Решение от 10 июля 2018 г. по делу № А63-2138/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СТАВРОПОЛЬСКОГО КРАЯ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А63-2138/2018
г. Ставрополь
10 июля 2018 года.
Резолютивная часть решения объявлена 09 июля 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 10 июля 2018 года.


Арбитражный суд Ставропольского края в составе судьи Аксенова В.А. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «Медтехсервис», г. Минеральные Воды, ОГРН <***>, ИНН <***>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального предпринимателя ФИО2, ст. Зольская, общество с ограниченной ответственностью «Медгарант», г. Пятигорск,

о признании недействительным решения УФАС по СК № 30 от 03.11.2017 (дело № А63-2138/2018),

общества с ограниченной ответственностью «Медгарант»,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН <***>, ИНН <***>,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Медтехсервис», г. Минеральнве Воды, ОГРН <***> (357201, <...>), индивидуального предпринимателя ФИО2, ст. Зольская, ОГРНИП 315265100033791 (357324, Ставропольский край, Кировский район, ст. Зольская, ул. Молодежная, 28), индивидуального предпринимателя ФИО3 (357433, <...> Октября, д. 10 А, кв. 52, ОГРН <***>, ИНН <***>),

о признании незаконным и отмене решения от 03.11.2017 № 30 (2017) (дело № А63-2139/2018),

при участии представителя ООО «Медгарант» - ФИО4 по доверенности от 09.07.2018, представителя УФАС по СК – ФИО5 по доверенности №03/935 от 30.01.2018, в отсутствие иных представителей сторон, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела,



УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Медтехсервис» обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании недействительным решения УФАС по СК № 30 от 03.11.2017. Определением суда от 06.02.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО2 (357324, Ставропольский край, Кировский район, ст. Зольская, ул. Молодежная, 28), общество с ограниченной ответственностью «Медгарант» (357502, <...>) (дело № А63-2138/2018)

Общество с ограниченной ответственностью «Медгарант» обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю о признании недействительным решения УФАС по СК от 03.11.2017 № 30 (2017) (дело № А63-2139/2018).

Определением суда от 28.03.2018 было определено объединить в одно производство следующие арбитражные дела № А63-2138/2018, № А63-2139/2018 для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер № А63-2138/2018.

Определением суда от 22.05.2018 для участия в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель ФИО3 (357433, <...> Октября, д. 10 А, кв. 52, ОГРН <***>, ИНН <***>).

Иные представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленные о времени и месте проведения судебного заседания, в судебное заседание не явились, письменных пояснений не представили.

В соответствии с ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) неявка лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Представитель ООО «Медгарант» поддержал доводы, изложенные ранее в заявлениях.

Представитель управления настаивал на доводах, отраженных в отзыве, просил отказать заявителю в полном объеме, ссылаясь на законность оспариваемого решения.

Изучив материалы дела, выслушав представителей явившихся сторон, дав правовую оценку представленным доказательствам, суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Комиссия Ставропольского УФАС России вынесла решение о признании в действиях ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» факта нарушения требований пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), выразившегося в реализации антиконкурентного соглашения при проведении торговых процедур № 0304300063215000005, 0321100027815000019, 0304100004715000055, 0310100014615000038, 0310100014615000039, 0310100014615000071, 0310100014615000073, 0321100027816000021, 0310100014615000070, 0321100034616000052, 0321100034616000077, 0321100018816000054, 0321100027816000067, 0310100014617000025, 0321300168916000060, а именно в отказе от конкуренции по отношении друг к другу и направленного на поддержание цен на торгах.

В ходе анализа Ставропольским УФАС России выявлена информация о возможных нарушениях ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» антимонопольного законодательства при проведении ряда торговых процедур.

