Решение от 18 ноября 2018 г. по делу № А40-185504/2018

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-185504/18-92-2124
г. Москва
19 ноября 2018 г.
Резолютивная часть объявлена 08 ноября 2018 года

Решение изготовлено в полном объеме 19 ноября 2018 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «ЛИВНЫНАСОС»

к ФАС России

третье лицо: ООО «ГРУНДФОС»

о признании незаконным решения от 10.05.2018 г. № АК/33352/18,

при участии в судебном заседании:

От заявителя: ФИО2 (паспорт, дов. № 09/17-ЛН от 22.06.2017г.);

От ответчика: ФИО3 (удостов., дов. № ИА/80853/17 от 20.11.2017г.);

От третьего лица: ФИО4 (паспорт, дов. от 24.04.2018г.); ФИО5 (паспорт, дов. от 27.03.2018г.);

УСТАНОВИЛ:

АО «ЛИВНЫНАСОС» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконным решения от 10.05.2018 г. № АК/33352/18.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ответчика по заявлению возражает, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Представитель третьего лица поддержал позицию ответчика.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в Федеральную антимонопольную службу поступило заявление АО «ЛИВНЫНАСОС» от 12.02.2018 № 64/21-9-1-251 (вх. ФАС России № 23645/18 от 15.02.2018) о нарушении антимонопольного законодательства и законодательства Российской Федерации со стороны ООО «ГРУНДФОС» (далее также - Третье лицо), которое выразилось в распространении различными способами информации с использованием выражений «насосы № 1 в мире» и «№ 1 в мире насосное оборудование», а также с использованием изображения в виде земного шара с надписью в его верхней части «№ 1».

По результатам рассмотрения поступившего заявления Заявителю было направлено письмо ФАС России от 15.03.2018 № АК/17058/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и продлении срока рассмотрения заявления в части нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках проведенного антимонопольного расследования ФАС России был направлен запрос от 16.03.2018 № АК/17431/18 третьему лицу для получения информации, необходимой для полного и всестороннего рассмотрения заявления по существу.

Третье лицо представило в ФАС России все необходимые сведения (вх. ФАС России № 60346/18 от 18.04.2018).

От Заявителя также поступило дополнение от 17.04.2018 № 146/21-9-1-596 (вх. ФАС России № 60509/18 от 18.04.2018) к ранее поступившему заявлению.

По результатам анализа всех имеющихся в распоряжении ФАС России документальных материалов и открытых интернет-источников ФАС России приняла решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Третьего лица, направленное Заявителю письмом ФАС России от 10.05.2018 № АК/33352/18.

Из поступившего в ФАС России заявления от 12.02.2018 № 64/21-9-1-251 (вх. ФАС России № 23645/18 от 15.02.2018), равно как и из заявления об оспаривании решения ФАС России от 10.05.2018 № АК/33352/18, поступившего в Арбитражный суд города Москвы, следует, что нарушение антимонопольного законодательства и законодательства Российской Федерации о рекламе усматривается Заявителем в распространении Третьим лицом информации различными способами, как средствами рекламы, так и через информационные ресурсы (стр. 1 и 2 заявления в Суд).

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон «О рекламе») под рекламой понимается информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

По смыслу легального определения рекламой считается та информация, которая, во-первых, была распространена, во-вторых, адресована неопределенному кругу лиц, в-третьих, направляет внимание и интерес на объект рекламирования, в-четвертых, имеет цель продвинуть объект рекламы на рынок. Иными словами, реклама призвана выделить рекламируемый объект из ряда других объектов и привлечь к нему внимание, а также побуждать лиц из числа неопределенного круга, среди которых распространялась реклама, обратиться за приобретением товара.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 2 Закона «О рекламе» настоящий закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Также не относятся к рекламе видеоролики, размещённые в специальных разделах специализированных сайтов, предоставляющих услуги видеохостинга (созданные для обеспечения возможности загружать, хранить и просматривать видео в браузере), например, www.youtube.com.

Сайт www.youtube.com является сервисом, предоставляющим услуги видеохостинга, на котором пользователи могут добавлять, хранить, просматривать и комментировать те или иные видеозаписи.

Видеоролики компании Grundfos, размещенные на сайте www.youtube.com, не направлены на привлечение внимания к компании и ее товарам, формирование или поддержание интереса к ним и их продвижение на рынке, поскольку размещены на видеохостинге, который представляет собой каталог, где размещаются и хранятся различные видеоматериалы.

