлены.

Довод налогоплательщика о том, что общество не имело права на осуществление раздельного учета сумм «входного» НДС прямым счетом в момент окончания строительства в силу ограничения, установленного налоговым законодательством, судом отклоняется по следующим основаниям.

Пунктом 4 статьи 149 Кодекса установлено, что в случае осуществления налогоплательщиком операций, подлежащих налогообложению, и операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения), налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. При этом раздельный учет облагаемых и необлагаемых операций является обязательным условием для применения любого освобождения, предусмотренного статьей 149 НК РФ.

Поскольку нормами Кодекса не определен способ ведения раздельного учета указанных операций, то налогоплательщик должен самостоятельно определить Методику ведения такого раздельного учета в принятой налогоплательщиком учетной Политике для целей налогообложения (Определение Верховного Суда РФ от 11.12.2014 № 303- КГ14-4872).

Из анализа положений пункта 4 и 4.1 статьи 170 Кодекса следует, что организация, осуществляющая как облагаемые, так и необлагаемые (освобождаемые от налогообложения) операции, обязана вести раздельный учет таких операций.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.07.2011 N 1407/11 по делу N А40-167992/09-13-1421 и Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2013 N 966-0, установленное пунктом 4 статьи 170 Кодекса правило ведения раздельного учета сумм "входного" налога касается случаев, когда налогоплательщик осуществляет одновременно как облагаемые, так и не облагаемые налогом (освобожденные от налогообложения) по любым основаниям, предусмотренным главой 21 Кодекса, операции и при этом суммы налога на добавленную стоимость в части (пропорции), приходящейся на операции, не признаваемые объектом налогообложения, вычету у налогоплательщика не подлежат, а включаются в стоимость приобретенного товара (работы, услуги) и относятся впоследствии к расходам, учитываемым при расчете налога на прибыль, вне зависимости от того, какими расходами они будут признаны: прямыми или косвенными, связанными с реализацией или общехозяйственными (внереализационными). То есть распределению подлежит весь "входной" налог на добавленную стоимость.

Раздельный учет сумм НДС должен осуществляться всегда, когда возникают операции, поименованные в пункте 2 статьи 170 Кодекса.

Раздельный учет сумм «входного» НДС необходим для правильного и обоснованного применения налоговых вычетов по НДС. По общему правилу, установленному абзацем пятым пункта 4 статьи 170 Кодекса, налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых данным налогом, так и не подлежащих налогообложению операций.

При этом в пунктах 4 и 4.1 статьи 170 Кодекса прописан порядок распределения «входного» НДС по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, согласно которому в случае осуществления налогоплательщиком как облагаемых, так и освобождаемых от налогообложения операций суммы НДС, предъявленные продавцами, уплаченные при ввозе или уплаченные налогоплательщиком в качестве налогового агента, должны быть распределены.

Из этого следует, что нормами Кодекса установлен единый порядок раздельного учета сумм «входного» НДС, обязательный для применения всеми налогоплательщиками, а вот способ отражения в бухгалтерском и налоговом учете сумм НДС и показателей, необходимых для его распределения, налогоплательщиком определяется самостоятельно и закрепляется приказом в учетной политике предприятия.

Ведение раздельного учета как операций, облагаемых и не подлежащих налогообложению, так и сумм предъявленного поставщиками НДС по приобретенным товарам (работам, услугам, имущественным правам), является обязанностью налогоплательщика, а не его правом.

В случае игнорирования налогоплательщиком обязанности по ведению раздельного учета сумм «входного» налога на добавленную стоимость согласно абзацу шестому пункта 4 статьи 170 Кодекса суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, к вычету не принимаются и не отражаются в составе расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, поскольку суммы НДС, уплаченные налогоплательщиками своим поставщикам, не подлежат отнесению к расходам в силу пункта 19 статьи 270 Кодекса. То есть налогоплательщик, обязанный вести, но не ведущий раздельный учет, должен будет отнести НДС, предъявленный поставщиками, за счет собственных средств.

Согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 08 за 2 квартал 2017 года выполненные подрядчиками с начала строительства подрядные работы на объекте культурного наследия стоимостью 224 731 878,55 руб. отражены в учете только во 2 квартале 2017 года. При этом применение вычетов налогоплательщиком осуществлено не по мере выполнения расходов на реконструкцию объекта, а по завершении реконструкции объекта и ввода его в эксплуатацию, что экономически не целесообразно, и с большой степенью вероятности свидетельствует о том, что обществом не планировалось применение данных вычетов по объекту, предназначенному для использования в необлагаемой НДС деятельности.

В книгу покупок ООО «9 Месяцев» включены счета-фактуры, полученные от контрагентов:

- ООО «ЮЖСтрой» ИНН <***>: №12 от10.11.2015, №18 от 02.12.2015, №2 от 20.01.2015, №3 от 20.01.2016, №43 от 04.04.2016, №74 от 24.05.2016 на общую сумму 18 897 991,09 руб., в т.ч. НДС 2 882 744,41 руб., что составляет 58% от общей суммы налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела, между ООО «9 Месяцев» - «Заказчик» и ООО «ЮЖСторой» - «Подрядчик» заключены договоры №9 от 09.10.2015, №10 от 14.12.2015.

ООО «ЮЖСторой» является членом СРО «Профессиональный альянс строительства», что подтверждается СРО - С-239-28092011 от 06.10.2015 №0844.01-2015-<***>-С-239. Во всех договорах выделен НДС 18%. Согласно договору «Подрядчик» принимает на себя обязанности по выполнению работ на объекте: Реконструкция с целью приспособления здания - выявленного объекта культурного наследия «Доходный дом, нач. ХХ в.» - под новое функциональное использование - «Городская перинатальная клиника «9 Месяцев» по адресу: <...> лит. А. Работы будут выполняться силами субподрядной организацией ООО «СМУ-12» (лицензия №МКРФ 02992 от 05.11.2015).

В отношении ООО «ЮжСтрой» установлено, что Общество зарегистрировано 09.09.2014. Юридический адрес: 344010, <...>. Основной вид деятельности - Строительство жилых и не жилых зданий. Руководитель с 16.10.2015 - ФИО12 Учредитель с 09.09.2014 - ФИО13 Среднесписочная численность в 2015г– 5 человек, в 2016 - 29 человек. В собственности имеется транспортное средство - ГАЗ 330202 2016 года выпуска. Сведения об имуществе отсутствуют.

В рамках ст. 90 НК РФ в качестве свидетелей допрошены Учредитель ФИО13 (протокол от 01.09.2017) и руководитель общества ФИО12 (протокол от 04.09.2017). В рамках допроса свидетели подтвердили факт оказания работ на объекте, принадлежащем ООО «9 Месяцев».

- ООО «СМУ-12» ИНН <***>: №117 от 25.09.2015, №136 от 15.10.2015, №134 от 15.10.2015, №135 от 15.10.2015, №143 от 05.11.2015 на общую сумму 11 045 608,50 руб., в т.ч. НДС 1 684 923,33 руб., что составляет 33,8% от общей суммы налоговых вычетов.

Между ООО «9 Месяцев» - «Заказчик» и ООО «СМУ-12» - «Подрядчик» (член СРО НПСОС «Строительные ресурсы» СРО-С-242-13022012 от 10.09.2014 №8020) заключен Договор №8 от 02.07.2015 на осуществление подряда, по усилению кирпичных стен и реставрации фасада на объекте Реконструкция с целью приспособления здания - выявленного объекта культурного наследия «Доходный дом, нач. ХХ в.» - под новое функциональное использование - «Городская перинатальная клиника «9 Месяцев» по адресу: <...> лит. А. Во всех договорах выделен НДС 18%.

В отношении ООО «СМУ-12» установлено, что Общество зарегистрировано 05.04.2011. Юридический адрес: 344010, <...>. Основной вид деятельности - Строительство жилых и не жилых зданий. Руководитель с 20.05.2015 - ФИО12 Учредитель с 23.03.2013 - ФИО13 Среднесписочная численность в 2015 - 35 человек, в 2016 - 26 человек.

