Решение от 20 ноября 2017 г. по делу № А32-42176/2016

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КРАСНОДАРСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

арбитражного суда первой инстанции

Дело № А32-42176/2016
г. Краснодар
20 ноября 2017 г.
Резолютивная часть решения объявлена 1 ноября 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 20 ноября 2017 г.

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Тамахина А.В., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Адгамовой Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению публичного акционерного общества «ТНС Энерго Кубань» в лице Ейского филиала (ОГРН/ИНН: <***>/<***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Монолит» (ОГРН/ИНН: <***>/<***>) при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ПАО «Кубаньэнерго» в лице филиала Ленинградские электрические сети (ОГРН/ИНН: <***>/<***>) о взыскании 4 021 216,38 руб.

при участии в заседании:

от истца: ФИО1, дов. от 11.09.2017;

от ответчика: ФИО2, дов. от 04.04.2017;

от третьего лица: ФИО3, дов. от 23.12.2016.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «ТНС Энерго Кубань» в лице Ейского филиала (далее – истец, компания) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Монолит» (далее – ответчик, общество) о взыскании 4 021 216,38 руб. безучетного потребления электроэнергии.

Определением суда от 29.11.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено ПАО «Кубаньэнерго» в лице филиала Ленинградские электрические сети.

Представитель истца в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, настаивал на их удовлетворении.

Представитель ответчика против заявленных требований возражала по основаниям, изложенным в представленном письменном отзыве.

Представитель третьего лица пояснила занимаемую правовую позицию по делу.

В судебном заседании судом был допрошен в качестве свидетеля ФИО4, который был предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Показания свидетеля зафиксированы аудиозаписью судебного заседания.

В судебном заседании 25.10.2017 в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 01.11.2017 до 17 час. 30 мин., после перерыва судебное разбирательство было продолжено без участия представителей сторон.

Суд, исследовав собранные по делу доказательства, оценив их в совокупности в порядке ст. 71 АПК РФ установил следующее.

Между компанией (гарантирующим поставщиком, ГП) и обществом (потребителем) заключен договор энергоснабжения от 27.05.2013 № 521116, предметом которого является продажа ГП электроэнергии (мощности) и оплата ее потребителем на условиях и в количестве, определенных договором (п. 2.1. договора).

Потребитель обязан поддерживать в надлежащем техническом состоянии принадлежащие ему средства релейной защиты и противоаварийной автоматики, приборы учета электрической энергии и мощности, устройства, обеспечивающие регулирование реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества реактивной мощности, а также иные устройства, необходимые для поддержания требуемых параметров надежности и качества электрической энергии, и соблюдать требования, установленные для технологического присоединения и эксплуатации указанных средств, приборов и устройств, а также обеспечивать поддержание установленных автономных резервных источников питания в состоянии готовности к использованию при возникновении внерегламентных отключений, введений аварийных ограничений режима потребления электрической энергии (мощности) или использовании противоаварийной автоматики (п. 3.2.8. договора), осуществлять эксплуатацию принадлежащих ему энергопринимающих устройств в соответствии с правилами технической эксплуатации, техники безопасности и оперативно-диспетчерского управления (п. 3.2.9. договора), незамедлительно информировать сетевую организацию (владельца объектов электросетевого хозяйства) об аварийных ситуациях на энергетических объектах потребителя, плановом, текущем и капитальном ремонте на них (п. 3.2.14. договора), обеспечить беспрепятственный доступ уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) к приборам учета электроэнергии (мощности), установленным в электроустановках потребителя, в целях осуществления контроля по приборам учета за соблюдением установленных режимов потребления электроэнергии (мощности), проведения замеров качества электроэнергии, проведения контрольных проверок расчетных счетчиков и схем учета на месте установки, проверок соблюдения технических требований (не чаще 1 раза в месяц) (п. 3.2.18. договора), незамедлительно сообщать сетевой организации (владельцу объектов электросетевого хозяйства) обо всех нарушениях схемы учета и неисправностях в работе расчетных приборов учета, о нарушениях защитных и опломбированных устройств, выполнять технически обоснованные предписания сетевой организации (Владельца объектов электросетевого хозяйства) по приведению схем учета в соответствие с нормами, правилами и требованиями действующего законодательства РФ (п. 3.2.16. договора), обеспечить доступ к принадлежащим ему энергетическим установкам и энергопримающим устройствам уполномоченных представителей ГП и (или) сетевой организации (владельца объектов электросетевого хозяйства) для осуществления действий по ограничению режима потребления или контроля за введением ограничений (Приложение № 3 к договору) (п. 3.2.19. договора).

