Решение от 19 апреля 2019 г. по делу № А55-27873/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД Самарской области

443045, г.Самара, ул. Авроры,148, тел. (846) 226-56-17

Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

19 апреля 2019 года

Дело №

А55-27873/2018

Резолютивная часть решения объявлена 18 апреля 2019 года.

Решение в полном объеме изготовлено 19 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Самарской области

в составе

судьи Матюхиной Т.М.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карякиной М.Ю.,

рассмотрев в судебном заседании 18 апреля 2019 года дело по иску, заявлению

Акционерного общества "Волгатрансстрой"

От 26 сентября 2018 года №

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области

ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары, Россия 443013, <...>

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно спора:

1. Управления ФНС по Самарской области,

2. ООО «Клубный дом»

об оспаривании

при участии в заседании

от заявителя – ФИО1, доверенность от 01.02.2018,

от заинтересованного лица 1- ФИО2, доверенность от 06.06.2018; Черней Т.И., доверенность от 17.10.2018,

от заинтересованного лица 2 - ФИО2, доверенность от 09.06.2018;

от третьего лица 1 – ФИО2, доверенность от 15.10.2018,

от третьего лица 2 – не явился, извещен,

Установил.

Акционерное общество «Волгатрансстрой» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) о признании недействительным:

- решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 35 от 06.07.2018 г., в части начисления недоимки по налогу на прибыль за 2013-2014 гг. в сумме 13 390 598 руб., начисления пени, наложения штрафа;

- требования № 78 по состоянию на 18.09.2018 г. об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов.

Определением арбитражного суда от 01.03.2019 в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО «Клубный дом», ОГРН <***>, <...>.

Определением арбитражного суда от 01.03.2019 в порядке статьи 46 АПК РФ ИФНС России по Октябрьскому району г. Самары исключено из числа третьих лиц и привлечено к участию в деле в качестве заинтересованного лица.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к заявлению.

Представитель заинтересованных лиц возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах, и дополнениях.

Представитель третьего лица У ФНС по Самарской области возражал против заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, приобщенном к материалам дела.

Представители третьего лица ООО «Клубный дом» в судебное заседание не явились, представлен отзыв.

Дело рассмотрено в соответствии с положениями ст. 200 АПК РФ с участием представителей сторон по имеющимся в материалах дела доказательствам.

При рассмотрении настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 06.07.2018 Межрайонной ИФНС России по КНП по Самарской области по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2013г. по 31.12.2015г. принято решение № 35 о привлечении АО «Волгатрансстрой» к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1, 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 5 418 572 руб.

Установлена недоимка по налогу на прибыль в размере 13 842 232 руб., по транспортному налогу в размере 24 152 руб., земельному налогу в размере 71 562 руб., а также начислены соответствующие пени в сумме 3 934 865 руб.

Всего по решению доначислено 23 291 383 руб.

Не согласившись с решением Инспекции, налогоплательщик обжаловал его в части недоимки по налогу на прибыль, соответствующей суммы пени и штрафа, предусмотренного пунктами 1, 3 статьи 122 НК РФ, в вышестоящий налоговый орган. Решением Управления ФНС России по Самарской области от 14.09.2018 № 03-15/38564@ апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

Вышеназванные обстоятельства послужили поводом для обращения заявителя в арбитражный суд.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: - несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту; - нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Оценка требований и возражений сторон производится судом в соответствии с положениями статей 9, 65 АПК РФ с учетом доводов и возражений лиц, участвующих в деле по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, в соответствии со статьи 71 АПК РФ.

В качестве основания для признания оспариваемого решения недействительным в части и требования в полном объеме заявитель указывает на то, что выводы Инспекции о неправомерном завышении расходов при исчислении налога на прибыль, путем включения связанных с реализацией ТМЦ затрат на строительство «Гостиничного комплекса с пятью и шестью двухэтажными сблокированными коттеджами на 2-ой просеке в Октябрьском районе г. Самары» в сумме 66 952 992 (101 932 992 – 34 980 000) руб., так как данный объект недвижимости был реализован в адрес ООО «Клубный дом» с целью получения необоснованной налоговой выгоды, являются необоснованными.

