Постановление от 21 февраля 2020 г. по делу № А40-251592/2018

078/2020-45579(1)

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru


П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-3956/2020 № 09АП-3957/2020

г. Москва Дело № А40-251592/18 «21» февраля 2020 г.

Резолютивная часть постановления объявлена «19» февраля 2020 г. Постановление изготовлено в полном объеме «21» февраля 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.И. Тетюка Судей: Е.Е. Кузнецовой, П.А. Порывкина при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Акцепт», ООО «Строительные технологии»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2019 года, принятое судьей О.А. Акименко (шифр судьи 89-1411) по делу № А40-251592/18

по иску ООО «Строительные технологии» к ООО «Акцепт» о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании: от истца: неявка, извещен

от ответчика: ФИО2 – дов. от 24.09.2019, ФИО3 – дов. от 13.12.2019

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен задолженности по Договору № А-633/15 от 01.04.2015г. по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. в размере 7 750 395 руб. 16 коп., по дополнительному соглашению № 2 от 29.05.2015г. в размере 5 289 руб. 42 коп., по дополнительному соглашению № 3 от 01.07.2015г. в размере 1 185 434 руб. 11 коп., по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. в размере 714 190 руб. 21 коп., по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г. в размере 679 258 руб. 84 коп.

Требования заявлены на основании 307-310, 330, 394, 395 ГК РФ, ст.ст. 37,125 АПК РФ.

Судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным, был принят встречное исковое заявление ООО «Акцепт» к ООО «Строительные Технологии» о взыскании неотработанного аванса в размере 1 980 905

руб. 12 коп., убытков в размере 401 134 руб. 55 коп., расходов на экспертизу в размере 70 000 руб., госпошлины.

Требования по встречному иску заявлены на основании ст.ст. 15, 393, 715, 1102 ГК РФ.

Решением суда от 05.12.2019г. взысканы с Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Строительные Технологии» задолженность в размере 4 100 202 руб. 84 коп., неустойка в размере 575 109 руб. 80 коп.

В остальной части иска отказано.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» в доход федерального бюджета госпошлина в размере 33 826 руб. 01 коп.

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью «Строительные Технологии» пользу Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» аванс в размере 1 980 905 руб. 12 коп., судебные расходы в размере 28 684 руб. 24 коп.

В остальной части иска отказано.

Взыскана с Общества с ограниченной ответственностью «Строительные Технологии» в доход федерального бюджета госпошлина в размере 27 975 руб. 97 коп.

Произведен зачет, в результате чего:

Взысканы с Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Строительные Технологии» денежные средства в размере 2 665 723 руб. 28 коп.

ООО «Акцепт», не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что сумма оплаченного ответчиком аванса по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. превышает стоимость выполненных истцом работ по этому соглашению, в связи с чем задолженность у ответчика отсутствует.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в обжалуемой части отменить, в иске о взыскании задолженности по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. отказать.

ООО «Строительные технологии», не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что Экспертное заключение является ненадлежащим доказательством, суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства истца о вызове эксперта в судебное заседание.

Также заявитель жалобы указывает на то, что встречный иск подлежал оставлению без рассмотрения.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда ответчик доводы своей жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителя истца, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 23.06.2015 г. между ответчиком (Заказчик) и истцом (Подрядчик) заключено дополнительное соглашение № 1 к договору № А- 633/15 от 01.04.2015г. на выполнение дополнительного объема строительно-монтажных

работ - ремонт и отделку 6 (шестого) этажа в помещении Ответчика по адресу: 115093, г. Москва, Партийный переулок, д. 1, корп. 57, стр. 3.

Дополнительным соглашением № 1/1 от 24.06.2015 г. к Договору-633, стороны внесли изменения в наименование (нумерацию) этажа, на котором выполняются ремонтные работы.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения № 1, цена работ составляет 6 910 664,10 руб.

В соответствии с п.3 указанного соглашения, ответчик обязался в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 5 263 605,52 руб.