В Приложении № 1 к договору энергоснабжения от 27.05.2013 № 521116 указан перечень точек поставки, по которым производится контроль и расчет за отпущенную электроэнергию (мощность), в том, числе указана ТУ № 1 производственные помещения, расположенные по адресу: ст. Кущевская, пер. Кубанский, 96 зажимы (контакты) присоединения отпайки к ЗТП-К2-23/630 кВА ВЛ-10 кВ К 2 ПС 35/10 «Кущевская» на опоре № 3-2 линии 10 кВ, разрешенная мощность 500 кВт.

18.11.2014 работниками сетевой организации ПАО «Кубаньэнерго» выявлен факт безучетного потребления электроэнергии в точке поставки № 1, о чем составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 18.11.2014 № 13050168, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии в виде нарушения пломбы № 359092 на вводном приводе и нарушения пломбы гос. поверителя. Подпись потребителя в акте отсутствует, акт подписан двумя незаинтересованными лицами.

На основании указанного акта сетевой организацией ПАО «Кубаньэнерго» определен период безучетного потребления электроэнергии и произведен расчет объема безучетно потребленной электроэнергии.

Исходя из представленного ПАО «Кубаньэнерго» расчета, гарантирующим поставщиком ОАО «Кубаньэнергосбыт» произведен расчет стоимости безучетно потребленной электроэнергии в размере 4 021 216,38 руб.

Поскольку потребителем оплата стоимости безучетно потребленной электроэнергии не произведена, гарантирующий поставщик обратился в суд с настоящим иском исковым заявлением.

Принимая решение, суд руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 84 Основных положений № 442 безучетное потребление электрической энергии является основанием применения расчетного способа определения объема потребленной энергии, предусмотренного разделом Х Основных положений № 442.

В соответствии с абзацем восьмым пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основных положений № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из этого следует, что сущность безучетного потребления выражается в нарушении абонентом установленного договором энергоснабжения и Основных положений № 442 порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя). Признаками такого нарушения являются нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета); кроме того, в качестве безучетного потребления может быть квалифицировано любое иное действие (бездействие) абонента, которое привело к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из пунктов 84, 192, 194 Основных положений № 442 следует, что факт безучетного потребления электроэнергии устанавливается на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, право на составление которого принадлежит гарантирующему поставщику, а также сетевой организации.

Из этого следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен содержать сведения, позволяющие достоверно установить обстоятельства, которыми абзац восьмой пункта 2 Основных положений обусловливает квалификацию потребления электрической энергии в качестве безучетного.

В соответствии с пунктом 193 основных положений № 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Таким образом, на основании Основных положений акт о нарушении режима ограничения электропотребления должен быть составлен в присутствии потребителя электроэнергии.

Из системного толкования указанных норм следует, что достоверным и допустимым доказательством факта безучетного потребления электрической энергии является акт, составленный в соответствии с требованиями Основных положений, а расчеты за безучетное потребление электрической энергии осуществляются на основании указанного акта. Кроме того, о составлении акта обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет безучетного потребления электроэнергии.

В обоснование факта безучетного потребления энергии сетевая организация ссылается на акт от 18.11.2014 № 13050168, из содержания которого следует, что потребителем допущено безучетное потребление электроэнергии в виде нарушения пломбы № 359092 на вводном приводе, нарушения пломбы гос. поверителя.

Подпись потребителя в акте отсутствует, акт подписан двумя незаинтересованными лицами.