Заявитель указывает, что объект был реализован ООО «Клубный дом» в целях минимизации дальнейших убытков по его строительству. Стоимость объектов незавершенного строительства налоговым органом не оспаривается, объект реализован по стоимости не ниже рыночной, определенной независимым оценщиком.

Заявитель полагает, что сам по себе факт создания ООО «Клубный дом» незадолго до заключения договора купли-продажи, не может быть расценен в качестве основания получения обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов при исчислении налога на прибыль.

Заявитель считает, что доказательства нереальности сделки с ООО «Клубный дом» налоговым органом не представлены. Ссылку инспекции на взаимозависимость, согласованность действий заявителя с контрагентом ООО «Клубный дом» считает недоказанной.

Утверждение налогового органа о не подтверждении факта оплаты контрагентом по сделке, в связи с тем, что оплата произведена непогашенными заемными средствами, не имеет под собой никакого законного основания.

Заявитель указывает, что целью при совершении сделки купли-продажи объектов незавершенного строительства было прекращение наращивания дальнейших затрат, то есть оптимизация (минимизация) убытков.

В качестве оснований для признания начислений штрафа по пункту 3 статьи 122 НК РФ, незаконными, заявитель ссылается на доводы указанные им в обоснование признания оспариваемого решения недействительным. Также считает, что умысел в его действиях отсутствует и не доказан налоговым органом.

Однако данные доводы заявителя не могут быть признаны судом обоснованными как противоречащие нормам налогового законодательства и материалам дела.

Согласно статье 246 НК РФ объектом обложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с абзацем 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций, признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 04.06.2007 № 320-О-П указал, что главой 25 НК РФ регулирует налогообложение прибыли организаций и устанавливает в этих целях определенную соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли. Этот же критерий прямо обозначен в абзаце 4 пункта 1 статьи 252 НК РФ как основное условие признания затрат обоснованными или экономически оправданными: расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление Пленума № 57) установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, определение размера налоговых обязательств, при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Как следует из материалов дела, АО «Волгатрансстрой» по договору от 31.10.2014г. реализовало в адрес ООО «Клубный дом» принадлежавшие АО «Волгатрансстрой» незавершенные строительством объекты недвижимого имущества, а именно, гостиничный комплекс с пятью и шестью двухэтажными сблокированными коттеджами на 2-ой просеке в Октябрьском районе г. Самары на общую сумму 41 276 400 руб.

Полная себестоимость реализованного объекта составляет 101 932 992 руб. В регистрах налогового учета АО «Волгатрансстрой» отражен доход по данному объекту в размере 34 980 000 руб. В результате в 2014 году по данному объекту образовался убыток в размере 66 952 992 руб.

Инспекцией в ходе проведения камеральной налоговой проверки в отношении заявителя и мероприятий налогового контроля в отношении его контрагентов было установлено, что объект был приобретен на заемные средства, полученные от ООО «Инвестиционная компания ВТС» и АО «Волгатрансстрой».

Мероприятиями налогового контроля установлено, что ООО «Клубный дом» зарегистрировано за несколько дней до совершения сделки с проверяемым налогоплательщиком (дата регистрации 23.10.2014, дата совершения сделки 30.10.2014). Руководителем и учредителем ООО «Клубный дом» с 23.10.2014 по 10.02.2015, являлась ФИО3.

ФИО3, согласно справкам по форме 2-НДФЛ, одновременно являлась работником АО «Волгатрансстрой», в должности заместитель директора. Кроме того, ФИО3 состоит в родственных отношениях с генеральным директором АО «Волгатрансстрой» - ФИО4 (племянница), а также коммерческим директором АО «Волгатрансстрой» - ФИО5 (двоюродная сестра).

Руководитель ООО «Клубный дом» с 10.02.2015 по 19.07.2015 - ФИО6, согласно справкам по форме 2-НДФЛ, также являлся работником АО «Волгатрансстрой», и работником организации ЗАО «УК «ВТС-АКТИВ» (с января по июнь 2015 года).

Руководитель ООО «Клубный дом» с 12.07.2016 по настоящее время ФИО7, согласно справкам по форме 2-НДФЛ, также являлся работником АО «Волгатрансстрой».

Работник ООО «Клубный дом» ФИО8, согласно представленным справкам по форме 2-НДФЛ за 2014-2016гг., в указанных годах также является работником АО «Волгатрансстрой», и организации АО «УК «ВТС-АКТИВ».