ООО «СМу-12» имеет лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации № МКРФ02992 от 05.11.2015. Виды работ, выполняемые в составе лицензируемого вида деятельности, в соответствии с ч.2 ст.12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»: реставрация, консервация и воссоздание штукатурной отделки; ремонт, реставрация и воссоздание кровель; ремонт, реставрация и воссоздание металлических конструкций; ремонт, реставрация консервация и воссоздание кладок, конструкций: приспособление систем электроснабжения.

- ЗАО «Большие информационные системы» ИНН <***>: №1113 от 20.07.2016, №1324 от 26.08.2016, №1437 от 21.09.2016, №1144 от 07.08.2017, №1171 от 16.08.2017, №1318 от 12.09.2017 на общую сумму 4 723 246,70 руб., в т.ч. НДС 712 997,50 руб., что составляет 14,4% от общей суммы налоговых вычетов.

Между ООО «9 Месяцев» - «заказчик» и ЗАО «Большие Информационные Системы» - «подрядчик» заключены Договоры №007ПК-0516/БС от 20.05.2016, №017 ПК-0617/БС от 19.06.2017, №015ОР-0817/БС от 01.08.2017. Во всех договорах выделен НДС 18%. Исполнитель обязуется выполнить работы на объекте: «Реконструкция с целью приспособления для современного использования выявленного объекта культурного наследия – «Доходный дом, нач. XX в.» - под новое функциональное использование – Городская перинатальная клиника «9 месяцев» по адресу: <...>, литер А.

В отношении ЗАО «Большие Информационные Системы» установлено, что Общество зарегистрировано 28.11.2002г. Юридический адрес: 344010, <...>. Основной вид деятельности – Производство электромонтажных работ. Руководитель с 24.07.2007 – ФИО14 Учредители с 28.11.2002 – ФИО14, ФИО15, ФИО16, с 14.02.2017 - ФИО17 Среднесписочная численность в 2014 - 4 человека, в 2015 - 5 человек.

- ООО «Альфа» ИНН <***>: №407 от 13.07.2016, №406 от 13.07.2016, №868 от 16.08.2016, №867 от 16.08.2017, №889 от 17.08.2016, №1358 от 09.09.2016, №1359 от 09.09.2016, №1879 от 05.10.2016, №2379 от 17.07.2017, №2378 от 17.07.2017 на общую сумму 1 993 575,43 руб., в т.ч. НДС 304 104,72 руб., что составляет 6,2% от общей суммы налоговых вычетов.

Между ООО «Альфа» - «Продавец» и ООО «9 Месяцев» - «Покупатель» заключен договор подряда №янв4871м. от 05.05.2016, согласно условиям которого Продавец обязуется продать оконные (дверные) конструкции и осуществлять монтаж силами своего подрядчика ООО «Завод Новые Окна» (Лицензия №К 013987 от 13.10.2008). Согласно соглашения о замене сторон по договору №янв4871м от 05.05.2016, ООО «Технологичные конструкции» передает ООО «Альфа», и ООО «Альфа» принимает от ООО «Технологичные конструкции» в полном объеме права и обязанности «Продавца» по договору № янв4871м от 05.05.2016 ООО «Альфа» на продажу пластиковых конструкций и осуществление их монтажа силами своего подрядчика ООО «Завод «Новые Окна». Все взаимоотношения между ООО «9 Месяцев» и ООО «Альфа» в связи с произошедшей заменой, ООО «Технологичные конструкции» в Договоре подлежат самостоятельному урегулированию в рамках договора №янв 4871м от 05.05.2016.

Налоговым органом установлена взаимозависимость и аффиллированность контрагентов ООО «ЮЖСтрой» и ООО «СМУ-12», учредителем указанных организаций является ФИО13 (ООО «ЮЖСтрой» с 09.09.2014 по настоящее время, ООО «СМУ-12» с 23.07.2013 по настоящее время); руководителем является ФИО12 (ООО «ЮЖСтрой» с 16.10.2015 по настоящее время, ООО «СМУ-12» с 20.05.2015 по настоящее время); главным бухгалтером организаций является ФИО18 Указанные должностные лица способны оказывать влияние на предпринимательскую деятельность организаций заинтересованы в совершении сделки между взаимозависимыми организациями.

