Постановление от 17 октября 2017 г. по делу № А40-91042/2017

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-45933/2017

Дело № А40-91042/17
г. Москва
17 октября 2017 года
Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:

Свиридова В.А., ФИО1,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу ФГУП "Охрана" Росгвардии

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.08.2017 по делу №А40-91042/17 судьи Махлаевой Т.И. (2-698)

по заявлению ФГУП "Охрана" Росгвардии

к 1) ФАС России, 2) Управление ФАС по Москве

третьи лица: 1) ИП ФИО3, 2) ЗАО «Техносервъ А/С»

о признании недействительным решения.

при участии:

от заявителя:

ФИО4 по дов. от 06.07.2017, ФИО5 по дов. от 05.10.2017;

от ответчиков:

1) не явился, извещен 2) ФИО6 по дов. от 02.02.2017;

от третьих лиц:

не явились, извещены,

У С Т А Н О В И Л:

ФГУП "Охрана" Росгвардии обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании недействительными, не соответствующими закону решения комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок об отказе в согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) от 24.04.2017 по делу Е-116/17, решения УФАС Москвы от 19.04.2017 по делу №2-57-4181/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок, предписания УФАС Москвы от 19.04.2017 по делу № 2-57-4181/77-17 об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок, решения УФАС Москвы от 25.04.2017 по делу №2-57- 4281/77-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок и обязании ФАС России согласовать возможность заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) на выполнение работ по разработке информационно-аналитической системы комплексной автоматизации деятельности (ИАС КАД) (Закупка № 0500400000317000064).

Решением суда от 03.08.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГУП "Охрана" Росгвардии не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители ФАС России и третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика - Управление ФАС по Москве поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы – отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как усматривается из материалов дела, Заказчиком опубликовано извещение о проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на выполнение работ по разработке информационно-аналитической системы комплексной автоматизации деятельности (ИАС КАД) (закупка № 0500400000317000064).

ЗАО "ТЕХНОСЕРВЪ А/С" обратилось в Московское УФАС России с жалобой на действия Заказчика при проведении упомянутой конкурентной процедуры, выразившиеся в неправомерном установлении в закупочной документации требования о наличии у участника закупки лицензии на осуществление образовательной деятельности.

19.04.2017 по результатам рассмотрения названной жалобы комиссия Управления вынесла решение по делу № 2-57-4181/77-17 о признании ее обоснованной и наличии в действиях предприятия нарушения ч. 6 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

УФАС по Москве также было установлено в действиях Заказчика нарушение положений ч. 5 ст. 24, ч. 8 ст. 32, ч. 2 ст. 48, п. 9 ч. 1 ст. 50, ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе, выразившееся в предусмотрении в конкурсной документации ненадлежащего порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в торгах, позволяющего Заказчику осуществлять такую оценку и определять победителя закупки по своему субъективному усмотрению, что способно повлечь необоснованное ограничение количества участников конкурентной процедуры, а также неправомерном проведении конкурса вместо аукциона.

На основании решения Заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений.

В антимонопольный орган также поступила жалоба Индивидуального предпринимателя ФИО3, основанием для подачи которой стало проведение Заказчиком конкурса вместо аукциона.

По результатам рассмотрения указанной жалобы комиссия Управления вынесла решение от 25.04.2017 по делу №2-57-4281/77-17, которым жалоба признана обоснованной, но предписание не выдавалось ввиду ранее вынесенного акта, направленного на устранение допущенных нарушений.

Указанные основания послужили основанием для обращения заявителя в суд.

Принимая оспариваемое решение и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе в закупочной документации заказчиками устанавливаются условия, в том числе о соответствии требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом закупки.

Положениями ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе предусмотрен запрет на установление требований к участникам в нарушение названного закона.

Как установлено судом первой инстанции, предметом закупки являлось выполнение работ по разработке ИАС КАД.

Подпунктом 1 пункта 1.10.2 конкурсной документации установлено требование к участнику торгов о наличии у последнего лицензии на осуществление образовательной деятельности на основании пп. 40 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании).

Положениями пп. 40 п. 1 ст. 12 Закона о лицензировании предусмотрено обязательное наличие лицензии у лица, осуществляющего образовательную деятельность по повышению квалификации.

Согласно ч. 4 ст. 76 Федерального закона от 29.12.2012 №273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" (далее - Закон об образовании) программа повышения квалификации направлена на совершенствование и/или получение новой компетенции, необходимой для профессиональной деятельности, и (или) повышение профессионального уровня в рамках имеющейся квалификации.