Платежным поручением № 609 от 28.07.2015г. ответчиком на расчетный счет истца был перечислен авансовый платеж в размере 5 263 605,52 руб.

Истец основывает свои требования на том, что ответчиком неоднократно менялись наименования и объемы работ, что привело к изменению их стоимости.

Так, по мнению истца, стоимость выполненных им работ по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. составляет в общей сумме 10 825 381,80 руб., что подтверждается актами выполненных работ КС-2 от 22.08.2016г.

Истец указал, что исполнил полученные от ответчика указания, и выполнил все работы по договору, с учетом указаний ответчика о выполнении дополнительных работ, а также с учетом исключения из сметы работ, которые в рамках договора не выполнялись.

Истцом в адрес ответчика направлена претензия № 165/ЮО от 15.08.2016г., с требованием произвести окончательный расчет за выполненные работы в размере 5 561 776,28 руб. с приложением документов, подтверждающих выполнение работ по доп. соглашению № 1 на общую сумму 10 825 381,80 руб., а именно: дополнительное соглашение № 8 от «15» августа 2016 г. к Договору-633; локальная смета № 4 - Приложение № 2 к дополнительному соглашению № 8 от 15.08.2016г. к Договору № А- 633/15 от 01.04.2015 г. - на выполнение работ по ремонту и отделке антресоли, находящейся над 4 этажом на Объекте Заказчика, расположенном по адресу: <...>, стр.3. Стоимость работ согласно смете составляет сумму в размере 10 825 381,80 руб.; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 22.08.2016 г. на сумму в размере 10 825 381,80 руб.; справка о стоимости работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 22.08.2016 г. на сумму в размере 10 825 381,80 руб.

В соответствии с п. 5.1. дополнительного соглашения № 1 от 23.06.2016г., в случае, если ответчик не представил мотивированный отказ в приемке работ в течение 3 (трех) календарных дней, то акты о приемке выполненных работ считаются подписанными в одностороннем порядке, работы считаются выполненными с надлежащим качеством, а ответчик лишается возможности предъявлять в дальнейшем любые претензии в отношении этих работ.

В соответствии с п.5.2. указанного соглашения ответчик обязался произвести окончательный расчет за выполненные истцом работы в течение 5 (пяти) календарных дней после подписания последних актов КС-2, КС-3.

В соответствии с п.6.3. договора-633 за нарушение сроков оплаты выполненных и принятых работ, ответчик несет ответственность в виде уплаты пени в размере 0,1% от просроченного платежа за каждый день просрочки.

Истцом начислена неустойка за просрочку выполнения работ по дополнительному соглашению № 1 от 23.06. 2015 г. в размере 2 157 969,16 руб.

Кроме того, 29.05.2015г. между сторонами заключено дополнительное соглашение № 2 к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. на выполнение работ по демонтажу электрооборудования на 2, 3, 4, 5 и 6 этажах в помещении Ответчика по адресу: 115093, <...>, стр. 3.

Дополнительным соглашением № 2/1 от 30.05. 2015 г. стороны внесли изменения в п.1 указанного соглашения и заменили наименование (нумерацию) этажей, на которых выполняются ремонтные работы.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения № 2, цена работ составляет 687 134,06 руб.

В соответствии с п.3 указанного соглашения, ответчик обязался в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 206 140,22 руб.

Платежным поручением № 139 от 02.07.2015 г. ответчиком на расчетный счет истца был перечислен авансовый платеж в размере 206 140,22 руб.

Исходя из материалов дела, акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) на общую сумму 687 134,06 руб. подписаны сторонами без замечаний 24.06.2015 г.

В соответствии с п.5. дополнительного соглашения № 2 ответчик обязался произвести окончательный расчет за выполненные истцом работы в течение 5 (пяти) календарных дней после подписания актов КС-2, КС-3.

Обязательство по окончательной оплате по указанному соглашению в размере 480 993,84 руб. исполнено ответчиком 07.07.2015г., что подтверждается платежным поручением № 239 от 07.07.2015 г., в связи с чем, истцом на основании п. 6.3 договора № А-633/15 от 01.04.2015 г. начислена неустойка в размере 3 366 руб. 95 коп.