Вместе с тем, акт о неучтённом потреблении электрической энергии от 18.11.2014 № 13050168 не соответствует требованиям, которым должен соответствовать согласно пунктам 192 и 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии.

Так, акт от 18.11.2014 № 13050168 составлен в отсутствие уполномоченного представителя потребителя.

Графы, предусмотренные пунктами 10 и 11.2 акта от 18.11.2014 № 13050168 не заполнены потребителем. В пункте 10 предусмотрена графа для дачи объяснений потребителя и его замечаний к акту, пункте 11.2 предусмотрена подпись потребителя (представителя потребителя) и ее расшифровка.

Отсутствие информации в пунктах 10 и 11.2 акта подтверждает то, что при составлении акта представитель потребителя не присутствовал, акт составлен в одностороннем порядке представителями ПАО «Кубаньэнерго».

Если бы потребитель отказался присутствовать при составлении акта от 18.11.2014 № 13050168, то в этом акте должен был быть зафиксирован факт отказа потребителя присутствовать при его составлении с указанием причин такого отказа. Причем факт отказа присутствовать при составлении акта должен был быть зафиксирован в присутствии 2 незаинтересованных лиц, а незаинтересованные лица должны в акте о неучтённом потреблении подтвердить такой отказ, поставив свои подписи. Это норма закреплена пунктом 193 Основных положений.

В акте от 18.11.2014 № 13050168 не зафиксирован факт отказа потребителя от присутствия при его составлении и подписании.

Имеющиеся в акте подписи незаинтересованных лиц не фиксируют факт отказа потребителя от его подписания, как это предусмотрено пунктом 193 Основных положений, в связи с чем утрачивается смысл присутствия их при проведении проверки, т.к. незаинтересованные лица непосредственно в проверке участия не принимают ввиду отсутствия у них специальных познаний в области электроэнергетики, а должны фиксировать только факт отказа потребителя от подписания акта о неучтенном потреблении.

Допрошенный судом в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля работник сетевой организации, который непосредственно принимал участие в проведении проверки, ФИО5, сообщил, что проверка была внеплановая, производились рейдовые работы, руководство сообщило, что проведение проверки с представителями общества согласовано и они будут ждать на объекте с утра. С утра ФИО5 вместе с Лозой С.Ю., и ФИО6 прибыли рано утром, к 8 утра на объект, встретились с представителем потребителя, объяснили ему цель проверки, представитель провел на территорию, представиться отказался. Объект представляет собой ЗТП (закрытую трансформаторную подстанцию), которая находится на территории предприятия, которая огорожена, имеется проходная, свободного доступа нет, ЗТП закрыта на замок. В ЗТП находился прибор учет потребителя, ЗТП была закрыта на замок, ее открыл представитель потребителя, зашли внутрь начали проводить проверку по стандартной схеме, визуальный осмотр, проверка нагрузки, выявили наличие посторонних вмятин по краям на гос. пломбе, повреждения, нечеткий оттиск, что послужило причиной составления акта. Относительно нарушения пломбы на вводном приводе пояснить затруднился. Пояснил, что в случае отключения вводного привода обесточивается подстанция, в случае чего есть доступ к границе балансовой принадлежности, это рубильник, который пломбируется во включенном состоянии. По результатам проведенных замеров вопросов не возникло, только нарушение пломб явилось основанием для вывода о неучтенном потреблении. Потребителю было разъяснено, что по выявленным нарушениям будет составлен акт о неучтенном потреблении, потребитель от подписания акта отказался. По факту приглашения незаинтересованных лиц, а именно откуда они были приглашены ФИО5 пояснить затруднился. Прибор учета был демонтирован и опломбирован в присутствии представителя потребителя.

