Постановление от 26 декабря 2019 г. по делу № А42-9111/2018



ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru



ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А42-9111/2018
26 декабря 2019 года
г. Санкт-Петербург



Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Протас Н.И., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым МС

при участии:

от истца (заявителя): Кузнецов ДА – доверенность от 18/08/19

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-31635/2019) ООО «ДНС Ритейл» на решение Арбитражного суда Мурманской области от 02.10.2019 по делу № А42-9111/2018, принятое

по заявлению ООО «ДНС Ритейл»

к УФАС по Мурманской области

об оспаривании решения и предписания

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» (далее – заявитель, Общество, ООО «ДНС Ритейл») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) об оспаривании решения и предписания от 22.08.2018 по делу № 08-04-18/04.

Решением суда от 02.10.2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на то, что целью размещения спорной рекламы является формирование интереса потребителя к реализуемой Обществом продукции с возможностью ее приобретения в течение продолжительного периода времени без фактической переплаты (рассрочка), при этом кредитование объектом рекламы не является. Кроме того, податель жалобы указывает, что действующим законодательством не установлены обязательные требования к минимальному размеру шрифта текста рекламы, равно как и отсутствует запрет на использование в одном рекламном материале шрифтов разных размеров, при условии, что размер шрифта, является достаточным для прочтения потребителями.

От Управления поступил письменный отзыв, в котором выражено несогласие с доводами жалобы.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание своих представителей не направил, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 07.02.2018 в рамках мониторинга наружной рекламы в городе Мурманске Комиссией УФАС в присутствии понятой, с применением средств фотофиксации произведен осмотр рекламных конструкций, расположенных на зданиях многоквартирных домов по проспекту Ленина, д. 50, д. 52, вблизи проезжей части и пешеходного перехода, в ходе которого установлено следующее:

1) рекламная конструкция, расположенная на здании многоквартирного дома № 52, представляет собой баннерное полотно на металлическом каркасе примерной шириной 3 м и высотой 20 м, закреплено с помощью люверсов к стене здания по направлению ул. Книповича, д. 8 и снабжено осветительными приборами. Высота конструкции примерно 60 м. В верхней части баннера на ярко оранжевом полотне изображен логотип «DNS» белыми буквами «цифровая и бытовая техника», ниже изображена бытовая продукция магазина (телевизор, телефон, компьютерная техника, игровое оборудование, принтеры www.dns-shop.ru «космический ассортимент цифровой и бытовой техники», на синем фоне красная крупная стрелка указывает направление в сторону магазина и указано 1 этаж. Приведенная рекламная информация занимает четыре этажа, примерно 17-18 метров, в нижней части, занимающей 1/5 всей площади баннера на оранжевом фоне, приведена информация: рассрочка (крупно) мелким шрифтом «Выгодный кредит!»*, далее крупно 0-0-24 или вернем часть стоимости, более мелким шрифтом темного цвета «Бонусом на карту ProZaPass», далее 14 строк во всю ширину полотна, текст светлого цвета мелким нечитаемым шрифтом, примерной площадью 2,4 метра. Фиксация производилась в двух метрах от рекламной конструкции в дневное освещенное время в пасмурную погоду;

2) рекламная конструкция, расположенная на здании многоквартирного дома № 50, представляет собой баннерное полотно на металлическом каркасе примерной шириной 5 м и высотой 25 м, занимающее по длине шесть этажей здания, закреплено на стене с помощью люверсов и снабжено осветительными приборами. Баннер направлен в сторону просп. Ленина, вблизи пешеходного перехода. На оранжевом фоне в верхней части белым шрифтом написано: «Выгодный кредит» черным шрифтом рядом «Бери сейчас плати позже», в центре полотна темным шрифтом крупно по размеру в два этажа указано: «0 % первый взнос» и изображена техника бытовая и цифровая, ниже мельче шрифтом «на 12 месяцев переплата всего 10% !», ниже крупным белым шрифтом: «DNS цифровая и бытовая техника», черным шрифтом ТЦ «Аметист», 1 этаж и указано направление к магазину красной стрелкой очерченной в белом круге, ниже серыми буквами мельче основного шрифта просп. Ленина, д. 52/ www.dns-shop.ru, в нижней части баннера на оранжевом фоне серым мелким шрифтом нечитаемый текст в 8 строк по всей длине баннера примерно по площади 20 м 1/5 площади всего баннера.

Результаты осмотра зафиксированы соответствующими актами от 07.02.2018 с приложением фототаблиц. Фиксация производилась с двух ракурсов с противоположной стороны дороги и непосредственно в двух метрах от рекламы по стороне ее размещения в дневное светлое время суток в пасмурную погоду без осадков.