Кроме того, 01.06.2015г. между сторонами заключено дополнительное соглашение № 3 к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. на выполнение дополнительного объема строительно-монтажных работ ремонт пандусов и фундаментов на Объекте Ответчика по адресу: 115093, <...>, стр. 3.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения № 3, цена работ составляет 1 700 002,20 руб., и включает в себя стоимость работ по ремонту пандусов в размере 29 148,41 руб. и стоимость работ по ремонту фундаментов в размере 1 670 853,79 руб.

В соответствии с п.3 указанного соглашения, ответчик обязался в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 1 070 917,12 руб.

Платежным поручением № 609 от 28.07.2015г. ответчиком на расчетный счет истца был перечислен авансовый платеж в размере 1 070 917,12 руб.

Исходя из материалов дела, акты о приемке выполненных работ (КС-2) № 1, 2 и справки о стоимости работ и затрат (КС-3) № 1, 2 на общую сумму 1 699 732,20 руб. подписаны сторонами без замечаний 31.07.2015 г.

С учетом положений п.5. дополнительного соглашения № 3, обязательство по окончательному расчету за выполненные работы ответчик должен был исполнить в срок не позднее 05.08.2015 г.

Истец указал, что предусмотренное п.5. обязательство по окончательной оплате за выполненные работы в размере 629 085,08 руб., ответчиком не исполнено, в связи с чем, истцом на основании п. 6.3 договора № А-633/15 от 01.04.2015 г. начислена неустойка в размере 549 191, 20 коп.

Кроме того, 15.10.2015г. между сторонами заключено дополнительное соглашение № 6 к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. на выполнение дополнительного объема строительно-монтажных работ - ремонт кровли нижнего корпуса (795 м2) и ремонт кровли над студией 2 антресоли 4 (четвертого) этажа (400 м2) на Объекте ответчика по адресу: 115093, <...>, стр. 3.

В соответствии с п.2 указанного соглашения, цена работ составляет 2 400 000 руб.

В соответствии с п.3 дополнительного соглашения № 6, ответчик обязался в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 1 992 429, 93 руб., что было исполнено последним 27.10.2015г.

Исходя из материалов дела, сопроводительным письмом № 623 от 04.12.2015г., истцом в адрес ответчика были направлены акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости работ и затрат (КС-3) от 30.11.2015 г. на общую сумму 2 400 000 руб.

Впоследствии указанные документы передавались ответчику с сопроводительным письмом № 54 от 26.01.2016., а также с реестром передачи документов № 32/ЮО от 09.03.2016 г.

В соответствии с п. 12.3. дополнительного соглашения № 6 в случае, если в течение 3 (трех) календарных дней после передачи актов КС-2, КС-3 ответчик не предоставит мотивированного отказа от их подписания, последние считаются подписанными и подлежат оплате.

В связи с не подписанием ответчиком акта о приемке выполненных работ по указанному соглашению и не предоставлением письменного мотивированного отказа в установленные сроки, выполненные работы считаются принятыми, а акт подписанным в одностороннем порядке.

Истец указал, что предусмотренное п.5. обязательство по окончательной оплате за выполненные работы в размере 407 570 руб. 07 коп., ответчиком не исполнено, в связи с чем, истцом на основании п. 6.3 договора № А-633/15 от 01.04.2015 г. начислена неустойка в размере 302 416, 94 руб.

Кроме того, 23.12.2015г. между сторонами заключено дополнительное соглашение № 7 к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. на выполнение дополнительного объема строительно-монтажных работ - ремонт кровли над 4 (четвертым) этажом административного корпуса (1218 м2) помещения Ответчика по адресу: 115093, <...>, стр. 3.

В соответствии с п.2 указанного соглашения, цена работ составляет 1 999 369,56 руб.