Указанные обстоятельства согласно пункту 3 части 2 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», послужили основанием для возбуждения дела о признаках нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Для принятия решения по рассматриваемому делу о нарушении антимонопольного законодательства, проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке по проведенным торговым аукционам:

1) Извещение № 0304300063215000005. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ «Центральная районная больница» Зольского муниципального района на поставку: «Фотопластины и пленки рентгеновские, вещества рентгеноконтрастные прочие, запасные части к аппаратам рентгеновским и приборам радиофизическим, Наборы фотохимикатов». Начальная цена 420 417,88 руб.

2) Извещение № 0321100027815000019. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка расходного материала из ваты, марли и полотна для нужд филиалов ФГКУ «СКК «Северокавказский» МО РФ в 2015 г.». Начальная цена 644 594,3 руб.

3) Извещение № 0304100004715000055. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГКУ «Санаторий «Ленинград» Федеральной службы безопасности Российской Федерации» на поставку: «Поставка аппарата-комплекса кишечного орошения». Начальная цена 1 214 750 руб.

4) Извещение № 0310100014615000038. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка физиотерапевтического оборудования». Начальная цена 389 255,33 руб.

5) Извещение № 0310100014615000039. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка оборудования для кабинета психофизиологической разгрузки». Начальная цена 480 333 руб.

6) Извещение № 0310100014615000070. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка дезинфицирующих средств». Начальная цена 100 128,1 руб.

7) Извещение № 0310100014615000071. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка изделий медицинского назначения». Начальная цена 94 995,33 руб.

8) Извещение № 0310100014615000073. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка расходных материалов аналитического и общелабораторного назначения». Начальная цена 343 990,36 руб.

9) Извещение № 0321100027816000021. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка расходного материала для стерилизации для работы филиалов комплекса». Начальная цена 482 016,86 руб.

10) Извещение № 0321100034616000052. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Северо-Кавказский специализированный санаторно-реабилитационный центр МЧС России» на поставку: «Поставка оборудования для электротерапии». Начальная цена 1 600 000 руб.

11) Извещение № 0321100034616000077. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Северо-Кавказский специализированный санаторно-реабилитационный центр МЧС России» на поставку: «Поставка оборудования терапевтического». Начальная цена 1 455 482 руб.

12) Извещение № 0321100018816000054. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГКУЗ «Санаторий «Дон» войск Национальной гвардии Российской Федерации» на поставку: «Поставка медицинского имущества». Начальная цена 444 493,00 руб.

13) Извещение № 0321100027816000067. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка физиотерапевтического оборудования для работы филиалов комплекса». Начальная цена 3 349 990,30 руб.

14) Извещение № 0310100014617000025. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка расходных материалов аналитического и общелабораторного назначения». Начальная цена 470 000 руб.

15) Извещение № 0321300168916000060. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ СК «Городская детская больница г. Пятигорска» г. Пятигорска на поставку: «Поставка расходных материалов для лаборатории». Начальная цена 1 985 332,57 руб.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

В соответствии с пунктом 10.9 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Анализ состояния конкурентной среды осуществлен в соответствии со следующими нормативными актами:

- Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

- Федеральным законом от 05.10.2015 № 275-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации»;

- Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. от 30.12.2015) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

- Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220;

- Разъяснениями о применении «четвертого антимонопольного пакета» № ИА/74666/15 от 24.12.2015.

В целях анализа состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации использованы материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства № 30.

1) Определение временного интервала исследования товарного рынка.

Исследование состояния конкуренции при проведении открытых аукционов в электронной форме (далее - ОАЭФ) проводилось в отношении 15 аукционов.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о контрактной системе - закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - совокупность действий, осуществляемых в установленном законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Таким образом, временной интервал исследования на аукционах в электронной форме на поставку медицинского имущества, оборудования, расходных материалов и изделий медицинского назначения для нужд ГБУЗ «ЦРБ» Зольского муниципального района КБР, ФГКУЗ «Санаторий «ДОН» войск национальной гвардии РФ», ФГКУ «Санаторий «Ленинград» ФСБ РФ», УФСБ РФ ПО Республике Северная Осетия-Алания, ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северо-Кавказский» министерства обороны РФ, ГБУЗ СК «Городская детская больница» города Пятигорска и ФГБУ «Северо-Кавказский специализированный санаторно-реабилитационный центр МЧС России» определен периодом с момента опубликования каждого извещения о проведении электронного аукциона до момента исполнения обязательств сторонами заключенного по итогам аукциона контракта.

