Постановление от 9 февраля 2017 г. по делу № А32-20021/2015

677/2017-4214(4)

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

Именем Российской Федерации


ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-20021/2015
г. Краснодар
09 февраля 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года Постановление в полном объеме изготовлено 09 февраля 2017 года

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Афониной Е.И. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от истца – акционерного общества «Связь-Строй-Сервис» (ИНН 5027049203, ОГРН 1025003212728) – Фетисовой Н.С. (доверенность от 16.11.2016), Клепикова В.Ю. (доверенность от 03.02.2017), от ответчика – автономной некоммерческой организации «Единая транспортная дирекция» (ИНН 2320172436, ОГРН 1092300000572) – Акимовой О.В. (доверенность от 12.08.2016), в отсутствие третьего лица – временного управляющего Костомарова Александра Викторовича, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу акционерного общества «Связь-Строй- Сервис» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.05.2016 (судья Поздняков А.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2016 (судьи Малыхина М.Н., Авдонина О.Г., Попов А.А.) по делу № А32-20021/2015, установил следующее.

АО «Связь-Строй-Сервис» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к АНО «Единая транспортная дирекция» (далее – организация) о взыскании 185 415 935 рублей 81 копейки задолженности и убытков, 14 529 141 рубля 23 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен временный управляющий Костомаров А.В.


Решением суда первой инстанции от 15.05.2016, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.10.2016 (дополнительное постановление от 27.10.2016), принят отказ акционерного общества от иска в части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков (145 730 тыс. рублей) за период с 27.06.2014 по 05.06.2015 в размере 11 419 362 рублей 31 копейки, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что цена подлежащих выполнению подрядных работ является твердой, определённой с учетом стоимости работ и материалов. Дополнительное соглашение, которым общество и организация регламентировали бы объем, срок и стоимость спорных дополнительных работ, стороны не заключали. Факт наличия исполнительной документации и писем не подтверждает факт согласования объема и стоимости работ, неуказанных в сметной документации. Подрядчик, не выполнивший обязанности сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки. В связи с изменением способа выполнения работ по установке свай, а также изменением объема земляных работ (вывоз грунта) потребовалась корректировка проектно-сметной документации, в связи с чем, стороны заключили дополнительное соглашение от 12.12.2013 № 3 к договору, где пунктом 4 подрядчик подтвердил, что проектно-сметная документация, в том числе корректировка проектно-сметной документации, необходимая и достаточная для выполнения работ по договору передана в сроки, позволяющие выполнить работы в установленный договором срок. Кроме того, в соответствии с пунктом 5 дополнительного соглашения № 3 общество приняло на себя обязательства выполнить все работы, включая работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией и корректировкой проектно-сметной документации (включая дополнительные работы, о которых подрядчик уведомлял заказчика), необходимые для создания объекта, в пределах цены договора, предусмотренной пунктом 2.1 договора. Работы по устройству временных дорог в размере 21 376 421 рубля оплачены организацией (акт от 23.07.2013 № 6). Стоимость работ, материалов, в том числе инертных материалов, согласована обеими сторонами сводным сметным расчетом стоимости строительства, получившим положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России», с учетом дополнительного соглашения от 12.12.2013 № 3. Акты о приемке выполненных работ предоставлялись подрядчиком с первоначальным индексом пересчета цен 5,12. В отношении заявленных ко взысканию


убытков в связи с приобретением инертных материалов по цене, превышающей сметный расчет не представлены доказательства, подтверждающие факт виновных действий (бездействия) со стороны организации, которые повлекли причинение обществу убытков. Дополнительным постановлением апелляционного суда от 27.10.2016 принят отказ общества от иска в части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков (145 730 тыс. рублей) за период с 27.06.2014 по 05.06.2015 в размере 11 419 362 рублей 31 копейки. Производство в части названных требований прекращено. Апелляционный суд указал, что как следует из текста постановления апелляционного суда от 04.10.2016, суд исходил из наличия оснований к принятию частичного отказа от иска и не проверял законность и обоснованность решения суда первой инстанции в части рассмотрения по существу требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму убытков (145 730 тыс. рублей) за период с 27.06.2014 по 05.06.2015 в размере 11 419 362 рублей 31 копейки.