В этой связи, размещенный на сайте www.youtube.com, видеоролик Grundfos (просмотр возможен только в отношении одного из перечисленных Заявителем видеоматериалов) не отвечает законодательному понятию «реклама», и не является рекламой Grundfos как производителя насосного оборудования. На такую информацию не распространяются положения Федерального закона «О рекламе».

Вместе с тем, Заявитель указывает, что данная информация размещалась также в рекламных роликах, транслировавшихся по центральному телевидению (без указания каналов и периода распространения).

Однако одни и те же действия хозяйствующего субъекта не могут быть рассмотрены одновременно на предмет несоответствия Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон «О защите конкуренции») и Закону «О рекламе», поскольку нормы Закона «О рекламе» являются специальными по отношению к нормам Закона «О защите конкуренции».

Из пунктов 7 и 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» прямо следует, что если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другими способами, то действия хозяйствующего субъекта, распространяющего данную информацию, рассматриваются на предмет соответствия Закону «О защите конкуренции» по правилам, предусмотренным для рассмотрения заявлений о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации.

С учетом того обстоятельства, что информация с использованием выражений «насосы № 1 в мире» и «№ 1 в мире насосное оборудование», а также с использованием изображения в виде земного шара с надписью в его верхней части «№ 1», распространяется не только средствами рекламы, но и на интернет-сайте, ФАС России сообщил Заявителю письмом от 15.03.2018 № АК/17058/18 об отсутствии правовых оснований для возбуждения дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе в отношении третьего лица.

Основные доводы заявления об оспаривании решения ФАС России от 10.05.2018 № АК/33352/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства сводятся к несогласию Заявителя с отказом в признании действий третьего лица нарушающими нормы Закона «О рекламе», который содержится в письме ФАС России от 15.03.2018 № АК/17058/18.

Решение ФАС России от 10.05.2018 № АК/33352/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства соответствует нормам Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Согласно пункту 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В соответствии со статьей 14.3 Закона «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем некорректного сравнения хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в том числе: сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром путем использования слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта, без указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение, либо в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными; сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, в котором отсутствует указание конкретных сравниваемых характеристик или параметров либо результаты сравнения не могут быть объективно проверены; сравнение с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром, основанное исключительно на незначительных или несопоставимых фактах и содержащее негативную оценку деятельности хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товара.

Таким образом, для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона «О защите конкуренции», а именно: осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанными действиями убытков другому хозяйствующему субъекту-конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.

При этом недоказанность хотя бы одного из перечисленных признаков влечет невозможность признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции. Для выявления нарушения статей 14.1 - 14.7 Закона «О защите конкуренции» необходимо установление ряда специальных признаков.

Прежде всего, Третье лицо не является администратором домена ru.grundfos.com, на который имеются многочисленные ссылки Заявителя. Администратором указанного домена, который осуществляет владение и хостинг сайтов с указанным доменом, размещение информации, является компания Grundfos Holding A/S (Denmark), о чем Третье лицо сообщило письмом (вх. ФАС России № 60346/18 от 18.04.2018), направленным в соответствии с запросом ФАС России. Указанная информация подтверждается общедоступными сведениями, размещенными на интернет-сайте www.nic.ru (приложение № 3).

При этом необходимо отметить, что Закон «О защите конкуренции» не содержит запрета на использование слов "лучший", "первый", "номер один", "самый", "только", "единственный", иных слов или обозначений, создающих впечатление о превосходстве товара и (или) хозяйствующего субъекта. Однако использование вышеуказанных слов возможно только в сопровождении указания конкретных характеристик или параметров сравнения, имеющих объективное подтверждение. Недопустимым является также использование данных выражений в случае, если утверждения, содержащие указанные слова, являются ложными, неточными или искаженными.

Кроме того, Закон «О защите конкуренции», указывая на обязательность ссылок на конкретные характеристики или параметры сравнения и наличие их объективного подтверждения, не содержит каких- либо требований к оформлению поясняющих сносок, а также к источнику подтверждения размещенных утверждений.

Вместе с тем, в заявлении не приведено какого-либо нормативного обоснования довода Заявителя о том, что при вынесении решения ФАС России обязана была проверить объективность и корректность исследования, проведенного The Fredonia Group, Inc. При рассмотрении заявления установлению подлежал факт наличия такого исследования и его результатов.

На момент рассмотрения заявления на сайте ru.grundfos.com информация «№ 1 Grundfos насосы № 1 в мире» была размещена в виде баннера - слайдера, то есть состоит из последовательно сменяющих друг друга изображений в автоматическом режиме, когда на последующей странице размещена ссылка на исследование The Fredonia Group, Inc. и указаны конкретные характеристики и параметры сравнения. При этом, как показал осмотр указанного сайта, имелся переход к статье об исследовании The Fredonia Group, Inc., в которой представлена полная информация о данном исследовании, в том числе о параметрах, результатах исследования, а также размещена ссылка на сайт исследовательской компании (приложение № 4).