В банковском досье ООО «Клубный дом», представленном АО «Сбербанк России», при открытии расчетного счета указаны адреса электронной почты АО «Волгатрансстрой» (лиц, которые на момент открытия расчетного счета, являлись работниками АО «Волгатрансстрой»): (epovalyaeva@volgatransstroy.ru, pogorelova@volgatransstroy.ru).

Таким образом, судом установлено, что организации АО «Волгатрансстрой» и ООО «Клубный дом» в силу статьи 105.1 НК РФ являются взаимозависимыми лицами.

Кроме того судом установлены иные основания свидетельствующие о взаимозависимости и подконтрольности организаций АО «Волгатрансстрой» и ООО «Клубный дом».

Так в регистрационном деле ООО «Клубный дом» имеется доверенность от 25.11.2015, выданная ФИО3 ФИО8 и ФИО9, которые, не являлись сотрудниками ООО «Клубный дом». Согласно выданным доверенностям ФИО8 и ФИО9, уполномочены представлять интересы ООО «Клубный дом» в ряде организаций, для осуществления действий по государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы ООО «Клубный дом».

Также в регистрационном деле ООО «Клубный дом» содержатся листы учета выдачи документов, в которых имеются сведения о выданных документах при государственной регистрации в отношении юридического лица (ООО «Клубный дом»). Наименование выданных документов: листы записи ЕГРЮЛ. Получатель: ФИО9 расписывается в получении указанных документов в 2015 и 2016 годах.

Судом установлено, что ФИО10 работала в должности ведущего юрисконсульта, что подтверждается представленными АО «Волгатрансстрой» табелями учета рабочего времени за 2015, 2016 гг. Данные факты заявителем не опровергнуты.

В период проверки ООО «БТИ САМАРА» представило договор подряда № К-247 от 14.10.2015, заключенный между ООО «БТИ САМАРА» и ООО «Клубный дом», акт приема-передачи выполненных работ от 20.10.2015 к указанному договору, а также доверенность от 10.03.2015. Предмет договора - оказание в адрес ООО «Клубный дом» услуг по проведению кадастровых, геодезических работ, изготовление справки по технико-экономическим показателям технического плана в бумажном и электронном виде в объеме необходимом для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и осуществления государственного кадастрового учета объекта недвижимого имущества. Данный договор и акт выполненных работ со стороны ООО «Клубный дом» заключает и подписывает ФИО7 по доверенности от 10.03.2015, выданной генеральным директором ООО «Клубный дом» ФИО6, на весь спектр полномочий в деятельности предприятия.

Также ФИО7 в 2015 году, выступал техническим заказчиком проектных работ для строительства реализованного объекта от имени ООО «Клубный дом», подписывал акты сдачи-приемки выполненных проектных работ, осуществлял технический надзор за ходом строительных работ и после того, как данный объект перешел в собственность ООО «Клубный дом»,

Судом установлено, что на момент заключения договора и подписания акта выполненных работ по данному договору, ФИО7 не являлся работником ООО «Клубный дом», работал в должности главного инженера АО «Волгатрансстрой», находился в непосредственном подчинении генерального директора АО «Волгатрансстрой», и, согласно выписанной на его имя доверенности, имел достаточно широкие полномочия для выполнения различных действий и представления интересов от имени организации ООО «Клубный дом», в том числе непосредственно связанных с реализованным объектом. Данный факт также заявителем не опровергнут. ФИО7 назначен генеральным директором ООО «Клубный дом» 12.07.2016 .

Работники ООО «Клубный дом» были набраны из числа сотрудников АО «Волгатрансстрой», которые параллельно продолжали работать в АО «Волгатрансстрой».

С учетом вышеуказанных оснований суд приходит к выводу о взаимозависимости и подконтрольности деятельности ООО «Клубный дом» - АО «Волгатрансстрой».

Согласно анализу расчетного счета ООО «Клубный дом» 99,6 % денежных средств, поступающих на счет организации перечисляются в виде займов от организации - ООО «Инвестиционная компания ВТС», которая является взаимозависимой с АО «Волгатрансстрой» (Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО «Инвестиционная компания ВТС» являлось АО «ВТС», с долей 100%) либо от АО «Волгатрансстрой». Иных поступлений (доходов) организация в рассматриваемый период не имела.