В соответствии с ч. 11 ст. 60 Закона об образовании выдаваемый по итогам прохождения такого повышения квалификации документ должен содержать квалификацию, которая, в свою очередь, дает его обладателю право заниматься определенной профессиональной деятельностью или выполнять конкретные трудовые функции, для которых в установленном законодательством Российской Федерации порядке определены обязательные требования к наличию квалификации по результатам дополнительного профессионального образования или профессионального обучения, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

Целью повышения квалификации является, прежде всего, получение новой/дополнительной квалификации (компетенции), предоставляющей право заниматься определенной профессиональной деятельностью и/или выполнять конкретные трудовые функции.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что ни одно из положений конкурсной документации не указывает на получение такой дополнительной квалификации. Фактически обучение, предполагаемое по спорному контракту, направлено на ознакомление сотрудников предприятия, обучение использованию конкретной, индивидуально разработанной исключительно для Заказчика системой, что само по себе не свидетельствует о присвоении таким сотрудникам новой/дополнительной квалификации.

Таким образом, Заказчик фактически установил требования к участникам закупки, не отвечающие положениям законодательства, что свидетельствует о необоснованности таких требований и несоблюдении Заказчиком ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки устанавливается Правительством Российской Федерации.

Пунктом 26 раздела III Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1085 (далее - Правила № 1085) предусмотрена возможность наличия в конкурсной документации показателей нестоимостного критерия оценки "Качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупок".

В соответствии с п. 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по данным критериям.

ФГУП "Охрана" Росгвардии среди критериев оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе установлен такой критерий, как "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" и подкритерии (показатели) к нему.

Так, например, по п. 2.1 "Наличие у участника квалифицированного персонала" баллы присваиваются в зависимости от количества специалистов.

Вместе с тем, отсутствует ясность того, каким образом Заказчиком оценивается принадлежность того или иного лица к "специалистам", а также каким образом предложение участника по рассматриваемому критерию, представленное в виде вышеуказанных документов, может быть выражено в числовом значении.

В частности, участники, представившие сведения о равном количестве специалистов, но с разными квалификациями, будут приравнены друг к другу по количеству присваиваемых баллов. Подобный подход не направлен на выявление лучшего предложения в рамках конкурсной процедуры, в связи с тем, что Заказчиком не установлена зависимость между количеством присваиваемых баллов и предоставляемыми участниками сведениями/документами. Подобные условия документации предоставляют Заказчику право по собственному усмотрению определять возможность отнесения лиц, в отношении которых представлены документы, к категории "специалистов" в рассматриваемом контексте, что, в свою очередь, позволяет прямо влиять на параметры заявок, предложенные в них значения.

ФГУП также установлены достаточно широкие диапазоны для рассматриваемых критериев. Так, например, участник, обладающий 16 специалистами, и иное лицо, имеющее в штате 29 специалистов, получают абсолютно одинаковое количество баллов, несмотря на тот факт, что фактически последняя организация обладают вдвое большим количеством специалистов, способных более оперативно оказать те же услуги. Подобный подход также не направлен на выявление лучшего предложения в рамках конкурсной процедуры, в связи с тем, что большее количество специалистов при выполнении работ/оказании услуг явно представляет собой лучшее условие исполнения контракта нежели, чем наличие меньшего количества квалифицированных сотрудников. Аналогичная ситуация прослеживается в п.п. 2.3, 2.4 закупочной документации. Отсутствие конкретизации параметров, градации не позволяет участникам закупки формулировать либо корректировать свои заявки в указанной части в сторону потребностей Заказчика с тем, чтобы повысить предпочтительность этих заявок. Данное обстоятельство, в свою очередь, ведет к недостижению таких целей конкурентной процедуры, как расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности торгов (ст. 6- 13 Закона о контрактной системе).

Заказчиком в конкурсной документации также не приведено разграничение, по каким признакам можно определить степень достаточной проработанности и детализации предложения, что предприятие вкладывает в понятие наличия "излишне неинформативных сведений", "формального характера предложения". Также Заявитель в качестве критерия оценки предложения указывает на трудное восприятие такого предложения, что является исключительно субъективно оценочным понятием.

Перечисленные условия документации в итоге предоставляют Заказчику право по собственному усмотрению определять возможность отнесения предоставленного участником торгов описания предложения к эффективному, обоснованному, формальному или, напротив, детализированному и проработанному.

В соответствии с ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе Заказчик обязан проводить электронный аукцион, если осуществляются закупки товаров, работ, услуг, включенных в перечень, установленный Правительством Российской Федерации.

