Решение от 6 февраля 2019 г. по делу № А45-12792/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А45-12792/2018
г. Новосибирск
06 февраля 2019 г.
Резолютивная часть решения объявлена 30.01.2019

Решение в полном объеме изготовлено 06.02.2019

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Майковой Т.Г., при ведении протокола судебного секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по первоначальному исковому заявлению акционерного общества "НОВОСИБИРСКЭНЕРГОСБЫТ", г. Новосибирск, (ИНН <***>) к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ПРОДТОРГ", г. Болотное, Новосибирская область (ИНН <***>) о взыскании задолженности за период с 25.01.2017 по 16.11.2017 в сумме 554817,13 руб., пени за период с 20.12.2017 по 31.01.2018 в сумме 887,26 руб.,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ПРОДТОРГ",г. Болотное, Новосибирская область (ИНН <***>)

к акционерному обществу "НОВОСИБИРСКЭНЕРГОСБЫТ", г. Новосибирск, (ИНН <***>)

о признании недействительным акта неучтенного потребления электрической энергии № 098-17 от 16.11.2017,

с участием в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, третьи лица: 1. акционерное общество "Региональные электрические сети", г. Новосибирск, (ИНН <***>), 2. ФИО2, г. Болотное, Новосибирская область

при участии в судебном заседании представителей (по первоначальному иску) от ответчика: ФИО3 по доверенности б/н от 16.07.2018; третьего лица: 1. ФИО4 по доверенности № 603/18 от 04.09.2018;

установил:

В Арбитражный суд Новосибирской области обратилось акционерное общество "НОВОСИБИРСКЭНЕРГОСБЫТ" (далее истец) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ПРОДТОРГ" (далее - ответчик) о взыскании стоимости безучетного потребления в размере 554817,13 рублей за период с 25.01.2017 по 16.11.2017, пени в размере 887,26 рублей за период с 20.12.2017 по 31.01.2018 (уточненные требования л.д. 139 том 1).

В обоснование иска истец ссылается на выявление безучетного потребления ответчиком электрической энергии для электроснабжения объекта ответчика, расположенного по адресу: ул.Московская, д.213, г.Болотное, Болотнинский р-н, Новосибирская область. Факт безучетного потребления электрической энергии подтверждается актом № 098-17 от 16.11.2017г. о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии.

Представитель истца в судебное заседание не явился, просил рассмотреть дело в его отсутствие.

Ответчик возражает против удовлетворения иска в полном объеме, ссылается на продажу объектов, присоединенных к спорному прибору учета, в июле 2017 года третьему лицу (ФИО2), считает неправильным расчет объема безучетного потребления, неправомерным составление акта в отсутствие потребителя. Более подробно доводы ответчика изложены в отзыве на иск.

Третье лицо - акционерное общество "Региональные электрические сети" – поддержало исковые требования.

Третье лицо – ФИО2 - представило отзыв на иск, в котором просило отказать в удовлетворении иска по следующим основаниям: земельный участок и нежилое здание по адресу Московская, 213 (часть производственной базы ответчика) находились в аренде третьего лица до июля 2017. В июле 2017 объекты выкуплены третьим лицом, однако договор энергоснабжения был заключен только 27.06.2018 г., спустя 9 месяцев. На протяжении всего периода пользования потребленная электроэнергия оплачивалась регулярно. Считает неправомерным составление акта в отсутствие потребителя. Также указывает, что подстанция, где установлен прибор учета, принадлежит иному лицу и находится в очень плохом состоянии.

Ответчиком подано встречное исковое заявление, в котором просит признать недействительным акт неучтенного потребления № 098-17 от 16.11.2017. Встречное исковое заявление принято судом к производству.

Рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон и третьих лиц, суд приходит к следующим выводам:

Ответчик на основании договора № 212 от 04.11.2002г. (далее – договор) приобретает у ОАО «Новосибирскэнергосбыт» электрическую энергию для электроснабжения своих объектов находящихся по адресу: ул.Московская, д.213, г.Болотное, Болотнинский р-н, Новосибирская область.

В договор на момент его заключения сторонами включены два объекта ответчика: цех какао и цех овса (приложение № 2), расположенные по ул.Московская, 213.

В приложении № 2 сторонами согласован режим работы объектов: цех какао – круглосуточно без выходных; цех овса – 8 часов х 22 рабочих дня.

Согласно п.5.1 договора учет энергии осуществляется приборами учета, перечисленными в приложении № 3.