Кроме того, согласно Соглашению об уступке прав требования от 30.09.2016 б/н ООО «Инвестиционная компания ВТС» (Цедент) уступает, а АО «Волгатрансстрой» (Цессионарий) принимает право требования к Должнику (ООО «Клубный дом») в сумме долга, возникшего из договоров займа от 01.07.2015 и от 10.11.2014 б/н. Сумма долга по состоянию на дату подписания соглашения составляет - 68 626 009,45 руб., в том числе проценты - 1 226 009,45 руб. То есть возникает обязанность ООО «Клубный дом» по возврату кредита АО «Волгатрансстрой».

Таким образом, судом установлено, что фактически организация ООО «Клубный дом» осуществляет свою финансово-хозяйственную деятельность, в том числе производит оплату за объект, заемными денежными средствами АО «Волгатрансстрой», что в свою очередь свидетельствует о закольцованности денежных средств.

Инспекцией в результате анализа расчетного счета ООО «Клубный дом» за период с 30.10.2014 по 31.03.2017 установлено, что размер полученных займов составил 71 миллион рублей и на момент проведения проверки долг составлял - 95 769 265 руб. При этом согласно условиям договоров займа, срок возврата долга не установлен. При этом по данным займам возвращено всего 2 миллиона рублей, уплата процентов предусмотренных договорами займов не установлена. Отсутствие возврата процентов также подтверждено заявителем в судебных заседаниях.

АО «Волгатрансстрой» при заключении договоров займа с ООО «Клубный дом» и в процессе предоставления денежных средств, с учетом взамозависимости и регистрации общества незадолго до сделок, обладало достаточными сведениями об отсутствии у ООО «Клубный дом» источников для возврата займов и выплаты процентов по заемным средствам, при этом договора займа ничем не обеспечены.

Данные факты указывают на то, что целью заключения договоров займа и представления заемных денежных средств, не являлось получение дохода от сделок, а отсутствие в договорах займа существенных условий, таких как не указание сроков возврата займов, их возврат в минимальном размере и отсутствие уплаты процентов, а также переход права требования по займам к АО «Волгатрансстрой», свидетельствует, о заключении данных договоров только, с целью создания видимости оплаты по договору купли-продажи объекта.

Судом отклоняется довод заявителя о наличии у ООО «Клубный дом» недвижимости в виде проданного им же объекта, как возможного обеспечения, как не подтвержденный и не обоснованный, в виду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств, в том числе по договору займа, может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 2 статьи 336 ГК РФ договором залога или в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог имущества, которое залогодатель приобретет в будущем.

Судом установлено, что на момент заключения договоров займа у ООО «Клубный дом» не имелось в собственности какого-либо имущества, договора займа ничем не обеспечены.

Заявитель утверждает, что целью сделки по купли-продажи объектов незавершенного строительства было прекращение наращивания дальнейших затрат, то есть оптимизация (минимизация) убытков.

Судом отклоняется данный довод заявителя, как противоречащий фактическим обстоятельствам и материалам дела по следующим основаниям.

При проведении мероприятий налогового контроля в ходе камеральной налоговой проверки инспекцией было установлено, что согласно актам выполненных работ, представленным АО «Волгатрансстрой» (№ 1 от 29.08.2014, № 2 от 31.10.2014) работы на объекте выполнялись силами ЗАО «ВТС-Метро». Сумма по акту № 1 от 29.08.2014 составляет 37 092 770 руб. Сумма по акту № 2 от 31.10.2014 составляет 30 621 525 руб. Работы на объекте начались 01.07.2014 и продолжались вплоть до его реализации в адрес ООО «Клубный дом», а именно до 31.10.2014 (дата заключения договора с ООО «Клубный дом»), следовательно, все строительные работы были фактически выполнены во второй половине 2014 года. После реализации данного объекта в адрес ООО «Клубный дом», в 2015 году АО «ВТС-Метро» продолжает выполнять работы на данном объекте, по договорам заключенным с ООО «Клубный дом».

Судом установлено, что после заключения договора купли-продажи объекта ООО «Клубный дом» произведены следующие работы:

- проектные работы на сумму 4 784 696 руб., исполнитель - ООО «Волгатрансстрой-проект»;

- устройство монолитных ж/б стен, перекрытий ниже 0,000, гидроизоляция фундамента и т.п. на сумму 8 888 854 руб., исполнитель - АО «ВТС-Метро»;

- устройство полов паркинга, устройство ворот в паркинг, гидроизоляция и т.п. на сумму 4 551 486 руб., исполнитель - АО «Волгатрансстрой-9».