Управлением установлено, что лицом, ответственным за размещение спорной информации, является ООО «ДНС-Тверь» (рекламодатель, рекламодержатель). Позже установлено, что ООО «ДНС-Тверь» реорганизовано в форме присоединения к ООО «ДНС-Ритейл».

Выявив несоответствие рекламных конструкций требованиям, изложенным в пункте 7 статьи 5, пункте 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе), Управлением определением от 05.04.2018 в отношении общества возбуждено производства по делу № 08-04-18/04 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Управлением также направлен запрос о предоставлении сведений в адрес кредитной организации, осуществляющей кредитование реализуемых Обществом товаров (АО «ОТП Банк»), во исполнение которого АО «ОТП Банк» представлены заключенные с потребителями копии договоров, в том числе индивидуальные условия договора потребительского кредита и общие условия кредитного договора, а также договор № ПК-Т-9079-13 от 19.07.2013, заключенный между Банком и Обществом об осуществлении безналичных расчетов, связанных с продажей товаров с оплатой их стоимости за счет кредита.

По результатам рассмотрения представленных по делу № 08-04-18/04 документов Комиссия УФАС установила, что спорные конструкции содержат все признаки рекламы: предназначены для неопределенного круга лиц; формируют и поддерживают интерес к компании «DNS», ее товарам, так как содержат следующие предложения: «выгодный кредит», «рассрочка», «бери сейчас плати позже», «вернем часть стоимости на карту». Объектами рекламирования являются: компания «DNS», товары, реализуемые «DNS», кредитные предложения, при этом потенциальными потребителями рекламы являются пешеходы, водители и пассажиры транспортных средств, которые находятся в движении, что усложняет прочтение мелкого шрифта, а следовательно, им не доступна для прочтения приведенная мелким шрифтом рекламная информация: «… Кредит предоставляется АО «ОТП Банк» … срок действия договора потребительского кредита 24 месяца, срок возврата кредита 24 месяца, сумма кредита предоставляемого банком от 2 000 руб. до 300 000 руб. Первоначальный взнос составляет 0%, процентная ставка 15,7%. Кредит погашается ежемесячными, равными (аннуитетными) платежами. Банком может взиматься плата за дополнительные услуги и услуги страхования…»; «Сумма кредита 1 500 руб. до 300 000 руб., срок действия договора кредита 12 мес., срок возврата кредит 12 мес., первоначальный взнос составляет 0%, процентная ставка составляет 18%. Банком может взиматься плата за дополнительные услуги и услуги страхователя. Переплата по кредитному договору составляет 10% от стоимости товара, кредит предоставляется АО «ОТП Банк»…». Указанная мелким шрифтом информация значима для потребителя, так как влияет на конечную стоимость товара и, соответственно, принятия решения о приобретении товара.

Придя к выводу о том, что реклама в представленном виде не отражает полностью финансовые условия приобретения товара, поскольку именно существенная ее часть исполнена мелким нечитаемым шрифтом и не позволяет в полной мере прочесть и осознать текст рекламы и, тем самым, вводит в заблуждение потребителя относительно лица, осуществляющего кредитование покупателей товаров, приобретаемых в магазине «DNS», Комиссия УФАС в отношении ООО ДНС-Ритейл» вынесла решение по делу № 08-04-18/04 от 22.08.2018 о признании рекламы: «Рассрочка выгодный кредит, 0-0-24 или вернем часть стоимости, бонусами на карту ProZapas», далее по всей ширине полотна 14 строк рекламной информации нечитаемым шрифтом»; – «Выгодный кредит 0% первый взнос на 12 месяцев», Бери сейчас плати позже, переплата всего 10 %!*, DNS цифровая и бытовая техника, «ТЦ «Аметист», 1 этаж», далее мелкий шрифт, распространенную 07.02.2018 в виде наружной рекламной конструкции, ненадлежащей, нарушающей, требования части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона о рекламе, а ООО «ДНС-Ритейл» нарушившим часть 7 статьи 5 и часть 1 статьи 28 Закона о рекламе.

Одновременно Обществу выдано предписание о прекращении нарушения части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ, обеспечении соблюдения указанных норм при распространении наружной рекламы путем доведения до неопределенного круга лиц рекламной информации в полном объеме в форме и виде, позволяющем прочесть и осознать весь текст рекламы без специальных усилий и применения специальных средств.