В приложении № 3 указаны приборы учета, фиксирующие потребление цеха какао: № 689209, цеха овса - № 747472.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности от 25.04.2002 граница ответственности устанавливается в ТП-33 на рубильнике РУ-0,4кВ. Установленная мощность составляет 357,2 кВт (п.2.1 договора, акт разграничения стр.2), в том числе освещение 3кВт, оборудование 354,2 кВт.

В материалы дела представлено единственное дополнительное соглашение к договору от 10.12.2012 г., которым установлена ответственность потребителя (ответчика) в случае несвоевременной уплаты в виде пени в размере 0,05 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый просроченный день (п.5 дополнительного соглашения). В части энергопринимающих устройств, установленной мощности, режима их работы, сторонами изменения в договор не вносились.

Таким образом, согласно договору объектами потребления являются цех овса и цех какао.

Согласно Однолинейной схеме подключения объектов ответчика к ТП 5Б-33, в которой установлен спорный прибор учета № 46024568 (далее по тексту- спорная ТП), прибор учета фиксирует потребление цеха овса и гаража.

Согласно Однолинейной схеме (л.д. 2 том 2) от иной ТП 50/630 из под прибора учета № 044133 подключены цех какао, административное здание и склад

Ответчик суду пояснил, что цех овса продан иному лицу (конкретное лицо не указал, договор продажи не представил), гараж продан ФИО2

Как следует из материалов дела, у ответчика в собственности имеются объекты недвижимости, расположенные по адресу <...>: здание площадью 1562,1 кв.м. (свидетельство о государственной регистрации права ль 10.08.2000 г.). Как пояснил суду представитель ответчика, данное здание по настоящее время находится в собственности у ответчика, не включено в договор энергоснабжения № 212 от 04.11.2002г., запитано от иной ТП 50/630, не является спорной.

У ответчика также находится в собственности здание площадью 3385,2 кв.м., расположенное по адресу ул.Московская, 213 (свидетельство о государственной регистрации права от 10.08.2000). Как пояснил суду представитель ответчика, именно данное здание было запитано от спорного прибора учета № 46024568, и было полностью распродано на момент проведения АО «РЭС» проверки 16.11.2017.

Из материалов дела также следует, что 03.09.2016 года объект, именуемый «нежилые помещения, по адресу ул.Московская, 213, площадью 300 кв.м.» был передан ответчиком в аренду ФИО2 по договору аренды (л.д. 104 том 1). С 31.07.2017 данный объект находится в собственности ФИО2, о чем свидетельствует выписка из ЕГРН (л.д. 52 том 1).

Выписка из ЕГРН (л.д. 24 том 2) свидетельствует о нахождении в собственности иных лиц с 01.07.2016 объектов, расположенных по адресу ул.Московская, дом 213: помещения № 5 площадью 768 кв.м., помещения № 4 площадью 1030,8 кв.м., помещения № 3 площадью 648 кв.м., помещение № 2 площадью 846,3 кв.м., помещение № 1 площадью 92,1 кв.м., что в совокупности превышает общую площадь здания 3385,2 кв.м., распроданного по пояснениям ответчика. При этом материалы дела не содержат доказательства, что все эти помещения были запитаны от спорной ТП. Согласно схеме (л.д. 126 том 1) от спорной ТП запитаны только два объекта цех овса (доказательств реализации нет в материалах дела) и гараж (продан ФИО2).

Как пояснили суду представители сторон, по адресу ул.Московская, дом 213 находятся несколько объектов, не связанных между собой технологически и функционально.

При этом из договора энергоснабжения следует, что энергопринимающими устройствами, включенными в договор, являются только цех какао и цех овса (без указания площади).

Бесспорных доказательств того факта, что все объекты были распроданы ответчиком на момент проверки, материалы дела не содержат. В вышеуказанных выписках из ЕГРН отсутствует указание на нахождение в собственности иных лиц цеха какао, и цеха овса.

Суд при вынесении решения исходит из представленных в материалы дела доказательств. Согласно заявлению ответчика (л.д. 123 том 1) ответчик просил исключить из договора объект «производственная площадка», подключенный к спорной ТП 5Б-33, только с 18.07.2018 года, в связи с его ликвидацией.

Таким образом, до подачи данного заявления 18.07.2018, в отсутствие бесспорных доказательств о продаже всего комплекса зданий ранее указанной даты, у суда не имеется оснований для вывода о том, что на момент проверки ответчик не обладал энергопринимающими устройствами, расположенными по адресу ул.Московская, дом 213, и подключенных к спорной ТП 5Б-33 по схеме (л.д. 126 том 1).

Поскольку в договор энергоснабжения включен цех овса, который согласно схеме запитан от спорной ТП, следовательно, учет потребления цеха овса ведется прибором учета № 46024568, о чем указано в схеме (л.д. 126 том 1), подписанной представителем ответчика без замечаний 11.12.2007 г.