Инспекцией установлено, что организации ООО «Волгатрансстрой-проект», АО «ВТС-Метро», АО «Волгатрансстрой-9» также являются взаимозависимыми с АО «Волгатрансстрой».

Судом установлено, что ООО «Клубный дом» не обладало собственными денежными средствами, оплата за выполненные работы, фактически осуществлялась за счет заемных средств АО «Волгатрансстрой».

Иные расходы, связанные с объектом, а именно: оплата госпошлин, аренды земельного участка, на котором расположены данные объекты, оплата проектных работ, а так же выплаты заработной платы, осуществлены также за счет заемных денежных средств АО «Волгатрансстрой», поступления денежных средств для ведения коммерческой деятельности ООО «Клубный дом» отсутствуют.

Налоговым органом в результате анализа расчетных счетов АО «ВТС», ООО «Клубный дом», ООО «Инвестиционная компания ВТС», ООО "ВОЛГАТРАНССТРОЙ-ПРОЕКТ", АО «ВТС-Метро», АО «Волгатрансстрой-9» установлено наличие «кругооборота» движения денежных средств по цепочке взаимозависимых и подконтрольных лиц.

Таким образом, судом установлено, что фактически коммерческая деятельность ООО «Клубный дом» связана исключительно с объектом, приобретенным у взаимозависимой организации АО «Волгатрансстрой», и, финансируется за счет перечислений по «цепочке» денежных средств АО «Волгатрансстрой». Иных фактов хозяйственной деятельности ООО «Клубный дом» судом не установлено.

Из чего, суд приходит к выводу, что АО «Волгатрансстрой» фактически финансируя деятельность ООО «Клубный дом» по достройке реализованного им объекта, и не получая назад денежных средств и процентов по ним, продолжает наращивать затраты, уже формируя кредиторскую задолженность.

Инспекцией в ходе осмотра незавершенного строительством объекта недвижимого имущества, установлено, что с момента покупки 31.10.2014 и по время осмотра 16.06.2017, 22.12.2017 (по прошествии более трех лет), незначительно изменилась степень готовности строительного объекта. В момент осмотра на территории строительной площадки отсутствовала строительная техника, рабочие, участок зарос травой, а в декабре занесен снегом.

Довод налогоплательщика о том, что протоколы осмотра № 490 от 16.06.2017 г. и № 492 от 22.12.2017 г. необходимо исключить из числа доказательств по делу в связи с тем, что они получены с нарушением закона, а именно без участия заявителя, отклоняется судом как не соответствующий действующему законодательству.

Абзацем 2 пункта 3 статьи 92 НК РФ, предусмотрена возможность при проведении осмотра участия лица, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представителя, а также специалиста.

Обязанности предупреждения о предстоящем осмотре помещений и территорий, положения НК РФ не содержат.

Таким образом, судом установлено, что осмотры проведены налоговым органом в соответствии со статьи 92 НК РФ, нарушений законодательства со стороны налогового органа при проведении осмотра налоговым органом не допущено, следовательно, протоколы осмотра № 490 от 16.06.2017 г. и № 492 от 22.12.2017 г. признаются судом в соответствии со статьями 67, 68 АПК РФ надлежащим доказательством по делу.

Судом установлено, что ООО «Клубный дом» от коммерческой деятельности, связанной с приобретенным у АО «Волгатрансстрой» объектом, дохода не получает, а получает только убытки в виде расходов и займов.

Довод заявителя, о не возможности изменить титул объекта и самостоятельно продолжить строительство по причине того, что в сентябре 2014 года заканчивался срок действия Разрешения на строительство № RU 63301000-006 от 09.02.2009г. отклоняется судом как не соответствующий действительности. Заявителем к возражениям от 09.04.2018 № 02 на акт налоговой проверке, в инспекцию представлена копия данного разрешения, в котором стоят отметки о продлении срока действия данного разрешения. Судом установлено, что дата последней отметки 21.07.2014, срок действия разрешения продлен до 09.09.2017.