Из анализа сведений, имеющихся в ЕГРЮЛ, справок по форме 2-НДФЛ и результатов допросов сотрудников ООО «9 месяцев» и контрагентов, установлена взаимозависимость между:

- ООО «9 Месяцев» и ООО «Мир ремонта», бывший руководитель, действующий в период с 26.02.2015 по 29.03.2017, ООО «9 Месяцев» ФИО19 является действующим руководителем и учредителем ООО «Мир ремонта»;

- ООО «9 Месяцев» и ООО «9 Месяцев-Аптека», действующий с 30.03.2017г. по настоящее время руководитель ООО «9 Месяцев» ФИО20 является действующим учредителем ООО «9 Месяцев-Аптека». Между ООО «9 Месяцев» и ООО «9 Месяцев-Аптека» заключен договор аренды нежилого помещения №А-1 от 25.05.2017г. по адресу: <...>, лит. А.

Источники финансирования: Заключены договоры займов с ФИО19 (до 29.03.2017 являлась руководителем ООО «9 Месяцев»), ООО «Мир ремонта» (учредитель ООО «9 Месяцев»).

В результате анализа ОСВ по счету 66, 67 за 2 кв. 2017 года кредиторская задолженность ООО «9 Месяцев» перед ООО «Мир ремонта» составила: по краткосрочным займам - 29 840 756,57 руб., по долгосрочным займам - 287 138 135,06 рублей.

Также в книгу продаж включены счета-фактуры по реализации товара в адрес ООО «Мир ремонта» ИНН <***> за 2 квартал 2017 года на сумму 88 160.82 руб. в том числе НДС 13 448.27 руб. и на сумму 3 524.33 руб. в том числе НДС 537.61 руб. за 3 квартал 2017 года соответственно. Однако, в выписках банка ООО «9 Месяцев» за период с 01.01.2014 по 31.12.2017 отсутствует поступление денежных средств на расчетный счет от ООО «Мир Ремонта» с назначением платежа «за стройматериалы» или с подобным назначением платежа, что опровергает довод налогоплательщика о том, что ООО «9 Месяцев» производило реализацию стройматериалов, неизрасходованных в процессе реконструкции.

В рамах ст. 90 НК РФ проведены допросы должностных лиц ООО «9 Месяцев»: руководителя ФИО21 (протокол от 10.08.2017), директора по строительству ФИО22 (протокол от 21.08.2017) и главного бухгалтера Полиной Т.О. (протокол от 12.09.17) из которых следует, что ответственным лицом при реконструкции здания являлся ФИО22 Основными подрядчиками являлось ООО «ЮЖСтрой», ЗАО «БИС», ООО «Сервисплюс» и прочие. Основными поставщиками материалов являлись: ООО «Мир ремонта», ООО «Вентпром-Регион». Обществом использовались кредиты в банке ПАО «ВТБ», займы у ООО «Мир Ремонта» и у ФИО19 Подрядчиками выполнялись работы в основном самостоятельно. ООО «9 Месяцев» планирует сдавать в аренду помещение и оборудование (мебель, оргтехника), а так же реализовать остатки строительных материалов. Восстановление НДС заявленного к возмещению будет восстанавливаться согласно законодательства в течение 10 лет в последнем квартале каждого года, начиная с текущего согласно определенной законом пропорцией.

В соответствии с п.1 ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. При этом налогоплательщик наделен правом на предъявление таких сумм НДС к вычету на условиях и в порядке, определенных ст. 171 и 172 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 170 НК РФ установлены исключения из этого правила и перечислены случаи, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости товаров (работ, услуг).

Подпункт 1 пункта 2 статьи 170 НК РФ относит к одному из таких случаев приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению НДС.

Пунктом 4 статьи 170 НК РФ предусмотрено изъятие из общего правила, которое касается налогоплательщиков, осуществляющих одновременно как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции.

Этой категорией налогоплательщиков суммы НДС, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), также учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 названной статьи Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Таким образом, законом установлен критерий, в соответствии с которым суммы НДС, включенные в цену приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик либо предъявляет к налоговому вычету, либо включает в состав расходов при исчислении налога на прибыль. При этом критерием является характер использования приобретенных товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению НДС, или для операций, не подлежащих обложению названным налогом (освобождаемых от налогообложения).

