Решение от 6 ноября 2018 г. по делу № А70-11422/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Хохрякова д.77, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-11422/2017
г. Тюмень
07 ноября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 30 октября 2018 года.

Полный текст решения изготовлен 07 ноября 2018 года.

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи А. Н. Курындиной при ведении протокола помощником судьи Я.А. Авериной, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «Волна» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 24.01.2014, адрес: 625015, <...>) к Обществу с ограниченной ответственностью «ВОДГЕО» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, дата регистрации: 05.02.2004, адрес: 625049, <...>) о взыскании 804 134 рубля 38 копеек,

при участии представителей:

от истца: ФИО1 на основании доверенности от 22.10.2018 № 36/18;

от ответчика: ФИО2 – директор на основании выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 30.10.2018;

от третьего лица: ФИО2,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Волна» (далее – ООО «Волна», истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «ВОДГЕО» (далее – ООО «ВОДГЕО», ответчик) о взыскании 748 300 рублей 14 копеек убытков в виде реального ущерба, 110 686 рублей 14 копеек неустойки.

Требования со ссылками на статьи 309, 310, 393, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации мотивированы установкой 3-х теплообменников, не соответствующих условиям договора от 24.04.2014 № 2, а также поломкой данных теплообменников.

До принятия решения по делу истец представил заявление об уточнении требований, просит взыскать с ответчика 637 614 рублей убытков в виде реального ущерба, 166 520 рублей 38 копеек неустойки за несвоевременное исполнение обязательств. Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял данное уточнение.

Определением от 24.09.2018 суд привлек к участию в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, поставщика теплообменников ООО «Галеа».

В связи с прекращением деятельности ООО «Галеа» 26.10.2015, производство по делу в отношении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований подлежит прекращению применительно к положениям пункта 5 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на исковое заявление ответчик просит отказать в удовлетворении иска, ссылаясь на соответствие установленного оборудования условиям договора.

По ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен директор ООО «ВОДГЕО» ФИО2.

По ходатайству ответчика определением от 15.02.2018 была назначена экспертиза в целях определения технических характеристик теплообменников и причин выхода их из строя. Проведение экспертизы поручено ООО «Бюро Независмых Экспертиз», экспертам ФИО3, ФИО4. Определением от 18.09.2018 суд возобновил производство по делу. Экспертное заключение поступило в материалы дела.

Представитель истца в судебном заседании настаивал на удовлетворении требований, с учетом уточнения.

Согласно части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в его отсутствие.

ФИО2 пояснил, что денежные средства в размере 76 500 рублей стоимости проведения экспертизы внесены за ООО «ВОДГЕО».

Изучив представленные доказательства, заслушав пояснения представителей сторон, оценив представленные доказательства, суд считает, что исковые требования подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлена обязанность сторон доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, 24.04.2014 между ООО «Волна» (заказчик) и ООО «ВОДГЕО» (подрядчик) был заключен договор подряда № 2 (далее – договор), в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик обязуется в установленный договором срок, в соответствии с заданием заказчика и предоставленным заказчиком проектом: ООО «Экспертный проектный центр» Э-21-П/2012, выполнить своими или привлеченными силами и средствами, из своих материалов комплекс работ (далее – работы) по реконструкции санатория-профилактория ОАО «Волна» (далее – объект), расположенного по адресу г. Тюмень, <...>, в порядке и сроки, установленные согласно графика производства работ (Приложение № 1, 2), и сдать заказчику выполненные работы в виде готового объекта в состоянии необходимом для его нормальной эксплуатации, без скрытых недостатков, с чистой отделкой и установкой всего оборудования предусмотренных утвержденным заказчиком проектом, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В соответствии с пунктом 1.2. договора, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению следующих работ:

1.2.1. строительство бассейна санатория Волна,

1.2.2. строительство здания АБК санатория Волна «под ключ»,

1.2.3. получение всех необходимых согласований для производства работ,

1.2.4. оформление разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, ввод объекта в эксплуатацию и сдача заказчику.