На вопросы представителя ответчика, ФИО5 пояснил, что представитель потребителя ожидал их за пределами территории предприятия. ФИО5 не смог пояснить, каким образом он определил, что их ожидал именно представитель потребителя, Ф.И.О., должность, реквизиты документов, подтверждающих полномочия; документ, удостоверяющий личность, № телефона (п. 1 акта) представители сетевой организации не смогли установить. На вопрос о том, как вообще идентифицировали, что этот человек был представителем потребителя, ФИО5 пояснил, что только потому, что представитель ожидал их у проходной, наличие полномочий у него не проверяли. Сколько людей присутствовало при проведении проверки, кроме представителей сетевой организации, ФИО5 пояснить затруднился в связи с давностью событий. Акт о неучтенном потреблении составлялся непосредственно в ЗТП, кем конкретно ФИО5 пояснить затруднился. ФИО5 затруднился пояснить, видел ли на объекте незаинтересованных лиц и как указанные лица подписывали акт и когда они пришли, с самого начала проверки или уже после составления акта. Счетчик оставили потребителю в пломбировочном пакете.

Допрошенный судом в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля работник сетевой организации, который непосредственно принимал участие в проведении проверки, ФИО7 сообщил, что проверка производилась по распоряжению руководства, пришли на место, территория ограждена, спросили, кто может провести к прибору учета для проведения проверки, прошли на территорию через проходную, в которой сидит сторож, прошли, подождали сразу после проходной 10-15 минут, потом пришел представитель, конкретно назвать, кто это был, ФИО7 не может, точно не помнит, представился ли представитель потребителя или нет, далее прошли с представителем к ЗТП, где находится прибор учета, представитель открыл ЗТП, фамилию представителя ФИО7 не помнит, осмотр начали с фотофиксации, потом осмотрели наличие пломб, их сохранность, показались подозрительными пломбы гос. поверителя и входного контроля, свинцовая пломба была передавлена, имелись следы вмешательства в данную пломбу, одна из пломб входного контроля (по бокам счетчика наклеены) была передавлена по центру, как-будто прибор учета открывался и клеевая основа посередине была нарушена, однако, в акте о нарушении пломбы входного контроля сведений не имеется, по какой причине, свидетель пояснить затруднился, пояснив, что в отношении этой пломбы был не уверен. Кроме того, была нарушена (перетерта) пломба, установленная на дверце распределительного устройства, в котором находятся шины, за дверцей находится привод, который включает/отключает напряжение, которое идет дальше на потребителя, дверца опломбирована, что исключить вмешательство, пломба была перетерта. На основании изложенного был составлен акт о неучтенном потреблении. По поводу того, что акт не подписан представителем потребителя ФИО7 затруднился ответить. По поводу того, прибыли ли незаинтересованные лица сразу или после проверки, ФИО7 затруднился ответить, но пояснил, что их вызывал ФИО6, работающий на Кущевском участке. ФИО7 пояснил, что акт составлял (писал) ФИО5 После составления акта прибор учета был демонтирован и запакован в пломбировочный пакет. Счетчик оставили потребителю в пломбировочном пакете для того, что потребитель мог явиться вместе со счетчиком по указанному адресу для вскрытия прибора учета. Потребитель за получение прибора учета не расписывался. Прибор учета просто передается потребителю, акт приема-передачи не составляется, в акте о неучтенном потреблении потребитель не расписывается.

Допрошенный судом в ходе судебного разбирательства в качестве свидетеля работник сетевой организации, который непосредственно принимал участие в проведении проверки, ФИО6 пояснил, что по прибытии на место обратились к охраннику, который вызвал руководителя или ответственного за электрохозяйство, ему представились, сообщили о необходимости доступа к прибору учета. По факту выяснения личности и полномочий представителя потребителя ФИО6 пояснить затруднился. Прибор учета находится в подстанции, которая закрыта, свободный доступ в подстанцию отсутствует. В ходе проведения проверки было обнаружено нарушение пломбы гос. поверителя – оттиск был неправильный, и пломбы, установленной на дверце распределительного устройства (металлического шкафа), в котором находятся шины, чтобы у потребителя не было возможности наброса на шины 0,4 кВ, пломба на ячейке была вскрыта, о чем было сообщено представителю потребителя. При это представитель потребителя от подписания акта отказался, после чего ФИО6 позвонил в свою организацию, сообщил о выявленном нарушении, попросил предоставить свидетелей, чтобы составить акт. После прибытия свидетелей в их присутствии был составлен акт, свидетелям был продемонстрированы выявленные нарушения, чтобы они убедились. Также была проведена фотофиксация выявленных нарушений. Далее счетчик был демонтирован, упакован в пакет и передан потребителю. Потребитель не представился. ФИО6 уверен, что это был представитель именно ООО «Монолит», потому что охранник не мог позвать кого-либо другого.