На день проведения исследования, контракты, заключенные по результатам проведения аукционов, исполнены.

На основании изложенного, для целей проведения исследования временной интервал определен для каждого аукциона.

2) Определение предмета торгов.

В соответствии с пунктом 10.9, по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5, если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, статьи 11, необходимо определение предмета торгов.

Согласно информации об аукционах №№ 0304300063215000005, 0321100027815000019, 0304100004715000055, 0310100014615000038, 0310100014615000039, 0310100014615000071, 0310100014615000073, 0321100027816000021, 0310100014615000070, 0321100034616000052, 0321100034616000077, 0321100018816000054, 0321100027816000067, 0310100014617000025, 0321300168916000060, опубликованных на сайте Единой информационной системы в сфере закупок по адресу http://zakupki.gov.ru, предметами торгов (объектами закупки) является поставка медицинского имущества, оборудования, расходных материалов и изделий медицинского назначения для нужд ГБУЗ «ЦРБ» Зольского муниципального района КБР, ФГКУЗ «Санаторий «ДОН» войск национальной гвардии РФ», ФГКУ «Санаторий «Ленинград» ФСБ РФ», УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания, ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северо-Кавказский» министерства обороны РФ, ГБУЗ СК «Городская детская больница» города Пятигорска и ФГБУ «Северо-Кавказский специализированный санаторно-реабилитационный центр МЧС России».

Следовательно, продуктовыми границами анализа будут являться предметы торгов (объекты закупки), указанные в контрактах, заключенных по итогам каждого из вышеперечисленных аукционов.

3) Определение состава хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 10.9 определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в закупке (с момента подачи заявки на участие в закупке) либо отказавшихся от участия в закупке в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам закупки, которые предусмотрены документацией о закупке, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Все участники электронных аукционов №№ 0304300063215000005, 0321100027815000019, 0304100004715000055, 0310100014615000038, 0310100014615000039, 0310100014615000071, 0310100014615000073, 0321100027816000021, 0310100014615000070, 0321100034616000052, 0321100034616000077, 0321100018816000054, 0321100027816000067, 0310100014617000025, 0321300168916000060, признанные соответствующими требованиям к участникам аукциона, предусмотренным аукционной документацией, являются потенциальными поставщиками (продавцами) предметов закупки.

Состав хозяйствующих субъектов-поставщиков предметов закупки: ИП ФИО6 (ИП ФИО2), ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис».

Ставропольским УФАС России был проанализирован официальный сайт государственных закупок www.zakupki.gov.ru, а также запрошены электронные торговые площадки АО «Единая электронная торговая площадка», ООО «РТС-тендер» и ЗАО «Сбербанк-АСТ».

По результатам анализа установлено следующее.

1) Извещение № 0304300063215000005. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ «Центральная районная больница» Зольского муниципального района на поставку: «Фотопластины и пленки рентгеновские, вещества рентгеноконтрастные прочие, Запасные части к аппаратам рентгеновским и приборам радиофизическим, наборы фотохимикатов». Начальная цена 420 417,88 руб.,

2) Извещение № 0321100027815000019. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка расходного материала из ваты, марли и полотна для нужд филиалов ФГКУ «СКК «Северокавказский» МО РФ в 2015 г.». Начальная цена 644 594,3 руб.,