Конкретный перечень и объем работ и используемых материалов, указанных в пункте 1.1. договора согласованы и перечислены сторонами в сметном расчете работ (Приложение № 3, № 4).

Также подрядчик принял на себя обязательство получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по результатам выполнения работ, предусмотренных пунктом 1.1. настоящего договора, не позднее 30.04.2015 года (пункт 3.1.12. договора).

В соответствии со сметным расчетом работ Приложение № 3, 4 к договору определена стоимость работ в размере 64 253 000 рублей. Общая стоимость договора на основании письма ООО «Волна» об уменьшении стоимости на 3 544 000 рублей, была изменена по договоренности сторон и согласована подрядчиком, и составила 60 709 000 рублей.

Пунктом 2.3.1. договора предусмотрено, что заказчик производит подрядчику оплату аванса в размере 15 000 000 рублей, без НДС, в течении 5-ти календарных дней с момента подписания настоящего договора.

Заказчик на основании письменного уведомления, помимо подлежащих оплате этапов работ, осуществляет подрядчику оплату авансовых платежей на приобретение материалов и оборудование, в размере и порядке согласованном сторонами, в течение 5 рабочих дней с момента получения письменного уведомления заказчиком на основании выставленных подрядчиком счетов на оплату и при условии предоставления подрядчиком и утверждения заказчиком отчета об освоении приобретенного для производства работ материала и оборудования по выполненным работам. Авансовые платежи осуществляются заказчиком подрядчику при условии отсутствия претензий заказчика по ходу выполнения предшествующих работ (2.3.3. договора).

В соответствии с вышеуказанными пунктами договора истцом осуществлялось финансирование строительства, путем перечисления авансовых платежей, что подтверждается платежными поручениями № 74 от 30.04.2014, № 90 от 19.05.2014, № 94 от 27.05.2014, № 96 от 03.06.2014, № 110 от 25.06.2014, № 114 от 01.07.2014, № 122 от 08.07.2014, № 140 от 18.08.2014. Финансирование было осуществлено на общую сумму 49 500 000 рублей, в связи с чем, ответчиком предоставлено гарантийное письмо от 29.10.2014 о том, что все необходимые для строительства материалы им закуплены.

По утверждению истца, подрядчиком, принятые на себя обязательства по договору подряда исполнялись несвоевременно, в октябре 2014 года работы подрядчиком на объекте были приостановлены по причины отсутствия денежных средств. В связи с чем, истец направил ответчику претензию от 15.10.2014.

В ходе переговоров сторонами достигнута договоренность о продолжении работ на объекте, при этом сторонами согласован иной порядок оплаты, в соответствии с которым заказчик оплачивал выставленные на имя подрядчика счета на приобретение материалов, а также работы в соответствии с письмами подрядчика, что подтверждается платежными поручениями № 215 от 31.10.2014, № 223 от 11.11.2014, № 245 от 26.11.2014, № 244 от 26.11.2014, № 243 от 26.11.2014, № 248 от 26.11.2014, № 246 от 26.11.2014, № 242 от 26.11.2014, № 252 от 01.12.2014, № 285 от 17.12.2014, № 37 от 30.11.2015, № 95 от 13.03.2015, № 230 от 04.06.2015, а также письмами ответчика и счетами на оплату, на основании которых проводились платежи. Таким образом, заказчиком произведена оплата за подрядчика в счет договора в сумме 4 568 703 рубля 35 копеек.

По утверждению истца, ООО «Волна» своевременно и в установленные сроки осуществлял свои обязательства, предусмотренные договором, оплата по договору произведена на общую сумму 54 068 703 рубля 35 копеек.

Согласно условиям договора, подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с графиком производства работ и получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию по результатам выполнения работ не позднее 30.04.2015.

Однако в установленный договором срок ответчик работы в полном объеме не завершил, работы в полном объеме заказчику не сдал.