На вопрос представителя ответчика о том, почему ФИО6 считает, что это территория ООО «Монолит», ФИО6 пояснил, что в договоре указано, что ООО «Монолит» находится по этому адресу. При этом вывески о том, что это территория ООО «Монолит» не имеется. На вопрос о том, имеются ли на этой территории другие организации, ФИО6 затруднился пояснить. На вопрос о том, была ли ЗТП закрыта на момент прибытия с проверкой, ФИО6 затруднился ответить по причине давности, пояснил, что обычно такие ЗТП закрываются на замок. ЗТП находится на расстоянии от проходной. Относительно того, каким образом были найдены незаинтересованные лица, ФИО6 пояснить затруднился, вместе с тем, однозначно подтвердил, что свидетели на территорию проходили, их проводил непосредственно тот же представитель потребителя, свидетелям были продемонстрированы выявленные нарушения и они подписали составленный акт.

Допрошенный в качестве свидетеля охранник ФИО8 пояснил, что является официально работником Кущевского пищекомбината, должность - начальник охраны, присутствует на объекте каждый день, 18.11.2014 был на посту, подменял отсутствовавшего по причине болезни охранника, обстоятельства 18.11.2014 помнит, в указанный день прибыли 3 представителя сетевой организации, представились, предъявили удостоверения, объяснили цель визита - замена счетчика ООО «Монолит», ФИО8 проверил, в коробке у них с собой был новый счетчик, после чего пропустил их на территорию, далее представители сетевой организации прошли на подстанцию менять счетчик, 30-40 минут работали, по возвращении на проходную ФИО8 проверил, у них с собой был старый счетчик, на вопрос о том, заменили ли счетчик, представители ответили утвердительно. На территории предприятия представителей сетевой организации никто не встречал, они самостоятельно прошли к подстанции, имеют свободный доступ, их всегда пускают на территорию свободно. На территории предприятия находится 2 организации – ООО «Кущевский пищекомбинат» и ООО «Монолит». О существовании организации ООО «Монолит» ФИО8 известно, как и то, что в подстанции (ЗТП) находится прибор учета ООО «Монолит». На территории кроме представителей сетевой организации никого не было, никто представителей сетевой организации не встречал, представители ООО «Монолит» на территории отсутствовали, электрик был в отпуске, руководителей также не было, они приезжают редко. ФИО8 пояснил, что у ООО «Монолит» на территории Кущевского пищекомбината находится подстанция, убойный цех, колбасный цех, каких-либо офисов, кабинетов на территории у ООО «Монолит» нет. Кроме представителей сетевой организации лиц на объект больше никто не приходил, свидетели ФИО9 и ФИО10 на территорию не проходили, на территории строго пропускной режим, никого не пропускают на территорию, были только 3 представителя сетевой организации, с ними никого больше не было, посторонних лиц не территории не было. Со стороны поста ФИО8, ежедневно проходит на работу около 20-25 человек, ФИО8 всех знает в лицо, посторонних не пропускает, действует строго пропускной режим, т.к. ветслужба с выправления Кущевской постоянно присутствует, так что посторонних ФИО8 не пропускает на территорию.