Кроме того, налоговым органом проведен допрос ФИО3 которая сообщила, что объект был «заморожен» АО «Волгатрансстрой», и заниматься разработкой нового проекта (изменение титула проекта) ФИО3 начала в начале 2014 года (являясь работником АО «Волгатрансстрой»). Однако, как следует из возражений налогоплательщика на акт налоговой проверки, АО «Волгатрансстрой» стало очевидно, что затраты по проекту неизбежно растут, перекрывая желаемый к получению в будущем доход, лишь во 2-ой половине 2014 года. Таким образом, несмотря на то, что необходимость и объективных причин для изменения проекта в начале 2014 года не было, ФИО3 начала заниматься разработкой нового проекта (изменение титула проекта).

Довод заявителя, в обоснование продажи объекта, об отсутствии у АО «Волгатрансстрой» права продления срока аренды земельного участка, на котором расположен незавершенный строительством объект недвижимости, так как в июне 2014 года в Земельный кодекс Российской Федерации внесены изменения, касающиеся условий предоставления в аренду земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности, согласно которым АО «Волгатрансстрой» вправе продлить срок аренды участка лишь однократно, со ссылкой на подпункт 10 пункта 2, подпункт 2 пункта 5 статьи 39.6, подпункт 6 пункта 8 статьи 39.8 Земельного кодекса Российской Федерации, также отклоняется судом, по следующим основаниям.

Подпункт 10 пункта 2 статьи 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации, касается договоров аренды земельных участков, (на которых расположен объект незавершенного строительства), заключаемых без проведения торгов. Статья 39.6 Земельного кодекса Российской Федерации не запрещает заключать договора аренды имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности путем участия в торгах, проводимых в форме аукциона. Таким образом, АО «Волгатрансстрой» было вправе самостоятельно заключить договор аренды указанного земельного участка через участие в торгах, однако данной возможностью не воспользовалось.

При этом суд отмечает, что проект застройки объекта разрабатывался налогоплательщиком с 2007 года, тогда же и был арендован земельный участок. Проектная документация разработана в 2009 году и получено разрешение на строительство. При этом обществом только в 2012 году разработан бизнес план и еще спустя 2 года общество приступило к строительству объекта 01.07.2014.

Данный факт свидетельствует, о необоснованном затягивании начала строительства объекта с 2009г. (даты разрешения на строительство) до 2014 г. (даты начала строительства), что в свою очередь также привело к наращиванию затрат по проекту вплоть до его реализации.

Вместе с тем расходы должны соответствовать статьям 252, 270 НК РФ, то есть являться обоснованными (экономически оправданными) затратами, на что также указал Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 № 320-О-П. Риски в виде необоснованного завышения расходов не могут быть переложены на бюджет.

Довод заявителя о невозможности осуществления дальнейшего продвижения проекта и как следствия причин реализации объекта, в связи с невозможностью привлечения «заемных кредитных средств банка» отклоняется судом как недостоверный.

Судом установлено, что АО «Волгатрансстрой» после реализации объекта фактически инвестирует дальнейшее строительство объекта, путем приобретения векселей у ООО «Инвестиционная Компания ВТС», которое в свою очередь выдает заёмные денежные средства, а также выдавая займы ООО «Клубный дом» лично, а с учетом перехода права требования долга от ООО «Инвестиционная Компания ВТС», АО «Волгатрансстрой» становиться единоличным заимодавцем.

Данный факт, в совокупности с иными установленными судом обстоятельствами свидетельствует о формальном переходе права собственности на объект, фактически работы проводились за счет заемных средств АО «Волгатрансстрой» и под его контролем, что также подтверждается следующими обстоятельствами.

АО «Волгатрансстрой» никакого дохода от сделки по купли-продаже объекта дохода (экономического результата) не получило, объект реализован АО «ВТС» организации ООО «Клубный дом» по цене значительно ниже его себестоимости.

АО «Волгатрансстрой» при реализации объекта никаких тендеров, аукционов (конкурсов) не проводило, поиском иных покупателей не занималось, что следует из пояснений общества представленных налоговому органу в проверку и показаний свидетелей, полученных налоговым органом в рамках допросов и также не отрицается заявителем.

Переговорами в рамках заключения сделки, вопросами финансирования занималась лично ФИО3, которая состоит в родственных отношениях с генеральным директором, а так же с коммерческим директором АО «Волгатрансстрой».