В кассационной жалобе общество просит состоявшиеся судебные акты отменить, исковые требования – удовлетворить. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, апелляционный суд не мог прекратить производство по делу в части, не отменив решение суда первой инстанции в прекращенной части. Суды неправомерно отказали в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, стоимость инертных материалов не приведена организацией в соответствие с минимальными рыночными ценами на материалы, установленными в приказе организации от 31.07.2013 (цены установленные в сметной документации заведомо были убыточными для общества), тем самым обществу причинены убытки в размере 18 290 тыс. рублей. Стороны подписали дополнительное соглашение № 3, в котором установили обязательство по оплате работ с применением коэффициента 5,54 (вместо 5.12), указывая на то, что общество в рамках дела № А32-33279/2014 (в части неоплаченных) работ воспользовалось правом защиты и определив по рассматриваемому делу задолженность с использовании коэффициента 5,12 суды лишили общество на судебную защиту в части нереализованной ко взысканию суммы требования. В части требований о взыскании дополнительных работ в размере 130 992 366 рублей 08 копеек, работы не приостанавливались, объект строительства являлся специализированным (автотранспортный парк для перевозки участников и гостей XXII Олимпийских игр) и должен был быть построен до начала проведения зимних Олимпийских игр, следовательно, необходимость немедленных действий (проведение строительных работ без их приостановления) была обусловлена именно этим ключевым обстоятельством:


завершение строительства до начала проведения XXII зимних Олимпийских игр. Кроме того, приостановление работ повышало риск возникновения убытков для общества в связи с условием договора о неустойке в размере 2 млн. рублей за каждый день просрочки выполнения обязательств по завершению строительно-монтажных работ. Цена договора, с учетом дополнительного соглашения № 3 составляла 811 558 805 рублей 02 копейки и являлась твердой. Организация оплатила работы на сумму 771 752 514 рублей 15 копеек. Разница между предельной ценой договора и оплаченной суммой составляет 39 806 291 рубль копеек. Указанной суммы достаточно для того, чтобы покрыть расходы по оплате выполненных дополнительных работ, отраженных в формах № КС-2 от 16.04.2014 № 1 и № 2, от 09.08.2013 № 1 и от 23.07.2013 № 6.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы жалобы, просили суд кассационной инстанции отменить оспариваемые акты, представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы, ссылаясь на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 31.01.2017 объявлялся перерыв до 09 часов 35 минут 07.02.2017, о чем сделано публичное извещение в информационно- телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Арбитражного суда Северо- Кавказского округа http://www.fassko.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 01.10.2012 общество (подрядчик) и организация (заказчик) заключили договор № 27-ТС (далее – договор) на выполнение строительных работ по объекту: «Специализированные парки по обслуживанию пассажирского автомобильного транспорта для перевозки участников и гостей XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство) Спецавтопарк по ул. Голенева в Центральном районе г. Сочи (ПАТП; для размещения 229 автобусов)».

Правоотношения сторон в рамках указанного договора подряда ранее являлись предметом судебного спора в рамках иного дела. В постановлении апелляционного суда


от 11.05.2015 по делу № А32-33279/2014 установлено, что в соответствии с пунктом 2.1 договора (в редакции дополнительного соглашения от 12.12.2013 № 3) цена договора составляет 811 558 805 рублей 20 копеек.

26 мая 2014 года стороны подписали акт № 3/1 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (формы № КС-14).

Общая стоимость выполненных истцом по договору работ составила 771 752 514 рублей 15 копеек, что подтверждается подписанными справками о стоимости выполненных работ и затрат (типовые формы № КС-3).

Организация в качестве аванса оплатила 750 017 329 рублей 92 копейки. Общество в рамках дела ( № А32-33279/2014) взыскивало с организации, в том числе 21 735 184 рубля 23 копейки долга по оплате выполненных работ и 5 754 061 рубль долга по компенсации расходов на страхование.

При рассмотрении указанного спора было также установлено следующее.

В письме от 31.10.2012 № 5/10а общество сообщило организации, что на территории строительной площадки находятся постройки, принадлежащие гражданину Соколовскому С.С., которые не были удалены с территории площадки к моменту начала строительства.

В письме от 02.11.2012 № 3/11 общество сообщило организации о наличии в зоне строительства КПП № 1 (этап № 5) муниципальных сетей водопровода и хозяйственной бытовой канализации. Данные сети отсутствовали в данных топографической съемки, предназначенной для строительства, а также отсутствовал проект выноса данных сетей с территории объекта строительства.