Согласно подписанным формам КС-2, КС-3, подрядчиком сданы работы на общую сумму 45 187 500 рублей, что подтверждается КС-2, КС-3 № 1 от 29.05.2014, № 2 от 29.06.2014, № 1 от 30.06.2014, № 4 от 31.08.2014, № 5 от 31.08.2014, № 6 от 19.11.2014, № 7 от 19.11.2014, № 8 от 19.11.2014, № 9 от 19.11.2014, № 10 от 09.12.2014, № 1 от 20.01.2015 № 2 от 25.01.2015.

Условиями рассматриваемого договора предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за качество выполненных работ и за качество материалов и оборудование, за соответствие используемых материалов и оборудования проектным спецификациям, государственным стандартам и техническим условиям, используемых для осуществления работ по настоящему договору в течение гарантийного срока, который составляет 5 лет. Гарантийный срок действует с момента подписания акта приемки объекта заказчиком (пункт 5.1. договора).

В случае обнаружения недостатков в выполненных подрядчиком работах, использованных материалов и оборудования, в период действия срока гарантии заказчик направляет подрядчику уведомление для участия в составлении акта выявленных недостатков, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязуется направить своего представителя не позднее одного календарного дня со дня получения извещения от заказчика (пункт 5.3. договора).

Подрядчик обязуется устранит выявленные в период гарантийного срока недостатки за счет собственных средств, в течение 10 дней с момента подписания сторонами акта выявленных недостатков (пункт 5.4. договора).

В случае отсутствия представителя подрядчика при составлении акта выявленных недостатков, а также при уклонении подрядчика от подписания указанного акта в течении более чем 14 рабочих дней, заказчик вправе составить односторонний акт и направить его заказчику, который обязан устранить выявленные недостатки в течение 10 рабочих дней с момента получения акта (пункт 5.5. договора).

Заказчик вправе устранит выявленные недостатки своими силами либо привлечь для этих целей третьих лиц. При этом, все расходы, связанные с устранением выявленных недостатков, подлежат возмещению подрядчиком в течение 5 рабочих дней с момента получения от заказчика подтверждающих затраты документов (пункт 5.6. договора).

В соответствии с формами КС-2, КС-3 № 6 от 19.11.2014 ответчиком сданы работы по:

- установке теплообменников бронзовых 300 кВт на сумму 493 200 рублей;

- монтажу оборудования на сумму 400 000 рублей;

- крепеж на сумму 147 600 рублей.

Согласно Приложению № 3 к договору подряда указанные работы предусмотрены в разделе оборудование и монтаж V = 500 м3.

В связи с обнаружением недостатков в работе теплообменников заказчиком было направлено сообщение от 23.11.2015 о необходимости осмотра и составлении соответствующего акта осмотра о недостатках с требованием явиться на осмотр 03.12.2015. Указанное письмо получено ответчиком 25.11.2015, что подтверждается информацией с сайта Почты России.

На осмотр представитель подрядчика не явился, в связи с чем, акт осмотра и выявленных недостатков от 03.12.2015 составлен без его участия, направлен и получен ответчиком 08.12.2015. Согласно указанному акту предусмотрена установка дополнительного теплообменника в связи с недостаточной мощностью имеющихся теплообменников, либо замена теплообменников.

В связи с выходом из строя установленных подрядчиком теплообменников «BOWMAN» в количестве 3 штук ответчику было направлено сообщение от 11.11.2016, однако, данное сообщение ответчиком не получено, в связи с чем, истцом было вручено повторное сообщение 13.12.2016 о необходимости осмотра и составлении соответствующего акта о недостатках с требованием явиться на осмотр 20.12.2016.

На осмотр представитель подрядчика не явился, в связи с чем, акт о недостатках выполненных работ от 20.12.2016 составлен без его участия, направлен ответчику 19.06.2017. Согласно указанному акту предусмотрена замена вышедших из строя теплообменников.