3) Извещение № 0304100004715000055. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГКУ «Санаторий «Ленинград» Федеральной службы безопасности Российской Федерации» на поставку: «Поставка аппарата-комплекса кишечного орошения». Начальная цена 1 214 750 руб.,

4) Извещение № 0310100014615000038. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка физиотерапевтического оборудования». Начальная цена 389 255,33 руб.,

5) Извещение № 0310100014615000039. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка оборудования для кабинета психофизиологической разгрузки». Начальная цена 480 333 руб.,

6) Извещение № 0310100014615000070. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка дезинфицирующих средств». Начальная цена 100 128,10 руб.,

7) Извещение № 0310100014615000071. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка изделий медицинского назначения». Начальная цена 94 995,33 руб.,

8) Извещение № 0310100014615000073. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка расходных материалов аналитического и общелабораторного назначения». Начальная цена 343 990,36 руб.,

9) Извещение № 0321100027816000021. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка расходного материала для стерилизации для работы филиалов комплекса». Начальная цена 482 016,86 руб.,

10) Извещение № 0321100034616000052. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Северо-Кавказский специализированный санаторно-реабилитационный центр МЧС России» на поставку: «Поставка оборудования для электротерапии». Начальная цена 1 600 000 руб.,

11) Извещение № 0321100034616000077. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Северо-Кавказский специализированный санаторно-реабилитационный центр МЧС России» на поставку: «Поставка оборудования терапевтического». Начальная цена 1 455 482 руб.,

12) Извещение № 0321100018816000054. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГКУЗ «Санаторий «Дон» Войск Национальной гвардии Российской Федерации» на поставку: «Поставка медицинского имущества». Начальная цена 444 493 руб.,

13) Извещение № 0321100027816000067. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка физиотерапевтического оборудования для работы филиалов комплекса». Начальная цена 3 349 990,3 руб.,

14) Извещение № 0310100014617000025. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с УФСБ РФ по Республике Северная Осетия-Алания на поставку: «Поставка расходных материалов аналитического и общелабораторного назначения». Начальная цена 470 000 руб.,

15) Извещение № 0321300168916000060. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ СК «Городская детская больница» г. Пятигорска на поставку: «Поставка расходных материалов для лаборатории». Начальная цена 1 985 332,57 руб.

Из приведенных таблиц видно, что процедура проведения каждого аукциона идентична:

- Один претендент подает предложение о снижение цены контракта на 0,5%;

- Далее второй претендент подает предложение о снижение цены контракта еще на 0,5%;

- Первый претендент отказывается от дальнейшей борьбы;

- Победителем аукциона признается второй претендент с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%;

- В некоторых случаях первый претендент вообще не подает ценовое предложение.

В ходе проведенных аукционов интересы ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» были удовлетворены, поскольку каждое из них получило свой государственный контракт, что свидетельствует о соглашении между данными участниками. Конкурентные отношения, которые подразумевают ценовую состязательность и конкурентную борьбу между участниками указанных торгов, направленную на снижение цены контракта, заменены сознательным объединением действий до начала торгов, приведшие к заключению государственных контрактов с минимальным понижением цены. Целью проведения открытых аукционов на право заключения государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является экономия бюджетных средств. Действия вышеуказанных участников отказавшихся от соперничества, нанесли ущерб бюджету Ставропольскому краю.

Действия, продемонстрированные хозяйствующими субъектами, были направлены на заключение государственных контрактов с минимальным понижением цены. Подобная синхронность возможна только в случае, если действия каждого хозяйствующего субъекта заранее известны другому. На основании вышеизложенного, Комиссия пришла к выводу, что хозяйствующие субъекты заранее распределили открытые аукционы в электронной форме № 0304300063215000005, 0321100027815000019, 0304100004715000055, 0310100014615000038, 0310100014615000039, 0310100014615000070, 0310100014615000071, 0310100014615000073, 0321100027816000021, 0321100034616000052, 0321100034616000077, 0321100018816000054, 0321100027816000067, 0310100014617000025 и 0321300168916000060 между собой, чтобы каждый хозяйствующий субъект получил интересующий государственный контракт.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 года № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Кроме того, согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Антиконкурентное соглашение, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка.