13 ноября 2012 года (письмо № 11/11) общество направило организации перечень выявленных замечаний к проектно-сметной документации по строительству объекта.

В письме от 28.11.2012 № 26/11 общество сообщило организации, что производству работ по устройству фундаментов производственного корпуса (этап № 2) мешает существующая в зоне строительства подпорная стенка, не указанная в проекте производства работ, что требовало разработки технического решения ее демонтажа.

В письме от 12.12.2012 № 3/12 общество сообщило организации о наличии обстоятельств, препятствующих своевременному выполнению работ в соответствии с календарным планом строительства, поскольку на территории строительной площадки все еще находились неучтенные проектом электрические, канализационные, водопроводные, газовые сети, а также гражданские постройки. Проектные решения по их демонтажу и выносу по-прежнему отсутствовали.


Стороны предприняли меры по устранению соответствующих препятствий, результатом чего явилась корректировка проектно-сметной документации и продление на 6 месяцев сроков выполнения работ дополнительным соглашением от 22.01.2013 № 1.

В последующем стороны заключили дополнительное соглашение от 12.12.2013 № 3, в пункте 4 которого указано на подтверждение подрядчиком факта наличия на момент подписания соглашения и передачи подрядчику всей необходимой и достаточной для своевременного выполнения работ проектно-сметной документации.

После разрешения указанного спора, в рамках которого удовлетворены в том числе требования подрядчика о взыскании задолженности по оплате стоимости выполненных работ в размере 21 735 184 рублей 23 копеек, общество обратилось в суд с новым иском, полагая, что имеет право на дополнительное (сверх ранее произведенного) взыскание стоимости дополнительных работ, согласованных с заказчиком, и убытков, вызванных применением неверного коэффициента и непринятием мер по увеличению сметной стоимости инертных материалов.

В силу положений пунктов 1 и 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами Кодекса о соответствующих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Выполнение работ, не предусмотренных технической документацией и сметой, специально регламентируется, в том числе общими правилами о договоре подряда и правилами о договоре строительного подряда.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.


Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование – расторжения договора в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пунктов 3 – 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, по уведомлению заказчика, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, установив, что письма общества о выполнении дополнительных работ от 12.12.2012 № 3/12, от 30.01.2013,


от 04.02.2013 № 50, от 28.12.2012 № 21/12, от 28.05.2013 № 118, от 28.11.2012 № 26/11, от 01.03.2013 № 56, от 13.11.2012 № 11/11, от 29.03.2013 № 64, от 25.04.2013 № 101, от 25.10.2013 № 260 и № 260/2, от 20.01.2014 № 356 (вынос сетей канализации из-под пятна застройки, стоимость 932 200 рублей; вынос водопровода, стоимость 1 278 313 рублей; вынос газопровода, стоимость 1 953 225 рублей; вынос электрического кабеля, стоимость 688 379 рублей; устройство полок земляного полотна для буровых работ, стоимость 10 741 322 рубля 88 копеек; демонтаж подпорной стенки, устройство временных дорог, водоотведение, стоимость 4 290 472 рубля 92 копейки; изменение вида покрытия автопроездов и площадок, стоимость 18 734 947 рублей 58 копеек; устройство свайного основания, монолитного ж/б обвязочного пояса с якорными тягами и анкерными затяжками, монолитной прижимной стены, монолитной ж/б стены, установка инъекционных анкеров по технологии SAR (монтаж подпорной стенки), стоимость 51 073 506 рублей; перемещению грунта, стоимость 25 363 786 рублей 32 копейки; вывоз грунта, стоимость 15 936 213 рублей 38 копеек) датированы ранее заключенного сторонами дополнительного соглашения от 12.12.2013 № 3, содержание пунктов 4 и 5 которого исключает право подрядчика требовать оплаты указанных работ. Цена договора является твердой, объем работ стороны корректировали путем заключения дополнительного соглашения, после чего подрядчик принял на себя обязанность выполнить все работы, необходимые для создания объекта, в пределах увеличенной твердой цены. При этом подрядчик подтвердил, что корректировка проектно-сметной документации проведена в достаточном объеме. В отношении части работ акты формы № КС-2 не составлялись, работы к приемке не предъявлялись, дополнительные соглашение не заключалось. Часть требований по оплате работ (нарезка полок земляного полотна, демонтаж подпорной стенки, устройство временных дорог, водоотведение) рассмотрены в рамках дела № А32-33279/2014, в отношении части работ объем устройство свайного основания, монолитного ж/б обвязочного пояса с якорными тягами и анкерными затяжками, монолитной прижимной стены, монолитной ж/б стены, установка инъекционных анкеров по технологии SAR (монтаж подпорной стенки) и стоимость работ не согласовывались, суды обоснованно пришли к выводу об отказе в удовлетворении требований общества о взыскании стоимости дополнительных работ.