Действующим на данный момент является Распоряжение Правительства РФ от 21.03.2016 № 471-р (далее - Распоряжение № 471-р), которым и необходимо руководствоваться при определении конкурентного способа осуществления закупки.

В указанном Распоряжении перечень составлен по общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (далее — ОКПД).

Данный классификатор позволяет решать задачу определения вида экономической деятельности, связанного с производством конкретного вида продукции или предоставляемой услугой.

Код ОКПД и определяет возможность или обязательность выбора того или иного способа определения поставщика.

В настоящем случае Заказчиком в качестве кода ОКПД в извещении о проведении закупки был указан 58.29.50.000 "Услуги по предоставлению лицензий на право использовать компьютерное программное обеспечение", который входит в перечень, содержащийся в вышеназванном Распоряжении Правительства РФ, обязывающем Заказчиков проводить электронный аукцион.

В рассматриваемом случае, Заявитель, указав код 58.29.50.000, без какого-либо обоснования провел конкурентную процедуру в виде конкурса.

Ссылка заявителя на допущение непреднамеренной ошибки в указании кода ОКПД является голословным утверждением, поскольку Заказчиком не было предпринято каких - либо действий по устранению такой опечатки. Более того, указание неверного кода ОКПД способно оказать влияние не только на избрание того или иного способа определения поставщика, но и непосредственно на участников торгов. Устанавливая неверный способ определения поставщика, государственный Заказчик ограничивает круг потенциальных участников размещения заказов, ввиду того, что участники, специализирующиеся на предоставлении услуг, входящих в предмет государственного контракта, лишены возможности владеть информацией о проведении процедуры закупки (так как любой потенциальный участник закупки находит информацию о процедуре, запрашивая код ОКПД либо состав работ, входящих в такие услуги).

Таким образом, код ОКПД, избираемый Заказчиком оказывает непосредственное влияние как на выбор способа определения поставщика, так и на осведомленность потенциальных участников о проведении закупочной процедуры.

В отношении требования об оспаривании решения ФАС России, суд первой инстанции обоснованно отмечено следующее.

В соответствии с Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 13.09.2013 № 537 «Об утверждении порядка согласования применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), возможности заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)» (далее - Порядок согласования) Заявителем в адрес ФАС России представлены материалы, необходимые для проведения согласования возможности заключения государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) - АО «Инфотех Груп».

Так, согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в Конкурсе от 17.04.2017 № ПРЕ1 заявка единственного участника АО «Инфотех Груп» признана соответствующей требованиям Конкурсной документации, Закона о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе все листы поданной в письменной форме заявки на участие в открытом конкурсе, все листы тома такой заявки должны быть прошиты и пронумерованы. Заявка на участие в открытом конкурсе и том такой заявки должны содержать опись входящих в их состав документов, быть скреплены печатью участника открытого конкурса при наличии печати (для юридического лица) и подписаны участником открытого конкурса или лицом, уполномоченным участником открытого конкурса.

Заявка АО «Инфотех Груп» состоит из трех томов, вместе с тем, только первый том заявки АО «Инфотех Груп» содержит опись документов, входящих в состав томов, в остальных томах заявки АО «Инфотех Груп» опись отсутствует, что не соответствует требованиям пункта 3.3.4 раздела 1 части II Конкурсной документации, части 4 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 16.06.2017 № 24-05-08/37735 в случае подачи заявки в письменной форме на участие в открытом конкурсе: а) в форме единого пакета документов такая заявка должна содержать опись (также вшитую в такую заявку) входящих в ее состав документов, быть скреплена печатью участника открытого конкурса при наличии печати (для юридического лица) и подписана участником открытого конкурса или лицом, уполномоченным участником открытого конкурса; б) состоящей из нескольких томов (частей), такая заявка должна содержать опись (вшитую в каждый том (часть) заявки) входящих в состав каждого тома (части) документов, каждый том (часть) должен быть скреплен печатью участника открытого конкурса при наличии печати (для юридического лица) и подписан участником открытого конкурса или лицом, уполномоченным участником открытого конкурса».

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что действия конкурсной комиссии Заявителя, неправомерно признавшей заявку АО «Инфотех Груп» соответствующей требованиям Конкурсной документации, не соответствуют части 2 статьи 53 Закона о контрактной системе и нарушают часть 3 статьи 53 Закона о контрактной системе.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.08.2017 по делу №А40-91042/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья: С.Л. Захаров

Судьи: В.А. Свиридов

И.А. Чеботарева

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.