На вопросы представителей сторон ФИО8 сообщил, что подстанция на замок не закрывается. ФИО8 запомнил обстоятельства 18.11.2014, поскольку по данному факту был небольшой скандал, т.к. примерно через неделю он проинформировал директора ООО «Монолит» о том, что приезжали работники сетевой организации и заменили счетчик, кроме того, 10 ноября – день МВД, а ФИО8 когда-то служил в МВД, в связи с чем помнит события, имевшие место 18.11.2014, т.е. спустя неделю с 10 ноября. Свидетель пояснил, что подстанция находится в пределах видимости, не отходя далеко от его поста, и пока представители сетевой организации находились в подстанции ФИО8 2-3 раза выходил с поста, проходил вглубь территории и наблюдал за подстанцией, видел, что представители сетевой организации работали там одни. ФИО8 пояснил, что убойный цех птицы, колбасный цех находятся в глубине территории и никого из мастеров цеха и менеджеров не могло присутствовать на подстанции.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО11, бывший заместитель директора ООО «Монолит», с 2015 года не работает в ООО «Монолит», сообщил, что узнал о том, что была проверка и был снят счетчик узнал от кого-то из охранников, в связи с поехал в адрес сетевой организации, где ему вручили счетчик в запечатанном пакете, этот счетчик ФИО11 отвез на экспертизу в г. Краснодар. После получения счетчика с экспертизы ФИО11 отвез его обратно в сетевую организацию, где счетчик в его присутствии был просвечен на рентген-установке, никаких посторонних предметов в счетчике обнаружено не было, в связи с чем счетчик ФИО11 оставил в сетевой организации и уехал. О проведении проверки 18.11.2014 ФИО11 не знал, представители сетевой организации приходят, когда захотят, заранее не сообщают, так было и 18.11.2014. Представителя ООО «Монолит» на территории пищекомбината не было, территория на тот момент была практически заброшена, часть зданий разрушена, пищекомбинат почти не работал, был после банкротства, сейчас пошли восстановительные работы, комбинат заработал, а на тот момент особо не работал, офиса ООО «Монолит» там нет. В настоящее время база восстанавливается, функционирует ярмарка, восстанавливается производство, этот комплекс ранее принадлежал пищекомбинату, его обанкротили. В штате ООО «Монолит» энергетика не было, в случае необходимости по вызову для проведения проверок всегда приезжал либо собственник лично, либо кто-то из руководства.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статей 71, 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, пришел к выводу о недоказанности факта безучетного потребления ввиду следующего.

Как установлено судом, допрос свидетелей ФИО5, ФИО7 и ФИО6 подтвердил факт нарушения с их стороны порядка проведения проверки, а именно то, что данные лица не установили личность представителя потребителя, который присутствовал при проведении проверки, в п. 1 акта соответствующие сведения отсутствуют. Свидетели подтвердили, что ими даже не предпринимались попытки установить личность потребителя. При этом допрошенный в качестве свидетеля охранник ФИО8 в категорической форме отрицал факт того, что при проведении проверки присутствовал представитель ООО «Монолит», а бывший заместитель директора ООО «Монолит» ФИО11 также отрицал возможность нахождения при проведении проверки представителя, который в месте проведения проверки отсутствовал. Свидетель ФИО8 также отрицал факт нахождения на территории двух незаинтересованных лиц ФИО9 и ФИО10 При этом свидетели ФИО5, ФИО7 и ФИО6 затруднились вспомнить обстоятельства приглашения незаинтересованных лиц для проведения проверки.

Свидетели ФИО5, ФИО7 и ФИО6 показали, что передали упакованный прибор учета потребителю сразу после его демонтажа, однако, свидетель ФИО11 показал, что лично забирал прибор учета в месте нахождения сетевой организации уже спустя неделю после того, как ему сообщили о факте проведения проверки. При этом свидетель ФИО8 показал, что демонтированный прибор учета представители сетевой организации выносили с территории в пластиковом пакете.

В материалах дела отсутствует акт приема-передачи прибора учета от сетевой организации потребителю, в связи с чем невозможно достоверно установить момент, когда прибор учета был передан потребителю.

О составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии обязательно должен быть уведомлен потребитель, так как ему законом гарантировано право представлять свои возражения относительно выявленных нарушений порядка учета потребленной электроэнергии, с учетом которых производится расчет бездоговорного потребления этой электроэнергии.

Аналогичный правовой подход изложен в постановлениях Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2013 и ФАС Западно-Сибирского округа от 28.08.2013 по делу № А46-30745/2012; постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.05.2015 № Ф07-2283/2015 по делу № А05-6768/2014; определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.2013 № ВАС-18218/12, Определении Верховного Суда РФ от 25.08.2015 № 307-ЭС15-10766 по делу № А05-6768/2014.