Согласно пп. 2 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями, индивидуальными предпринимателями, осуществляющими медицинскую деятельность, за исключением косметических, ветеринарных и санитарно-эпидемиологических услуг.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Таким образом, обязательным условием для применения налогового вычета является назначение приобретенных товаров (работ, услуг) и потенциальная возможность их использования в облагаемой НДС деятельности.

Следовательно, расходы общества на строительство объекта могут быть учтены в составе налоговых вычетов по НДС только при условии, что указанный объект использовался или предназначался для использования в целях осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой НДС.

В материалах проверки указано, что ООО «9 Месяцев» уже на этапе строительства было известно, что помещение будет использоваться в деятельности, освобожденной от налогообложения НДС. Как сообщила на тот момент директор ФИО19, в средствах массовой информации 24.04.2015: «Основным профилем клиники станет оказание высококвалифицированной медицинской помощи в сфере акушерства и гинекологии».

Согласно сведениям из паспорта проекта «..медицинский объект - Реконструкция здания под перинатальную клинику» (https//investprojects.info//) - «.. ООО «9 Месяцев», создающее единственный на юге частный роддом, получило кредит от ВТБ в размере 150 млн. рублей сроком на 5 лет. Заемщик - дочерняя компания ООО «Мир ремонта», владеющего одноименным торговым центром стройматериалов рядом с ТЦ «МЕГА». По словам владелицы «Мира ремонта» ФИО19, общий объем инвестиций в проект превышает 250 млн. рублей (включая кредит ВТБ), а срок окупаемости варьируется в пределах 5-7 лет. Собственные средства инвестора в стоимости проекта составляют около 100 млн. рублей. Здание, в котором будет расположена частная перинатальная клиника, находится на пер. Соборном. Оно было приобретено инвестором в 2014 году. Совладельцем клиники выступает профессор, доктор медицинских наук, врач ГБУ «Перинатальный центр Ростовской области» ФИО23. В ней будут созданы отделение патологии беременных на 8 мест и родильное отделение на 7 мест. Амбулаторно-профилактический прием составит до 100 пациентов в сутки, выезды педиатров на дом - около 20 посещений в сутки. В клинике будет 97 рабочих мест, из них 25 - врачебных».

Таким образом, объект «Перинатальный центр» был изначально предназначен для осуществления основного вида деятельности ООО «9 Месяцев» - оказания медицинских услуг, которые в соответствии с п.п.2 п.2 ст. 149 не подлежат налогообложению НДС и ООО «9 Месяцев» достоверно обладало информацией о строительстве объекта, помещения которого будут использованы в деятельности, не подлежащей налогообложению НДС. Использование на объекте площадей (15,4 кв.м.) в облагаемой налогом на добавленную стоимость деятельности (передача в аренду подконтрольному лицу - руководителю ООО «9 Месяцев» ФИО20 помещения для ООО «9 Месяцев-Аптека», также согласно информационным ресурсам (www.1rnd.ru) установлена родственная связь между ФИО23 - мать и ФИО20 - сын) позволяют произвести расчет «входного НДС» прямым счетом. Обществом нарушены положения статей 171,172, 170 НК РФ.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 171 НК РФ налогоплательщик вправе применить вычеты по предъявленным подрядными организациями суммам НДС по мере принятия к учету выполненных ими работ. Однако, налогоплательщиком данные вычеты заявлены в периоде завершения строительства (25.05.2017).

При этом 25.05.2017, после завершения строительства и в день приемки законченного строительством объекта был заключен договор о предоставлении в аренду помещения незначительной площади. Согласно акту приемки строительство объекта завершено 25.05.2017 года, а внесение изменений в учетную политику предприятия осуществлено 01.07.2017 года, то есть после завершения строительства и отчетного налогового периода.

Поскольку налогоплательщик уже на этапе строительства обладал информацией о том, что преобладающая часть помещений будет использована в деятельности, освобожденной от налогообложения НДС, то обязан был вести раздельный учет сумм НДС, подлежащих учету в порядке, установленном статьей 170 НК РФ.