Анализ торгов, в которых участвовали ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» за период с 01.01.2015 по 31.10.2017 показал, что в случае участия в торгах двух из этих трех хозяйствующих субъектов торги проходят идентично, а именно снижение цены на 1%.

Всего за период с 01.01.2015 по настоящее время:

- ИП ФИО2 приняла участие в 75 торгах;

- ООО «Медгарант» приняло участие в торгах 173 торгах;

- ООО «Медтехсервис» приняло участие в 43 торгах.

В случае же, если в торгах принимал участие какой-либо другой участник, то цена снижалась существенно. Например:

1) Извещение № 0114100000815000034. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с Управлением Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Ингушетия на поставку: «Поставка расходных медицинских материалов». Начальная цена 189 484,67 руб.,

2) Извещение № 0321100022815000101. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГКУ «Санаторий «Кавказ» Федеральной службы безопасности Российской Федерации» на поставку: «Поставка химических реактивов и расходных материалов для клинико-диагностической лаборатории». Начальная цена 44 180,40 руб.,

3) Извещение № 0321200032616000059. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ СК «Краевая детская клиническая больница» на поставку: «Поставка бумаги для УЗИ». Начальная цена 54 452,00 руб.,

4) Извещение № 0304300013516000055. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ «Центральная районная больница» Майского муниципального района на поставку: «Поставка изделий медицинского назначения». Начальная цена 30 750,00 руб.,

5) Извещение № 0304300063216000031. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ «Центральная районная больница» Зольского муниципального района на поставку: «Изделия медицинские штучные прочие, катетеры, изделия медицинские метражные (кроме нитей), шприцы (медицинские), инструменты однолезвийные, трубки, канюли, вата медицинская компрессная расфасованная, бинты, перчатки анатомические, лейкопластыри». Начальная цена 744 916,98 руб.,

6) Извещение № 0304300063216000034. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ГБУЗ «Центральная районная больница» Зольского муниципального района на поставку: «Поставка расходных материалов». Начальная цена 86 099,00 руб.,

7) Извещение № 0321100027816000022. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка солей для работы филиалов комплекса». Начальная цена 228 800,00 руб.,

8) Извещение № 0321100027816000069. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка средств для бассейна для работы филиалов комплекса». Начальная цена 510 490,71 руб.,

9) Извещение № 0321100027817000019. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка материалов из целлюлозы для работы филиалов комплекса». Начальная цена 191 881,20 руб.,

10) Извещение № 0321100027817000021. Аукцион в электронной форме на право заключения контракта с ФГБУ «Санаторно-курортный комплекс «Северокавказский» Министерства обороны Российской Федерации на поставку: «Поставка расходных материалов для перевязки для работы филиалов комплекса на 2017 год». Начальная цена 462 537,45 руб.

Кроме того, в тех случаях, когда один из указанных хозяйствующих субъектов самостоятельно принимал участие в торгах, он делал ценовые предложения, которые значительное ниже начальной цены (снижение более чем на 15%). Например:

- ИП ФИО2 – 0321100027815000068 на 37,5%, 0321100027815000068 на 37,5%, 0321100027815000073 на 32,0%, 0321300114815000185 на 22,0%, 0321300123815000041 на 44,5%, 0394100007716000024 на 42,0%, 0321100027816000098 на 16,0%, 0321100027816000024 на 22,5%, 0321300076716000288 на 46,5%, 0304300063216000034 на 18,5%, 0321300168916000091 на 17,0%, 0375200043116000249 на 22,0%, 0379300005217000004 на 25,0%, 0321300036517000036 на 39,5%, 0304300063217000036 на 18,0%, 0304300063217000037 на 20,5%, 0321100027817000019 на 48,0%, 0804200000117000048 на 21,0%, 0321300014417000060 на 22,0%, 0304300063217000025 на 16,5%, 0321100027817000014 на 17,5%, 0321100027817000037 на 31,0%,