Заявитель указывает на то, что организация ООО «Клубный дом» была выбрана в качестве покупателя, так как ей был представлен бизнес-план. При этом заявителем не даны пояснения того, как наличие бизнес-плана влияет на выбор покупателя и намерение продать объект по более выгодной цене.

Данный факт, в совокупности с иными установленными по делу судом обстоятельствами, свидетельствует о том, что заявитель не был заинтересован в реализации указанного объекта иным покупателям на более выгодных условиях.

Изложенные выше обстоятельства в совокупности и с учетом положений п. 2 Постановления Пленума № 53 позволяют сделать вывод о том, что сделка по заключению договора купли-продажи незавершенного строительством объекта недвижимого имущества совершена формально, не имеет разумной деловой цели для налогоплательщика и контрагента. Фактически действия налогоплательщика направлены на получения необоснованной налоговой выгоды в виде неправомерного завышения расходов при исчислении налога на прибыль.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума № 53 указал, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей Постановления Пленума № 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности в, следствие, в частности, уменьшения налоговой базы.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пунктами 3 и 4 Постановления Пленума № 53 разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, необусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 этого же постановления обстоятельство взаимозависимости участников сделок может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Совокупность изложенных обстоятельств свидетельствует о том, что действия АО «Волгатрансстрой» были направлены не на реальное осуществление хозяйственных операций по реализации объекта незавершенного строительства, а лишь на имитацию совершения таких операций и создание «необходимого пакета» документов, дающего право на занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, что в силу правовой позиции Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума № 53, является недопустимым.

Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки была выявлена совокупность обстоятельств, позволяющих делать вывод о согласованности действий налогоплательщиков, а также о формальном переводе имущества на взаимозависимое юридические лицо. К таким обстоятельствам, в том числе относится: наличие установленного «кругооборота» денежных средств по цепочке взаимозависимых лиц; отсутствие собственных денежных средств для оплаты приобретаемого имущества.

В соответствии со статьей 50 Гражданского кодекса Российской Федерации целью предпринимательской деятельности, осуществляемой коммерческими организациями, является получение прибыли. Нормы, содержащиеся в абзаца 2, 3 пункта 1 статьи 252 НК РФ (обоснованность расходов и экономическая оправданность затрат), требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли. Обоснованность расходов должна оцениваться с учетом намерений налогоплательщика получить экономический эффект.

Так, согласно требованиям пункта 1 статьи 252 НК РФ при расчете налога на прибыль можно учесть расходы, которые одновременно отвечают следующим требованиям: они должны быть документально подтверждены; экономически оправданны; направлены на получение дохода. Суды на основании статьи 252 НК РФ, нормы которой требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, устанавливают обстоятельства, свидетельствующие о наличии намерения налогоплательщика получить экономический эффект от заключенных сделок, необходимости их совершения для целей осуществления своей деятельности.

При рассмотрении споров между налогоплательщиком и налоговым органом относительно правомерности учета налогоплательщиком тех или иных расходов арбитражные суды опираются не только на признаки мнимой сделки, перечисленные в статьи 170 ГК РФ, но и критерий экономической оправданности произведенных расходов. Аналогичный вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.05.2017 № Ф07-4431/2017 по делу № А42-23/2016.

Фактически взаимоотношения между ООО «Клубный дом» и АО «Волгатрансстрой» преследовали цель, направленную на создание условий для необоснованного увеличения налогоплательщиком расходов.

В результате согласованных действий АО «Волгатрансстрой» заключило сделку, где правовые последствия возникают формально, что говорит о том, что налогоплательщик заключил сделку не с целью оптимизации (минимизации) расходов по строительству, а с целью отнесения расходов на строительство единовременно в текущем налоговом периоде, что повлекло необоснованное снижение налоговых обязательств.

Довод АО «Волгатрансстрой» об отсутствии наличия умысла в действиях общества при осуществлении сделки по реализации незавершенного строительством отклоняется судом.

Судом установлено, что реализация объектов незавершенных строительством совершена сознательно и направлена на уклонение от уплаты налога на прибыль, путем искусственно созданной операции по реализации объектов взаимозависимому юридическому лицу, финансируемому за счет собственных средств, не уплачивающему налогов, руководство которым осуществляют физические лица, состоящие в штате АО «Волгатрансстрой». В результате совершенной сделки организации занизили налоговые обязательства по налогу на прибыль, АО «Волгатрансстрой» получило убыток, который образовался в результате проведенной операции.