18.08.2009 был проведен осмотр объектов ответчика: цеха какао и цеха овса, составлен акт осмотра от 18.08.2009, подписанный ответчиком без замечаний (л.д. 140 том 1). Согласно данному акту в совокупности со схемой (л.д. 126 том 1) учет потребления объектов, включенных в договор (цех какао и цех овса) осуществляется приборами учета № 46024568 (установлен в спорной ТП и фиксирует учет цеха овса) и № 044133 (установлен в иной ТП, фиксирует потребление цеха какао)

Согласно акту выполнения работ по средствам учета (л.д. 142 том 1) 27.02.2012 г. АО «РЭС» в присутствии представителя ответчика ФИО5 выполнило работы по установке пломб на прибор учета № 46024568 (всего установлено 7 шт.). В акте указано, что за сохранность пломб ответственность несет абонент, то есть ответчик. Также в акте указано, что электроустановка абонента включена в 11 ч.00 мин, следовательно, проведена проверка правильности работы системы учета. Представитель ответчика подписал данный акт без замечаний.

16.11.2017 АО «РЭС» проведена проверка объекта ответчика, расположенного по адресу <...>, в ходе которой было выявлено нарушение целостности схемы измерительного комплекса учета электрической энергии, выразившееся в отсутствии пломб на приборе учета, несоответствие коэффициентов трансформации. При включенной нагрузке индикация на приборе учета отсутствует.

В акте указан номер прибора учета 46024568, который согласно Акту осмотра от 18.08.2009, однолинейной электрической схеме (л.д. 126 том 1) фиксирует потребление цеха овса.

В соответствии с п. 1 ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу п. 1 ст. 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяются в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Абонент обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (п. 1 ст. 543 ГК РФ).

Согласно п. 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных: с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

В силу п. 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В соответствии с п. 1.2.2 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13 января 2003 года N 6 (далее - Правила N 6), потребитель обязан обеспечивать содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями названных Правил и других нормативно-технических документов (НТД). Организация эксплуатации средств учета электроэнергии должна вестись в соответствии с требованиями действующих НТД и инструкций заводов-изготовителей (пункт 2.11.4 Правил).

Согласно п. 145 Положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Достоверность сведений, полученных с помощью приборов учета, обеспечивается путем соблюдения сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Пунктом 167 Основных положений N 442 установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с данным разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований указанных Положений, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям Основных положений, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (п. 172 Основных положений).

На основании п. 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

В соответствии с п. 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес: гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажом.

Пунктом 193 Основных положений N 442 определены данные, которые должны содержаться в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

В соответствии с п. 3.5 Правил учета электрической энергии, утвержденных 19.09.1996 Минтопэнерго РФ и 26.09.1996 Минстроем РФ, средства учета электрической энергии и контроля ее качества должны быть защищены от несанкционированного доступа для исключения возможности искажения результатов измерений.

Пунктом 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей N 6 предусмотрено, что потребитель обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии. Персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного средства измерения, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям. Нарушение пломбы на расчетном счетчике, если это не вызвано действием непреодолимой силы, лишает законной силы учет электроэнергии, осуществляемый данным расчетным счетчиком.

Достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Основных положений N 442.

Довод ответчика о недостоверности акта от 16.11.2017, составленного в отсутствие абонента, судом отклоняется.

В акте указано, что абонент находится за пределами Болотнинского района, проверяющим дозвониться до абонента не удалось. Акт подписан в присутствии двух незаинтересованных лиц.

Одним из принципов законодательства в сфере энергоснабжения является приоритет учетного способа подсчета ресурсов над расчетным (определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.02.2018 N 305-ЭС17-14967), поэтому наличие введенного в установленном порядке в эксплуатацию сертифицированного и поверенного прибора учета энергии предполагает необходимость исчисления количества потребленной энергии по показаниям такого прибора учета.

Определение количества переданного ресурса расчетными способами является исключением из общего правила, и законодательство предусматривает два принципиально различных вида таких способов.

Первый из них является способом подсчета ресурсов, переданных по сетям, которые в силу тех или иных допустимых законодательством причин не оборудованы приборами учета. Расчет производится по утвержденным нормативам, нагрузкам, как правило, несколько превышающим возможное количество ресурса, потребленного при сходных обстоятельствах, рассчитанное приборным способом.

Такое потребление само по себе не признается неправомерным, но потребитель стимулируется к установлению приборов учета, поскольку применение расчетных способов должно приводить к определению такого количественного значения энергетических ресурсов, которое явно выше количественного значения, определяемого при помощи приборов учета.