В материалы дела истцом и третьим лицом не представлены доказательства надлежащего уведомления ответчика о проведении проверки, в связи с чем представленный акт не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства, свидетельствующего о безучетном потреблении электроэнергии.

Поскольку потребитель о проводимой проверке не был надлежащим образом извещен и невозможно установить конкретное лицо, присутствовавшее при проведении проверки от потребителя, присутствие при подписании акта двух незаинтересованных лиц правового значения для дела не имеет (постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.05.2015 № Ф07-2283/2015 по делу № А05-6768/2014).

При этом 2 незаинтересованных лиц должны фиксировать именно факт отказа потребителя от подписания акта о неучтенном потреблении. Поскольку при проведении проверки потребитель не присутствовал и не был извещен о проводимой проверке, то 2 незаинтересованных лиц, присутствие которых предусмотрено пунктом 193 Основных положений № 442, на случай отказа потребителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказа присутствовать при составлении акта, не имеет какого либо значения.

Доказательств извещения потребителя в соответствии с требованиями пункта 177 Основных положений № 442 о предстоящей проверки материалы дела не содержат и суду не представлены.

Применительно к обстоятельствам рассматриваемого дела уведомление потребителя было необходимо в целях обеспечения доступа представителей сетевой организации на объект, т.к. подстанция (ЗТП), в которой находится прибор учета, находится на закрытой территории. При этом, как установлено судом, на данной территории находится 2 юридических лица - ООО «Кущевский пищекомбинат» и ООО «Монолит», при этом охранник ФИО8 согласно его показаниям по состоянию на 18.11.2014 являлся работником ООО «Кущевский пищекомбинат», а не ООО «Монолит».

В отсутствие сведений о лице, присутствовавшем при проведении проверки, отсутствуют основания для вывода о том, что чьи-либо полномочия могли бы явствовать из обстановки в силу статей 182, 402 ГК РФ, поскольку, как указано выше, ни ответчик, ни его представитель не обеспечивали доступ представителей сетевой организации на объект и при проведении проверки не присутствовали.

С учетом того, что истец и третье лицо не представили в материалы дела доказательств заблаговременного предупреждения ответчика о дате и времени проведения проверки, как это предусмотрено пунктом 170 Основных положений N 442, самостоятельное (в отсутствие представителя абонента) проведение проверки работниками сетевой организации не обеспечивает соблюдение прав и законных интересов абонента на участие в процедуре проверки эксплуатируемого им прибора учета.

В данном случае осуществляющие проверку работники сетевой организации являются лицами, заинтересованными в обнаружении нарушений в работе прибора учета, в связи с чем по смыслу Основных положений N 442 и с целью недопущения различных злоупотреблений процедура доступа для проведения проверки должна происходить с участием представителя абонента.

При таких обстоятельствах, свидетельствующих о проведении проверки в отсутствие представителя абонента, факт безучетного потребления электроэнергии не может быть подтвержден актом от 18.11.2014 № 13050168.

На основании изложенного акт о неучтенном потреблении от 18.11.2014 № 13050168 признается судом недопустимым и недостоверным доказательством по делу, в связи с чем оснований для удовлетворения исковых требований не имеется.

Судом рассмотрено и отклонено ходатайство ответчика о вызове для допроса в качестве свидетеля ФИО12, проводившего внесудебную экспертизу по делу, как не имеющее значения для правильного разрешения спора.

Судом отклоняется ссылка истца и третьего лица на вступившее в законную силу решение суда по делу № А32-11346/2015, поскольку ООО «Монолит» к участию в указанном деле не привлекалось, в связи с чем обстоятельства, установленные в рамках дела № А32-11346/2015 преюдициального значения не имеют.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате госпошлины следует возложить на истца, как на проигравшую сторону.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, вынесший решение, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу через суд, вынесший решение, при условии, что решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья А.В. Тамахин