В соответствии с пунктом 5.6. договора, поскольку подрядчик не устранил недостатки, они были устранены заказчиком за свой счет с привлечением для устранения выявленных недостатков третьих лиц. Истцом был заключен договор с ООО «Энерготехсервис» от 03.12.2015 № 12/15 на сумму 238 960 рублей, в материалы дела представлен расчет стоимости работ № 1 от 03.12.2015; счет на оплату № 18 от 03.12.2015; платежное поручение № 663 от 03.12.2015; форма КС-2, КС-3 № 1 от 10.12.2015. Также для устранения недостатков истец заключил договор с ООО «Энерготехсервис» от 22.01.2016 № 1/16 на сумму 398 654 рубля, в материалы дела представлен расчет стоимости работ № 1 от 21.01.2016; письмо ООО «Волна» от 21.01.2016 № 5; счет на оплату от 21.01.2016 № 4; платежное поручение от 04.02.2016 № 54; форма КС-2, КС-3 № 1 от 04.02.2016; письмо ООО «Волна» от 09.02.2016 № 22; счет на оплату от 09.02.2016 № 6; платежное поручение от 09.02.2016 № 93.

Таким образом, убытки истца в связи с устранением недостатков составили 637 614 рублей.

В соответствии с пунктом 6.3.2. договора, в случае не устранения недостатков в порядке, предусмотренном разделом 4, 5 настоящего договора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центробанка России от стоимости работ за каждый день просрочки их выполнения, начиная со следующего дня после истечения срока на устранение недостатков.

В порядке досудебного урегулирования спора истец направил в адрес ответчика претензию от 05.06.2017 № 21-Ю с просьбой оплатить убытки и неустойку.

Поскольку недостатки ответчиком не устранены, истец обратился в суд с настоящим иском.

Давая правовую оценку договору от 24.04.2014 № 2, суд пришел к выводу о том, что указанные правоотношения участников сделки регулируются гражданско-правовыми нормами о строительном подряде.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В пунктах 1, 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Оценив обстоятельства дела, приняв во внимание отсутствие в материалах дела акта приемки объекта в эксплуатацию, суд полагает, что течение гарантийного срока в отношении выполненных работ началось с момента подписания последнего акта приемки выполненных работ в 2015 году. Требование об устранении недостатков было заявлено в 2015 и 2016 годах, в пределах гарантийного срока.

Возражения ответчика против удовлетворения иска основаны на том, что установленное оборудование соответствует условиям договора. Ответчик считает, что причиной возникновения возможных убытков у истца является некачественный результат работ третьих лиц. Также, по мнению ответчика, истец, третьи лица могли неправильно эксплуатировать теплообменники и сам объект. Ответчик указывает, что истец составил акт осмотра 03.12.2015, не извещая ответчика и не давая ему времени для устранения недостатков, заключил договор с третьими лицами на выполнение работ по устранению недостатков и оплатил работы за установку теплообменника. По утверждению ответчика, ООО «Волна» и ООО «ВОДГЕО» договаривались по установке 3 теплообменников мощностью 300 кВт, обязательство со стороны ООО «ВОДГЕО» исполнено, в соответствии с условием договора и сметного расчета.

Согласно положениям пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из положений указанной нормы следует, что бремя доказывания факта возникновения недостатков вследствие ненадлежащей эксплуатации возложено на подрядчика.

Суд по ходатайству ответчика определением от 15.02.2018 назначил по делу экспертизу в целях определения причин выявленных недостатков теплообменников. Эксперт в заключении пришел к выводу, что представленный на исследование теплообменник изготовлен не из бронзы, как согласовали стороны в смете и указано в акте приемки выполненных работ, а из сплава меди и никеля; причиной выхода из строя является производственный дефект. Недостаток мощности теплообменных аппаратов наиболее вероятно вызван их неправильным подбором. Теоретически возможна развальцовка и замена поврежденных трубок в целях ремонта теплообменников, однако с учетом стоимости новых теплообменников такой ремонт вряд ли целесообразен. Суд отмечает, что установить материал, из которого установлен трубный пучок, при визуальном осмотре невозможно, поскольку данная часть теплообменника находится внутри корпуса, что свидетельствует о скрытом характере данного обстяотельства.