Сложившаяся судебная практика, указывает на то, что в случае установления судом умысла в действиях налогоплательщика, применение смягчающих ответственность обстоятельств не производится. Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11.12.2014 № Ф02-5614/2014 по делу № А58-6043/2013 (Определением ВС РФ от 13.04.2015 № 302-КГ15-2030 отказано в передаче данного дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ для пересмотра); Постановление АС ПО от 28.05.2015 № Ф06-23162/2015 по делу № А72-5803/2014.

В этой связи, судом отклоняется ходатайство заявителя о смягчении ответственности по пункту 3 статьи 122 НК РФ, в виде снижения штрафа в размере 99 %.

Заявитель также просит признать требование № 78 от 18.09.2018 г. об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов вынесенное МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области.

Суд отмечает, что в соответствии с пунктом 2 статьи 138 НК РФ (в редакции Федерального закона от 02.07.2013 № 153-ФЗ) акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц (за исключением актов ненормативного характера, принятых по итогам рассмотрения жалоб, апелляционных жалоб, актов ненормативного характера федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, действий или бездействия его должностных лиц) могут быть обжалованы в судебном порядке только после их обжалования в вышестоящий налоговый орган в порядке, предусмотренном НК РФ.

Правовые последствия несоблюдения рассматриваемых требований процессуального закона закреплены в пункте 5 части 1 статьи 129 и пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ.

Согласно подпункта 2 пункта 1 статьи 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором. Аналогичная позиция отражена в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 17.02.2016 по делу № А49-845/2015 и от 12.12.2016г. по делу № А55-3499/2016.

Судом установлено, что обязательный досудебный порядок обжалования требования № 78 от 18.09.2018 г., установленный, частью 5 статьи 4 АПК РФ, заявителем не соблюден. При указанных обстоятельствах исковое заявление в части признания требования № 78 от 18.09.2018 г. следует оставить без рассмотрения, на основании пункта 2 части 1 статьи 148 АПК РФ.

При этом, в соответствии с частю 3 статьи 149 АПК РФ оставление искового заявления без рассмотрения не лишает заявителя права вновь обратиться в арбитражный суд с заявлением в общем порядке после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения.

Оценив представленные в дело доказательства, руководствуясь положениями статьи 252 НК РФ, правовой позицией, изложенной в Постановлении Пленума № 53, суд приходит к выводу о том, что первичные учетные документы, представленные налогоплательщиком по сделке с указанным контрагентом, содержат сведения, не соответствующие действительности, что свидетельствуют о нереальности хозяйственных связей с контрагентом. В рассматриваемом случае спорные операции не имели какой-либо экономической оправданности и имитировали внешнее соответствие действий заявителя требованиям налогового законодательства.

Таким образом, доначисление Инспекцией налога на прибыль, соответствующих штрафов и пеней является обоснованным.

Совокупность условий, при наличии которых оспариваемое АО «Волгатрансстрой» решение Инспекции от 06.07.2018 № 35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой части подлежит признанию судом недействительным, в данном случае отсутствует.

Суд считает, что с учетом установленных налоговой проверкой обстоятельств, в их совокупности и взаимосвязи, налоговым органом сделан обоснованный вывод о том, что спорные операции заявителя направлены не на получение экономической выгоды, а лишь на создание условий получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов при исчислении налога на прибыль.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельства дела с учетом оценки представленных документов, суд считает решение Инспекции от 06.07.2018 № 35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не противоречащим закону и иным правовым актам, что в силу статей 198, 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявления о признании его незаконным. В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 167-176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

Р Е Ш И Л:

1. В удовлетворении заявленных требований АО «Волгатрансстрой» о признании недействительным решения Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 35 от 06.07.2018 г., в части начисления недоимки по налогу на прибыль за 2013-2014 гг. в сумме 13 390 598 руб., начисления пени, наложения штрафа - отказать.

2. Требование АО «Волгатрансстрой» о признании недействительным требования № 78 от 18.09.2018 г. оставить без рассмотрения.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Самарской области.

Судья

/
Т.М. Матюхина