- ООО «Медгарант» – 0304300047217000015 на 16,0%, 0310100005917000090 на 18,0%, 0321100023417000027 на 16,0%, 0321100027817000021 на 16,0%, 0321200014917000033 на 15,5%, 0321200014917000032 на 17,0%, 0304300013516000058 на 75,0%, 0304300063216000031 на 16,5%, 0304300063216000008 на 47,5%, 0321100027816000100 на 37,0%, 0321100027816000098 на 16,5%, 0321100027816000069 на 37,0%, 0321100027816000044 на 43,0%, 0321100027816000027 на 28,5%, 0321200007716000063 на 45,0%, 0321200010116000078 на 25,0%, 0321200014916000130 на 40,5%, 0321200014916000028 на 18,0%, 0321200014916000014 на 23,0%, 0321200014916000015 на 28,0%, 0321300018416000011 на 25,0%, 0321300036516000026 на 25,5%, 0321300036516000021 на 47,5%, 0321300037616000045 на 24,0%, 0321300041516000034 на 15,5%, 0321300132716000133 на 22,0%, 0373100108116000280 на 18,0%, 0373100108116000281 на 22,5%, 0379300002716000025 на 21,0%, 0379300024216000019 на 44,0%, 0114100000815000034 на 25,0%, 0304200003115000006 на 16,0%, 0304300063215000012 на 51,0%, 0321100018915000502 на 51,5%, 0321100027815000111 на 35,0%, 0321100027815000101 на 52,0%, 0321100030415000007 на 35,5%, 0321200000815000002 на 24,5%, 0321200001515000185 на 30,5%, 0321300168915000202 на 59,0%, 0369100029315000105 на 18,0%, 0379300024215000200 на 43,0%, 0379300024215000003 на 24,0%, 0804200000115000077 на 22,5%, 0804200000115000062 на 33,0%, 0821100002615000040 на 28,5%.

- ООО «Медтехсервис» – 0321100008716000130 на 30,0%, 0321300003415000081 на 16,5%, 0321100022815000051 на 21,0%, 0321100022715000056 на 23,0%, 0321100030415000018 на 17,5%.

Также установлено, что согласно банковским данным ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» осуществляли денежные переводы между собой. Это означает, что указанные хозяйствующие субъекты прекрасно знакомы друг с другом и деятельностью каждого, что облегчило заключение и реализацию антиконкурентного сговора.

Ссылка ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» на то, что действия от их имени совершал ИП ФИО3 подлежит отклонению.

Между ИП ФИО3 и ООО «Медгарант», ООО «Медтехсервис», ИП ФИО2 заключены договора на оказание комплекса консультационных услуг по сопровождению организации при участии в тендерном отборе. Согласно условиям данных договоров ИП ФИО3 проводит работу по комплексному сопровождению участия Заказчиков в тендерном отборе, в том числе участвует от имени Заказчика в процедурах тендерного отбора.

Согласно пояснениям ИП ФИО3 для выполнения обязательств, предусмотренных договорами, использует доступные технические и аппаратно-программные средства. Для передачи информации необходимой для выполнения условий договора используются общедоступные средства связи, в т.ч. возможность доступа в сети Интернет, предоставляемую провайдерами и операторами сотовой связи. Согласование с Заказчиками максимального снижения по торгам, указанным в определении, происходило согласно условиям договора. До начала процедуры проведения электронного аукциона и начала срока подачи ценовых предложений, Заказчики сообщали расчетное снижение по торгам в процентном соотношении от начальной максимальной цены торга или указанием конкретного ценового предложения, по достижении которого следовало прекратить дальнейшее участие в торгах. По дополнительному запросу ИП ФИО3 общедоступными средствами связи и передачи информации сообщал Заказчику о достижении максимального снижения по торгам, с указанием оставшегося времени до окончания срока подачи ценовых предложений, с целью принятия Заказчиком решения о дальнейшем участии в торгах. По окончании торга ИП ФИО3 сообщал Заказчику о результатах его участия в торгах. В случае участия в одном торге различных Заказчиков информация о заявках, о ходе подготовки, проведения и результатах участия передавалась каждому Заказчику индивидуально. Письменные указания от ФИО7 ФИО3 не получал. Право использования ЭЦП заказчика предусмотрено пунктом 2 договора и доверенностью на осуществление действий от имени Заказчика.