Второй расчетный способ является карательным, поскольку является реакцией на правонарушение, заключающееся в несанкционированном отборе ресурса из сети путем самовольного подключения к ней либо отборе ресурса помимо предназначенного для его исчисления прибора учета, и потому является не стимулом, а наказанием, устанавливающим обязанность по оплате количества ресурса, которое явно не было потреблено фактически, но является максимально теоретически возможным для передачи, исходя из пропускной способности сети.

Подобные нормы приняты для всех видов ресурсоснабжения посредством присоединенной сети и фактически создают презумпцию потребления абонентом ресурса в количестве, соответствующем расчету, произведенному по нормативно закрепленной формуле.

Введение в нормативное регулирование таких повышенных расчетных способов исчисления ресурсов обусловлено спецификой правоотношений по потреблению ресурсов путем использования присоединенной сети, когда бесконтрольный отбор ресурсов из сети правонарушителем без определения его количества специально приспособленным метрологическим средством, с учетом постоянной работы сети по передаче ресурса и наличия множества других потребителей, не позволяет установить количество отобранного правонарушителем ресурса иным методом, хоть сколько-нибудь приближенным к реальному объему потребления. В связи с этим законодательно установлены презумпции максимально возможного потребления, исходя из пропускной способности сети, определяемого, как правило, с момента, когда ресурсоснабжающая (сетевая) организация еще обладала точными данными о наличии у потребителя корректного прибора учета и отсутствии вмешательства в его работу либо отсутствии самовольного присоединения к сети.

Однако такая презумпция может быть опровергнута потребителем в ходе судебного разбирательства по иску о взыскании стоимости потребленного ресурса, если он докажет, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части (статьи 9, 65 АПК РФ). Подобное доказывание, прежде всего, осуществляется с помощью применения специальных технических знаний, то есть путем проведения судебных экспертиз или представления внесудебных исследований специалистов.

Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии, но не единственным допустимым доказательством этого обстоятельства, то есть пороки акта могут быть в разумных пределах восполнены другими доказательствами.

При этом основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета, а не только лишь акт о неучтенном потреблении, как формализованный способ фиксации такого факта.

Закон об электроэнергетике и Основные положения не содержат правовых норм, придающих исключительное доказательственное значение безупречно составленному акту о неучтенном потреблении, позволяющих, в частности, при наличии иных доказательств, подтверждающих факт безучетного потребления энергии, но некоторой порочности акта о неучтенном потреблении, полностью отказывать во взыскании стоимости безучетно потребленной энергии, как блага, от использования которого потребитель извлек определенные выгоды. При возможности восполнения заинтересованной стороной обнаруженных судом пороков составления акта о неучтенном потреблении такая сторона не должна лишаться шанса реализации бремени доказывания обстоятельств, на которых основываются ее требования или возражения.

Из приведенного в пункте 2 Основных положений определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

В рассматриваемом случае на приборе учета ответчика были сорваны пломбы, ранее установленные 27.02.2012 согласно акту (л.д. 143 том 1), то есть создана презумпция недостоверности его показаний, поскольку имелась явная возможность вмешательства в процесс фиксации количества переданного ресурса, а предполагавшееся до срыва пломбы равенство количества фактически переданного ресурса и учтенного прибором скомпрометировано.

В этом случае именно на потребителе лежит обязанность активного доказывания того обстоятельства, что прибор учета сохранил корректность работы, а потребление сверх его показаний не осуществлялось, что возможно путем применения специальных знаний, представления доказательств схожести объемов энергопотребления в предшествующие и спорный периоды и пр.

Между тем такие доказательства ответчиком не представлены. В ходе судебного разбирательства ответчик подтвердил установленные проверкой факты срыва пломб, искажения данных об объеме потребления, возражал против удовлетворения иска по иным основаниям (составление акта в отсутствие потребителя, неправильного определения периода безучетного потребления, даты предыдущей проверки). О проведении судебной экспертизы прибора учета ответчик не заявлял, доказательства обеспечения сохранности прибора учета не представил.

Кроме того, ответчик не представил показания прибора учета за периоды, предшествующие проверке, то есть не ссылался на корректность его работы до проведения проверки АО «РЭС». Как пояснил суду представитель ответчика, показания прибора учета им не передавались. Согласно расчету (л.д. 82 том 1) с января 2017 по ноябрь 2017 показания прибора учета не передавались ответчиком истцу.

На основании изложенного, учитывая установленные судом обстоятельства помимо акта от 16.11.2017, довод ответчика о нарушении процедуры проверки судом отклонен, акт признается судом достоверным доказательством. Установленные судом обстоятельства исключают удовлетворение встречного иска ответчика о признании акта недействительным.