Ответчик указывает, что заключение эксперта выполнено в отношении одного теплообменника, тогда как истцом заявлено о недостатках трех теплообменников. Суд полагает, что с учетом аналогичных недостатков у всех трех теплообменников, у остальных двух теплообменников с большой долей вероятности причина неработоспособности та же. Кроме того, до назначения экспертизы суд обсуждал со сторонами вопрос о количестве передаваемых для исследования теплообменников. Истец дал согласие на порчу одного теплообменника по выбору эксперта (т. 2, л.д. 120). Кроме того, после получения экспертного заключения по запросу суда эксперт сообщил о стоимости аналогичного исследования других теплообменников. Затем суд неоднократно, в судебных заседаниях и определении от 24.09.2018 предлагал ответчику обсудить вопрос о назначении дополнительной экспертизы в целях исследования причин выходя из строя двух других теплообменников. Соответствующее ходатайство ответчиком заявлено не было. В соответствии с положениями пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах суд принимает указанное заключение эксперта в качестве доказательства, подтверждающего причины возникновения недостатков в трех теплообменниках по вине подрядчика, поскольку качество установленного подрядчиком оборудования, приобретенного самостоятельно, охватывается гарантией. Выводы эксперта носят однозначный характер, не допускают двоякого толкования, заключение эксперта соответствует нормам процессуального законодательства.

Поскольку факт возникновения недостатков по вине подрядчика подтверждается материалами дела, у заказчика на основании положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации возникло право требования возмещения расходов на устранение недостатков. Суд отмечает, что в установленный пунктом 5.4 договора срок устранения недостатков подрядчик не предпринял мер по их устранению, в связи с чем заказчик вправе устранить их самостоятельно. Доказательств того, что истец препятствовал устранению недостатков ответчиком не представлено.

Кроме того, право самостоятельного устранения недостатков предоставлено истцу пунктом 5.6 договора. Этим же пунктом договора установлена обязанность подрядчика возмещать стоимость расходов, связанных с устранением недостатков, в течение 5 рабочих дней с момента получения от заказчика подтверждающих затраты документы.

Согласно положениям пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

На основании пункта 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, а в соответствии с названной статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 установлено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил, что истцу причинены убытки в размере 637 614 рублей по вине ответчика. Размер убытков в виде стоимости работ по договорам с третьими лицами подтверждается материалами дела и является разумно достоверным.

Истцом заявлено требование о взыскании 166 520 рублей 38 копеек неустойки за несвоевременное исполнение обязательств, за период с 09.12.2015 по 18.06.2017 по акту от 03.12.2015, за период с 19.06.2017 по 24.09.2018 по акту от 20.12.2016.

В соответствии с частью 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательств, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 6.3.2. договора в случае не устранения недостатков в порядке, предусмотренном разделом 4, 5 настоящего договора, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центробанка России от стоимости работ за каждый день просрочки их выполнения, начиная со следующего дня после истечения срока на устранение недостатков.

Учитывая, что требование об устранении недостатков было заявлено истцом обоснованно, в установленном договором порядке недостатки не были устранены подрядчиком, а стоимость работ по их устранению в соответствии с положениями пункта 5.6 договора не была компенсирована подрядчиком заказчику, применение к подрядчику ответственности в виде неустойки является правомерным. При этом требование о возмещении стоимости расходов на устранение недостатков является альтернативным по отношению к требованию об устранении недостатков и может быть изменено заказчиком, что следует из положений статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и условий статьи 5 рассматриваемого договора.

Суд, проверив представленный истцом в материалы дела расчет, считает его составленным неверно в части определения периода просрочки исполнения обязательства по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, истец направил ответчику письмо от 23.11.2015 о необходимости осмотра и составлении акта осмотра о недостатках, с требованием явиться на осмотр 03.12.2015 (т. 1, л.д. 101), данное письмо получено ответчиком 25.11.2015 (т.1, л.д. 102-103).

Поскольку ответчик на осмотр не явился, акт от 03.12.2015 (т. 1, л.д. 104-106) был направлен в адрес ответчика, получен им 08.12.2015 (т. 1, л.д.109). Суд отмечает, что в акте от 03.12.2015 указано на несоответствие условиям договора установленных теплообменников и на отсутствие необходимой мощности теплообменников. Следовательно, о наличии претензий к теплообменникам ответчик узнал 08.12.2015.