Таким образом, действия общества по сдаче в аренду помещения, необоснованному внесению изменений в учетную политику в течение года, применению вычетов по завершении строительства направлены на получение дохода за счет налоговой выгоды в виде налогового вычета по НДС.

Из вышеизложенного следует вывод о том, что уже на этапе строительства, Обществу было известно, что помещение будет использоваться в деятельности, освобожденной от налогообложения НДС в то время как объект «Городская перинатальная клиника «9 Месяцев» был изначально предназначен для осуществления основного вида деятельности организации ООО «9 Месяцев» - оказания медицинских услуг, которые в соответствии с п.п.2 п.2 ст. 149 не подлежат налогообложению НДС.

Довод заявителя о возможности достоверно предположить возникновение в деятельности операций, облагаемых НДС, а также доводов ООО «Клиника Профессора Буштыревой» о том, что с самого начала деятельности клиники в прейскурант были включены услуги, облагаемые и не облагаемые НДС судом отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, согласно показаниям главного бухгалтера ООО «Клиника Профессора Буштыревой», фактически, организация осуществляла следующие виды деятельности облагаемые НДС: пребывание в палате повышенной комфортности, прокат лампы для фототерапии новорождённых, сдача в аренду помещения ООО «9 Месяцев-Аптека» (согласно протоколу осмотра от 10.08.2018 всего в клинике имеется 1 лампа для фототерапии новорождённых).

Однако, при проведении анализа банковской выписки ООО «Клиника Профессора Буштыревой» установлено, что денежные средства на расчетный счет организации с НДС поступают только от ООО «9 Месяцев-Аптека» во 2 квартале 2017 года за аренду помещения в сумме 20 164.52 руб. в том числе НДС 3 075.94 руб. и 31 056,67 руб. в том числе НДС 4 737.45 руб. и в 3 квартале 2017 года, соответственно. Таким образом, фактически на расчётный счет с НДС поступает оплата только за аренду помещения от ООО «9 Месяцев-Аптека». Исходя из пояснений главного бухгалтера, с физическими лицами заключаются типовые договоры оказания медицинских услуг без выделения суммы налога на добавленную стоимость. Отдельно договоры на пользование лампами фототерапии и палатами повышенной комфортности с выделением НДС не заключаются.

Обществом были получены следующие лицензии: первая лицензия № ЛО-61-01- 005942 от 27.07.2017, выданная Министерством здравоохранения Ростовской области на осуществление медицинской деятельности. 18.08.2017 получена лицензия № ЛО- 61-03-000293 на осуществление оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров.

На запрос инспекции из Министерства Здравоохранения РО получен ответ от 31.08.2018 № 22-1.4.1/4683 в котором указано, что ООО «Клиника Профессора Буштыревой» имеет 2 действующие лицензии: ЛО-61-01-006590 от 08.08.2018 на осуществление медицинской деятельности и ЛО-61-03-000314 от 16.07.2018 на осуществление деятельности по обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прокуроров, культивированию наркосодержащих растений.

При этом, заявитель, утверждая о наличии намерений осуществлять деятельность, в том числе облагаемую налогом на добавленную стоимость, изначально не озаботился об отражении в учетной политике способов ведения раздельного учёта облагаемых и необлагаемых НДС операций.

Согласно пп. 2 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ медицинских услуг, оказываемых медицинскими организациями, индивидуальными предпринимателями, осуществляющими медицинскую деятельность, за исключением косметических, ветеринарных и санитарно-эпидемиологических услуг.

Таким образом, даже если общество действительно не могло доподлинно знать удастся ли выполнить все требования лицензирующего органа, в конечном счёте, комплекс работ, выполненных с целью реставрации объекта предназначался именно для того, чтобы фактически начать медицинскую деятельность, но никак не для сдачи помещения в аренду и продажи строительных материалов, а возмещение и восстановление сумм налога на добавленную стоимость (действия заявителя) фактически направлено на получение беспроцентного долгосрочного кредитования за счёт бюджетных средств.

Учитывая изложенное, суд пришел к вывод о законности оспариваемых решений налогового органа.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

в удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ростовской области в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме) и в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу при условии, что решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Ю.В. Лебедева