Таким образом, ИП ФИО3 был только исполнителем стратегии поведения, которую ему сообщали представители ООО «Медгарант», ООО «Медтехсервис» и ИП ФИО2 перед каждыми торгами индивидуально. Но саму стратегию, которая заключалась в минимальном снижении начальной (максимальной) цены контракта, разработали и реализовывали ООО «Медгарант», ООО «Медтехсервис» и ИП ФИО2

Использование ООО «Медгарант», ООО «Медтехсервис» и ИП ФИО2 одного и тоже консультанта по торгам, также указывает на заключение и реализацию антиконкурентного сговора, так как указанное обстоятельство увеличивает оперативность принятия решений при проведении каждых торгов.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис», которые являются конкурентами на товарном рынке торговли фармацевтической продукцией, заранее согласовали свои действия при проведении указанных аукционов, что в свою очередь позволило каждому выиграть «свой» аукцион с текущим снижением начальной (максимальной) цены контракта на 1%. То есть разделили аукционы между собой.

О наличии такого соглашения между хозяйствующими субъектами свидетельствуют следующие косвенные признаки:

1) Отсутствие конкурентной борьбы, в случаях, когда участниками является данные хозяйствующие субъекты.

2) Заявки готовились одним и тем же исполнителем.

3) Заявки и ценовые предложения ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» подавались с одного IP-адреса.

4) ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» многократно осуществляли денежные переводы между собой на крупные суммы денежных средств.

5) В случаях, когда участие в торгах принимает какой-либо иной участник, первый участник сговора сразу отказывается от борьбы, а второй участник сговора вступает в ценовое состязание, в результате чего, снижение начальной (максимальной) цены контракта может достигнуть 50%.

Согласно Разъяснениям № 3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3), при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся:

- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли;

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах;

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Так, Арбитражный суд Северо-Западного округа в постановлении от 23.04.2015 № А42-2564/2014 по делу об оспаривании решения антимонопольного органа делает вывод о том, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Применяя указанные разъяснения к рассматриваемому делу, Комиссия Ставропольского УФАС России пришла к выводу, что имеется пять косвенных доказательств заключения и реализации антиконкурентного сговора, а именно:

- заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах (ИП ФИО2 закупает медицинскую продукцию у ООО «Медгарант»);

- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах;

- оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо (участники сговора передали свои ЭЦП ИП ФИО3);

- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом (документы формировал ИП ФИО3);

- наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона № 135-ФЗ отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, а также согласование хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке являются признаками ограничения конкуренции.

Указанные обстоятельства указывают на антиконкурентный сговор.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьей 48.1 Закона о защите конкуренции, комиссией Ставропольского УФАС России было вынесено Заключение об обстоятельствах дела № 30 от 13.10.2017.

Кроме того, заявителями заявлены следующие доводы:

1) Утверждение о том, что участники торгов не обязаны подавать ценовые предложения о снижении начальной цены.

Судом установлено, что в случаях, когда участие в торгах принимает какой-либо иной участник, первый участник сговора сразу отказывается от борьбы, а второй участник сговора вступает в ценовое состязание, в результате чего, снижение начальной (максимальной) цены контракта может достигнуть 50%. ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» вменяется сознательный отказ от конкурентной борьбы между собой.