Как указано в абзацах первом и втором пункта 195 Основных положений, объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу. При этом в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Согласно третьему абзацу пункта 195 Основных положений объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Суд считает, что истцом неправомерно определен период расчета безучетного потребления с 25.01.2017, так как факт проведения предыдущей проверки истцом документально не подтвержден.

Из материалов дела следует, что проверка правильности работы прибора учета проведена 27.02.2012 года, следовательно, должна быть проведена не позднее 27.02.2017 (последняя проверка, предшествующая 16.11.2017). В отсутствие доказательств иного следует исходить из того, что 27.02.2017 прибор учета еще работал исправно. С 28.02.2017 следует определять период безучетного потребления.

Кроме того, согласно приложению к договору режим работы объекта, подключенного к спорному прибору учета – цеха овса – составляет 8 часов в день, 22 рабочих дня в месяц, следовательно, в расчете бездоговорного потребления истец неправомерно исходил из круглосуточной работы объекта.

За период с 28.02.2017 по 16.11.2017 безучетное потребление составило 1512 часов исходя из 8 часов в день и 22 рабочих дней в месяц (8 часов за 1 рабочий день в феврале, 1408 часов в рабочие дни с марта по октябрь (8 мес. х 22 р.д./мес. х 8 час.), 96 часов за 12 рабочих дней ноября (8х12), предшествующих дате проверки 16.11.2017 ).

Примененная истцом в расчете мощность 20 кВт не оспорена ответчиком, не превышает согласованную в договоре 357,2 кВт. Поскольку применение 20кВт не нарушает прав ответчика и не оспорено им, суд принимает данный показатель мощности в качестве расчетного.

Таким образом, безучетное потребление составит 97355,69 рублей: 20 х 1512 ч. = 30240 кВт.

30240 кВт-1285 кВт (ранее предъявленные) = 28955 кВт х 3.36231 = 97355,69 рублей.

Согласно расчету задолженности (л.д. 81 том 1) у ответчика имелась переплата 3790,67 рублей, следовательно, подлежит взысканию задолженность 93565,02 рублей.

В этой части иск подлежит удовлетворению. В остальной части в удовлетворении первоначального иска следует отказать.

Истец также просит взыскать договорную пеню в размере 887,26 рублей за период с 20.12.2017 по 31.01.2018 (л.д. 81).

При пересчете пени суд исходит из уменьшенной истцом ставке пени 1/100 ставки рефинансирования ЦБ РФ по сравнению с договорной пеней 5/100 ставки рефинансирования ЦБ РФ, и ставки рефинансирования 7,5%, примененной истцом в расчете, что не нарушает прав ответчика.

Пени составят: 93565,02 х 7,5%/100 х 12 дней с 20.01.2018 по 31.01.2018 (период взят из расчета истца л.д. 81 том 1) = 842,08 рублей

842,08 + 11,09 (пени на текущую задолженность с 17.11.2017 по 30.11.2017 5291,43 – переплата 521,94 = 4769,49 х 7,5%/100 х 3 дн с 20.12.2017 по 22.12.2017 ) = 853,18 рублей. В этой части первоначальный иск подлежит удовлетворению. В остальной части в удовлетворении требования о взыскании пени следует отказать.

Государственная пошлина распределяется между сторон пропорционально удовлетворенным требованиям (17%), с учетом уменьшения АО «Новосибирскэнергосбыт» первоначально заявленных требований с 558275,23 руб. до 555704,39 руб. (подлежит возврату государственная пошлина 68 рублей: 14182-14114), в связи с чем на истца относится государственная пошлина в размере 11716 рублей, на ответчика – 2398 рублей. Государственная пошлина по встречному иску относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

решил:

По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ПРОИЗВОДСТВЕННАЯ КОМПАНИЯ ПРОДТОРГ", г. Болотное, Новосибирская область (ИНН <***>) в пользу акционерного общества "НОВОСИБИРСКЭНЕРГОСБЫТ", г. Новосибирск, (ИНН <***>) задолженность за период с 28.02.2017 по 16.11.2017 в сумме 93565,02 руб., пени за период с 20.12.2017 по 31.01.2018 в сумме 853,18 рублей, расходы по оплате государственной пошлины в размере 2398 рублей.

В остальной части в иске отказать.

Возвратить акционерному обществу "НОВОСИБИРСКЭНЕРГОСБЫТ", г. Новосибирск, (ИНН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 68 рублей.

В удовлетворении встречного иска отказать.

После вступления решения в законную силу выдать исполнительный лист и справку на возврат.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца после его принятия.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Судья Т.Г. Майкова