Из представленного перевода статьи об исследовании The Fredonia Group, Inc. следует, что в 2013 году датская компания «Грундфос» являлась крупнейшим поставщиком насосного оборудования в мире по объему продаж насосного оборудования для промышленности, коммерческих и жилых зданий.

Таким образом, информация «№ 1 Grundfos насосы № 1 в мире», размещенная на Интернет-сайте ru.grundfos.com, указывает на конкретные параметры сравнения - объем продаж в 2013 году, имеющие объективное подтверждение - исследование The Fredonia Group, Inc., проведенное в 2015 году. При этом полная информация о данных исследования является доступной посетителю указанного Интернет-сайта, вопреки утверждению Заявителя.

Вместе с тем, Заявитель пытается доказать применимость подходов, выработанных правоприменительной практикой в отношении нарушений Закона «О рекламе», к нарушениям антимонопольного законодательства, в частности в отношении соблюдения обязательных требований, предъявляемых Законом «О рекламе», к рекламе, о наличии существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования.

Данные доводы заявителя несостоятельны, поскольку у Закона «О рекламе» и Закона «О защите конкуренции» различны объекты регулирования и субъекты применения, а также различаются предметы доказывания при установлении факта наличия либо отсутствия нарушения соответствующих законов.

Необоснованным является и утверждение Заявителя о неком сформированном у потребителя представлении о показателях качества насосного оборудования Третьего лица в результате использования утверждения «насосы № 1 в мире» и «№ 1 в мире насосное оборудование», а также о том, что данное утверждение предоставляет третьему лицу необоснованные преимущества по сравнению с другими российскими производителями насосного оборудования, поскольку полностью отсутствуют какие-либо доказательства того, что размещение данного утверждения на интернет-сайте производителя насосного оборудования и распространение его иными способами является определяющим критерием при выборе потребителем насосного оборудования того или иного производителя.

Оспариваемое Решение ФАС России не может создать каких-либо препятствий в осуществлении Заявителем предпринимательской деятельности с учетом того, что отсутствует сколько-нибудь достоверное и надлежащее подтверждение того, что использование Третьим лицом утверждения «насосы № 1 в мире» и «№ 1 в мире насосное оборудование», основанное на исследовании The Fredonia Group, Inc., может принести убытки Заявителю или причинить вред его деловой репутации.

При таких обстоятельствах выбранный Заявителем способ защиты своих нарушенных прав не приводит к их восстановлению.

Безосновательно и требование Заявителя об обязании ФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Заявителя и выдать Третьему лицу предписание о прекращении распространения недобросовестной рекламы с использованием выражений «насосы № 1 в мире» и «№ 1 в мире насосное оборудование» и изображения в виде земного шара с надписью в его верхней части «№ 1», нарушающей, по мнению Заявителя, российское законодательство о рекламе, с учетом отсутствия доказательств распространения данной информации Третьим лицом и пропуска срока, предоставленного на обжалование решения государственного органа.

Учитывая изложенное, суд считает, что решение ФАС России от 10.05.2018 № АК/33352/18 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является правомерным, а также не нарушает права и охраняемые законом интересы Заявителя.

В то же время, в целях устранения правовой неопределённости в положении подателя заявления, а также антимонопольного органа, рассматривающего такое заявление, нехватку антимонопольному органу документов и сведений, необходимых для вывода о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, надлежит приравнивать к отсутствию признаков нарушения антимонопольного законодательства, поскольку возможности сделать обратный вывод контрольный орган в отсутствие испрашиваемых им документов лишён.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о причинении или возможности причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, не доказано, каким именно нормативным актам не соответствует оспариваемое решение и какие права и законные интересы Общества нарушены оспариваемыми действиями, поскольку указанные действия не создают заявителю никаких препятствий в осуществлении им своей экономической деятельности и не возлагают на него никаких обязанностей.

Избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению имеет абстрактный характер, поскольку отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение, вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания его незаконным в судебном порядке.

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителей в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 4, 8, 9, 41, 64, 65, 66, 68, 71, 110, 123, 156, 167-170, 176, 198, 200, 201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», отказать в удовлетворении требований по заявлению АО «ЛИВНЫНАСОС» к ФАС России о признании незаконным решения от 10.05.2018 г. № АК/33352/18.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья Уточкин И.Н.