Не согласившись с вынесенными УФАС по делу № 08-04-18/04 решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, правомерно руководствовался следующим.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама, это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона №38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 7 статьи 5 Закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление № 58), при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Из материалов дела следует, что доступная для прочтения информация изложена следующим образом: - «Рассрочка выгодный кредит, 0-0-24 или вернем часть стоимости, бонусами на карту ProZapas», далее по всей ширине полотна 14 строк рекламной информации нечитаемым серым шрифтом» (просп. Ленина, д. 52, г. Мурманск); «Выгодный кредит 0% первый взнос на 12 месяцев», Бери сейчас плати позже, переплата всего 10%*, DNS цифровая и бытовая техника, под ней темным шрифтом «ТЦ Аметист», 1 этаж» и стрелка красного цвета в окружности, указывающая направление движения к магазину пр. Ленина д. 52/www.dns-shop.ru», еще ниже на 1/6 всей площади рекламного поля мелким серым шрифтом текст из 8 строчек (просп. Ленина, д. 50, г. Мурманск).

Таким образом, как верно отмечено судом первой инстанции, объектами рекламы являются товары, реализуемые компанией «DNS», с раскрытием информации о возможности их приобретения путем рассрочки и кредита. Размещенная в нижней части спорных баннерных полотен реклама содержит условия приобретения реализуемых товаров посредством оформления рассрочки и банковского кредита. Информация "Выгодный кредит, 0% первый взнос", рассрочка 0-2-24..." выполнена крупным жирным шрифтом с большими внутрибуквенными просветами и расстоянием между буквами, чем достигается эффект важности и привлечения внимания потребителей.

Из представленных Обществом полных текстов дисклеймеров рекламы рассрочка «Рассрочка 0-0-24 или вернем часть стоимости» (размещенной на доме 52) и рекламы «0% первый взнос – выгодный кредит» (размещенной на доме 50), изображенные мелким шрифтом, дисклеймер к акции «Мультиакция, рассрочка 0-0-24», содержит информацию:

«организатор акции: «Компьютер Трейд» (г. Владивосток, ул. Комсомольская, д. 1, ИНН 2540167061, продавец аукционного товара ООО «ДНС-Тверь» (ИНН 5001086472, ОГРН 112500100057, КПП 500101001, юр. адрес: 143910, Московская обл., г. Балашиха, ул. Звездная, д. 7Б, пом. 421, акция действует с 01 июня по 31 декабря 2017 года, акция проводится только в розничных магазинах компании ДНС и при самовывозе товара, заказанного через интернет-магазин, организатор может менять сроки действия акции и условия ее проведения. В акции принимает участие товар стоимостью от 2 000 руб. до 300 000 руб. Список товаров, участвующих в акции ограничен, количество товара по акции ограничено. * Рассрочка – это кредитный продукт, предоставляемый кредитными учреждениями. Кредит предоставляется АО «ОТП Банк» (лицензия ЦБ РФ на осуществления банковских операций № 2766 от 27.11.2014) срок действия договора потребительского кредита 24 месяца, срок возврата кредита: 24 месяца, сумма кредита предоставляемого банком от 2 000 руб. до 300 000 руб. Первоначальный взнос составляет 0%, процентная ставка 15,7%. Кредит погашается ежемесячными (аннуитетными) платежами. Банком может взиматься плата за дополнительные услуги и услуги страхования. При погашении кредита через третьих лиц взимается комиссия согласно тарифам. В случае если кандидатура покупателя одобрена банком для выдачи кредитного продукта организатор акции предоставляет покупателю скидку с цены товара, приобретаемого в кредит. В итоге переплаты за товар в размере процентов за пользование кредитом не возникает и фактически выплаченная сумма за товар не превышает его первоначальной стоимости, при условии, что кредит предоставляется только на товар, дополнительные услуги банка не приобретаются. Указанные условия определяют полностью стоимость кредита (займа), рассчитанную в соответствии с требованиями ФЗ «О потребительском кредите (займе)». Подробная информация о правилах предоставления кредита, месте и порядке его оформления на сайте www.dns-shop.ru, у продавцов консультантов, и у кредитных специалистов Банков-Партнеров в магазинах компании ДНС. Покупатель вправе по данной акции самостоятельно выбрать получение выгоды между кредитным продуктом или начислением бонусов на персональную карту «Prozapas» (прозапас) «Prozapas» - программа выгодных покупок. Решение о выборе необходимо сообщить продавцу-консультанту магазина ДНС до оплаты покупки. ** Бонусы по программе выгодных покупок «Prozapas». Для начисления бонусов покупатель должен быть зарегистрирован в программе «Prozapas». Воспользоваться бонусами возможно через 15 дней с момента поступления их на карту Prozapas. Бонусы действительны в течении 180 календарных дней с момента начисления. Бонусами можно оплатить до 100 % стоимости покупок в магазина ДНС и ДНС Технопоинт. 1 бонус = 1 рубль скидки»;

дисклеймер к акции «0 % первый взнос – выгодный кредит»:

«организатор акции: «Компьютер Трейд» (г. Владивосток, ул.Комсомольская, д. 1, ИНН 2540167061, продавец аукционного товара ООО «ДНС-Тверь» (ИНН 5001086472, ОГРН 112500100057, КПП 500101001, юр. адрес: 143910, Московская обл., г. Балашиха, ул. Звездная, д. 7Б, пом. 421, акция действует с 01 июня по 31 декабря 2017 года, акция проводится только в розничных магазинах компании ДНС и ДНС Технопоинт. Организатор может менять срок действия акции. В акции принимает участие весь товар стоимостью от 300 руб. до 250 000 руб. Список товаров, участвующих в акции ограничен, количество товара по акции ограничено. Сумма кредита от 1 500 руб. до 300 000 руб., срок действия договора кредита 12 месяцев, срок возврата кредита 12 месяцев, первоначальный взнос составляет 0%, процентная ставка составляет 18 %. Банком может взиматься плата за дополнительные услуги и услуги страхования. Переплата по кредитному договору составляет 10% от стоимости товара, кредит предоставляется АО «ОТП Банк». Продавец акционного товара ООО «ДНС-Тверь» (ИНН 5001086472, ОГРН 112500100057, КПП 500101001, юр. адрес: 143910, Московская обл., г. Балашиха, ул. Звездная, д. 7Б, пом. 421. Подробная информация о правилах предоставления кредита, месте и порядке его оформления на сайте www.dns-shop.ru и www.technopoint.ru, у продавцов консультантов, и у кредитных специалистов Банков-Партнеров в магазинах компании ДНС и ДНС Технопоинт».

Согласно части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий (пункт 2 части 2 статьи 28 Закона № 38-ФЗ).

Согласно части 3 статьи 28 Закона № 38-ФЗ, если реклама услуг, связанных с предоставлением кредита или займа, пользованием им и погашением кредита или займа, содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, такая реклама должна содержать все остальные условия, определяющие полную стоимость кредита (займа), определяемую в соответствии с Федеральным законом "О потребительском кредите (займе)" для заемщика и влияющие на нее.

В пункте 28 Постановления № 58 разъяснено, что если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными познаниями.

Учитывая место размещения рекламных баннеров, которые расположены на высоте многоэтажного здания вблизи проезжей части, а также принимая во внимание, что потенциальными потребителями рекламы являются пешеходы, водители и пассажиры транспортных средств, проезжающих мимо, учитывая также пояснения участвующего в осмотре спорной рекламы понятого, как обычного потребителя, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, что изложенная мелким шрифтом информация становится недоступной и не воспринимается потребителями, проезжающими на личном или общественном транспорте, а также пешеходами, переходящими дорогу, способными импульсно воспринимать часть информации, указанную крупным шрифтом, а информация о наименовании лица, предоставляющего финансовую услугу, ее условиях, указанная мелким шрифтом, им недоступна.

При этом, как обоснованно указано судом, выполненный гораздо более мелким шрифтом текст, расположенный в нижней части баннера и визуально отделенный, содержит информацию о процентной ставке, о сроке действия акции, о праве организатора в одностороннем порядке изменить условия акции, о неучастии в акции товаров дешевле 3700 рублей, о возможности взимания банком дополнительной платы за дополнительные услуги и услуги страхования, об ограниченности количества товара, о сумме переплаты.

Использованный Обществом в рекламном тексте размер шрифта не обеспечивает нормальное восприятие потребителем всего содержания рекламной надписи без дополнительных усилий для разглядывания какой-либо ее части.

Невозможность восприятия части информации об условиях получения кредита, рассрочке, выполненной мелким шрифтом, значительно отличающимся от основного, приводит к искажению содержания рекламы в целом и вводит потребителей в заблуждение. Изложенная мелким шрифтом информация важна для потребителя рекламы, так как ее отсутствие может не оправдать сформированные ожидания, которые доведены в рекламе более крупным шрифтом.

Вместе с тем, исходя из понятия рекламы, вся распространяемая информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей без специальных усилий и применения специальных средств.

С учетом изложенного, принимая во внимание высоту расположения рекламного текста, цветовое решение и освещенность объекта, исполнение рекламных объявлений, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что существенная информация об условиях получения кредита, рассрочке, исполненная с минимальным расстоянием между букв и строками, серым неконтрастным шрифтом, затруднительна для прочтения, а это по смыслу законодательства о рекламе равнозначно ее фактическому отсутствию, что указывает на наличие нарушений положений части 7 статьи 5, части 1 статьи 28 Закона № 38-ФЗ.

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что оспариваемые акты УФАС соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества.

В целом доводы подателя жалобы аналогичные доводам, приведенным заявителем в суде первой инстанции, которым дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, подлежит оставлению на подателе жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 02.10.2019 по делу № А42-9111/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДНС Ритейл» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.



Председательствующий


Л.В. Зотеева


Судьи


Н.И. Протас

Е.А. Сомова