В силу положений статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Возмещение убытков в полном размере


означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Общество ссылается на причинение убытков в связи с несоответствием стоимости инертных материалов, учтенной в проектной документации (песок 333,86 рублей за 1 куб. м, щебень 716,53 рублей за 1 куб. м), предельной стоимости соответствующих материалов, закрепленной приказом генерального директора организации от 31.07.2013, как разницы между фактической стоимостью приобретения инертных материалов (песок 1200 рублей за 1 куб. м, щебень 1100 рублей за 1 куб. м) и заложенной в сметную стоимость. Аналогичная ситуация возникла при расчете расходов на покупку щебня, приобретение которого оценивалось сметой в 716,53 рублей за 1 м куб., в то время как фактическая стоимость его приобретения составляла 1100 рублей за 1 м куб. Совокупный размер таких убытков обществом определен в размере 18 290 тыс. рублей.

Как верно определили суды, общество ошибочно понимает под убытками разницу между согласованной в договорном порядке и фактической ценой материалов. Невозможность приобрести инертные материалы по цене, заложенной в смету, не создает для подрядчика права требовать увеличения договорной цены, не свидетельствует о наличии убытков.

Также общество полагало, что ему причинены убытки в связи с тем, что вопреки измененному дополнительным соглашением от 12.12.2013 № 3 коэффициенту инфляции (с 5,12 до 5,54) стоимость всех работ рассчитывалась заказчиком с применением коэффициента 5,12, что повлекло занижение действительной стоимости выполнения строительно-монтажных работ на 39 685 935 рублей 81 копейку.

Выполненные работы организация оплатила в соответствии с выставленными обществом счетами, справками формы № КС-3, актам формы № КС-2, в которых общество самостоятельно определило стоимость с учетом коэффициента 5,12. В той части, в которой работы не оплачены, общество реализовал право на судебную защиту, самостоятельно определило задолженность при использовании коэффициента 5,12 (А32-33279/2014). Применение иного коэффициента обществом свидетельствует о неверном определении им стоимости выполненных работ, возникшая в


результате указанного ошибочного расчета разница не является убытками в прядке статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом апелляционный суд верно отметил, что истец не представил относимых и допустимых доказательств тому, что применение коэффициента 5,12 явилось следствием действий ответчика, которые истец не мог преодолеть. Не доказана неисправность ответчика – факт нарушения договорного обязательства именно ответчиком. Поскольку спор о взыскании суммы долга уже разрешен судом, истец не вправе ревизовать соответствующие судебные акты и исправлять собственную ошибку путем предъявления иска о взыскании убытков. Спорная сумма не является убытками истца, в том смысле, в котором их отыскание дозволяется статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, апелляционный суд обоснованно отметил, что истец умножил на индекс 5,54 все итоговые суммы в справках формы КС-3 (в том числе строительно-монтажные работы за весь период, оборудование к которому был применен свой индекс 3,37, прочие затраты, налоги и др.).

Установив названные обстоятельства суды сделали верный вывод об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Вместе с тем довод заявителя жалобы о том, что апелляционный суд не мог прекращать производство по делу в части, не отменив решение суда первой инстанции в данной части, является состоятельным. Названное нарушение привело к неопределенности в состоявшихся судебных актах.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 Кодекса по результатам рассмотрения кассационной жалобы суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Поэтому дополнительное постановление апелляционного суда следует дополнить абзацем, в котором указать на отмену судебного акта в части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 11 419 362 рублей 31 копейки (в прекращенной части).

Руководствуясь статьями 274, 284 − 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

дополнительное постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 дополнить третьим абзацем в следующей редакции: В прекращенной части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.05.2016 по делу № А32-20021/2015 отменить.

В остальной части обжалуемые судебные акты оставить без изменения. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий О.Л. Рассказов Судьи Е.И. Афонина

А.В. Садовников