Далее в соответствии с пунктом 5.5. договора, в случае отсутствия представителя подрядчика при составлении акта выявленных недостатков, а также при уклонении подрядчика от подписания указанного акта в течении более чем 14 рабочих дней, заказчик вправе составить односторонний акт и направить его заказчику, который обязан устранить выявленные недостатки в течение 10 рабочих дней с момента получения акта, то есть не позднее 22.12.2015, соответственно, началом периода просрочки исполнения обязательства является 23.12.2015.

В соответствии с разъяснениями, данными в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, при установлении размера неустойки в зависимости от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней на не выплаченную в срок сумму (статья 25 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации», статья 26 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статья Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении», статья 13 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении», статья 155 Жилищного кодекса Российской Федерации), следует исходить из того, что при добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа.

При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке.

При таких обстоятельствах суд при расчете неустойки использует значение ключевой ставки Центрального Банка Российской Федерации, действующей на дату принятия решения. Согласно информации Центрального Банка Российской Федерации с 26.03.2018 ключевая ставка установлена в размере 7,50 %.

Размер неустойки, согласно расчету суда, составляет 124 163 рубля 10 копеек за период с 23.12.2015 по 24.09.2018 (493 200 руб. х 1/300 х 7,50 % х 1007 дн.).

Суд отмечает, что начисляет неустойку только на сумму стоимости теплообменников, так как обнаружены недостатки именно в данном оборудовании, претензий к работам по их установке и крепежу не заявлялись, в связи с чем начисление неустойки на сумму данных работ неправомерно и не отвечает принципу соразмерности неустойки допущенному нарушению обязательства.

Также суд приходит к выводу, что начисление неустойки отдельно по акту осмотра о недостатках выполненных работ от 20.12.2016 неправомерно, поскольку о выявленных недостатках в отношении спорных теплообменников (несоответствие условиям договора и отсутствие необходимой мощности) истцом было заявлено ранее в акте от 03.12.2015. Хотя в последующем акте от 20.12.2016 указано на выход из строя теплообменников, однако суть претензии также сводится к наличию недостатков в том же оборудовании.

Принимая во внимание изложенные нормы и обстоятельства, руководствуясь статьями 64, 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что исковые требования о взыскании неустойки являются обоснованными и подлежащими удовлетворению частично в размере 124 163 рубля 10 копеек.

Расходы за проведение судебной экспертизы в размере 76 500 рублей были оплачены ФИО2 за ООО «ВОДГЕО» платежным поручением от 05.02.2018 № 70857. В связи с отказом в части иска в размере 5,27 % расходы по оплате судебной экспертизы относятся в этой части на истца и подлежат взысканию в пользу ответчика в размере 4 031 рубль 55 копеек (94,73 % от 76 500 рублей).

При подаче иска истец оплатил государственную пошлину в размере 17 966 рублей по платежному поручению от 18.08.2017 № 117, а также 2 213 рублей 72 копейки по платежному поручению 31.08.2017 № 125.

В связи с частичным удовлетворением исковых требований (761 777 рублей 10 копеек от 804 134 рублей 38 копеек, что составляет 94,73 %), расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат взысканию с ответчика в пользу истца пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ в связи с уточнением размера исковых требвоаний сумма излишне уплаченной государственной пошлины возвращается истцу из федерального бюджета в размере 1 096 рублей 72 копейки.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 104, 110, 167-171, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ВОДГЕО» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Волна» 637 614 рублей убытков, 124 163 рубля 10 копеек неустойки, всего 761 777 рублей 10 копеек, а также 18 078 рублей государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Волна» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ВОДГЕО» 4 031 рубль 55 копеек стоимости экспертизы.

Выдать исполнительный лист после вступления решения в законную силу.

Вернуть Обществу с ограниченной ответственностью «Волна» из федерального бюджета 1 096 рублей 72 копейки государственной пошлины.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путем подачи апелляционной жалобы в Восьмой арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Тюменской области.

Судья

Курындина А.Н.