2) Действия участников сговора не нанесли ущерб бюджету Ставропольского края. Антиконкурентная деятельность картеля, направленная против добросовестной конкуренции, запрещена законодательством РФ и является по своей сути, видом незаконной предпринимательской деятельности. При этом, под доходом следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) в рамках антиконкурентного соглашения за период его существования без вычета произведенных лицом расходов. В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.2004 года № 23, при исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

Ставропольским УФАС России был проведен анализ, по результатам которого было установлено, что сумма незаконно полученного дохода рассчитывается как сумма контрактов, заключенных с нарушением законодательства.

Таким образом, сумма незаконно полученного дохода равна:

- ООО «Медгарант» – 3 613 121,78 руб.

- ИП ФИО2 – 9 751 105 руб.

- Общая сумма – 13 364 226,78 руб.

Таким образом, действия ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» нанесли ущерб бюджету Ставропольского края.

3) Указанные косвенные признаки не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства. Картельный сговор антимонопольный орган вправе доказывать с помощью косвенных доказательств. Суды признают такую практику правомерной, соглашаясь, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль. Косвенными доказательствами, например, могут выступать документы, подтверждающие совпадение поведения, неофициальные контакты представителей компаний, в том числе электронная переписка, использование конкурентами единой инфраструктуры (например, единый IP-адрес участников аукциона, единый контактный телефон и т.п.).

Указанное утверждение подтверждается имеющейся судебной практикой, в частности Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 23.04.2015 года по делу № А42-2564/2014, Постановлением ФАС Московского округа от 25.06.2013 года по делу № А40-64690/12-130-611 и др.

4) Признаки нарушения антимонопольного законодательства, возникли из-за недобросовестности ИП ФИО3 ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» вменяется отказ от конкуренции между собой, а ИП ФИО3 являлся лишь исполнителем поручений.

5) Утверждение о том, что Ставропольским УФАС России не установлена выгода ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» от реализации сговора.

Согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10 в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков). Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются. Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям. В соответствии с положениями статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Таким образом, требования установленные частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены сами по себе и не требуют доказывания в виде наступивших последствий.

Антимонопольному органу необходимо установить выгоду в случае признаков нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 8 и статьи 11.1 Закона о защите конкуренции (согласованные действия).

Совершение лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Таким образом, в антимонопольном законодательстве понятия «согласованные действия» и «соглашения» различны.

Предметом рассмотрения дела № 30 является нарушение статьи 11 Закона о защите конкуренции (соглашение).

Позиция управления подтверждается имеющейся судебной практикой, в частности по делам № А50-25738/2014, А40-96962/2014, А50-22188/2015, А23-2306/2017.

Сопоставив вышеуказанные обстоятельства, комиссия Ставропольского УФАС России, пришла к обоснованному выводу, что в действиях ИП ФИО2, ООО «Медгарант» и ООО «Медтехсервис» имеет место нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В связи окончанием процедур проведения торгов и заключением по их итогам муниципальных контрактов, основания для выдачи предписания отсутствовали.

Статьей 198 АПК РФ гражданам и юридическим лицам предоставлено право на обращение в арбитражный с суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом исследованы все доводы лиц, участвующих в деле, принимаются доводы УФАС по СК, и, наоборот, отклоняются доводы остальных лиц как необоснованные.

В соответствии со ст. 110 АПК судебные расходы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Законом Российской Федерации от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», Арбитражный суд Ставропольского края



РЕШИЛ:

заявления общества с ограниченной ответственностью «Медтехсервис», общества с ограниченной ответственностью «Медгарант» об обжаловании решения УФАС по СК по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 30 от 03.11.2017 оставить без удовлетворения.

Решение суда может быть обжаловано через Арбитражный суд Ставропольского края в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления в полном объеме), в двухмесячный срок в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.


Судья В.А. Аксенов