В соответствии с п.3 дополнительного соглашения № 7, ответчик обязался в срок до 29.01.2016г. перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 1 589 436, 63 руб.

Платежным поручением № 305 от 29.01.2016г. ответчиком на расчетный счет истца был перечислен авансовый платеж в размере 1 070 917,12 руб.

Исходя из материалов дела, истцом в адрес ответчика переданы акт о приемке выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости работ и затрат (КС-3) от 20.02.2016 г. на общую сумму 1 999 369,56 руб., что подтверждается реестром передачи документов № 22/ЮО от 26.02.2016 г.

Впоследствии указанные документы передавались ответчику с реестром передачи документов № 40/ЮО от 26.03.2016.

В соответствии с п. 12.3. дополнительного соглашения № 7 в случае, если в течение 3 (трех) календарных дней после передачи актов КС-2, КС-3 ответчик не предоставит мотивированного отказа от их подписания, последние считаются подписанными и подлежат оплате.

В связи с не подписанием ответчиком акта о приемке выполненных работ по указанному соглашению и не предоставлением письменного мотивированного отказа в установленные сроки, выполненные работы считаются принятыми, а акт подписанным в одностороннем порядке.

Истец указал, что предусмотренное п.5. обязательство по окончательной оплате за выполненные работы в размере 409 932,37 руб., ответчиком не исполнено, в связи с чем, истцом на основании п. 6.3 договора № А-633/15 от 01.04.2015 г. начислена неустойка в размере 269 325, 91 руб.

Отсутствие оплаты задолженности и неустойки со стороны ответчика, послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик в своем отзыве указал на то, согласно условиям договора, превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не согласованные в дополнительном соглашении сторонами по настоящему договору, производятся за счет подрядчика (п.4.4 договора), а дополнительное соглашение № 8 заказчиком не подписано, что установлено решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.08.2018 по делу № А40-75862/18.

Согласно п.4.3 договора, окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком только за фактически выполненные подрядчиком работы. Согласно условиям договора, все изменения первоначальной стоимости и сроков выполнения строительно-монтажных работ оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме.

Согласно п.4.4 договора, превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не согласованные в дополнительном соглашении сторонами по настоящему договору, производятся за счет подрядчика.

Таким образом, ответчик считает, что указанный истцом объем работ по допсоглашению № 1 не выполнен и оплате не подлежит.

Также ответчик указал на недействительность акта КС-2 от 22.08.2018г., на неверный расчет истцом неустойки, а также необоснованность ее начисления.

В связи с тем, что, между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных работ по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г., а также для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.03.2019г., судом назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение которой поручено Центру независимой экспертизы и оценки «Стратегия оценки», а именно эксперту ФИО4.

Перед экспертом был поставлен следующий вопрос:

1) Из работ, предусмотренных дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015 к договору № А-633/15 от 01.04.2015 и указанных в акте КС-2 от 22.08.2016, на ремонт антресоли 4 этажа,

- какой объем работ фактически выполнен ООО «Строительные технологии» по указанному договору и на какую стоимость, какова из них стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством;

- имеются ли невыполненные работы и на какую стоимость;

- имеются ли в работах недостатки, каковы их причины, стоимость устранения.

2) Из работ, не предусмотренных дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015 к договору № А-633/15 от 01.04.2015 и указанных в акте КС-2 от 22.08.2016, на ремонт антресоли 4 этажа,

- какой объем работ фактически выполнен ООО «Строительные технологии» и на какую стоимость, какова из них стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством;

- имеются ли в работах недостатки, каковы их причины, стоимость устранения.

Согласно представленного экспертного заключения, согласно приведенному в приложении 4 расчету стоимость фактически выполненных ООО «Строительные технологии» работ в помещениях антресоли, находящейся над 4 этажом, достоверно определенных экспертным исследованием, предусмотренных дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015 г. к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. и указанных в КС-2 от 22.08.2016г. составила 1 835 954,46 руб.

Стоимость работ, невыполненных ООО «Строительные технологии» на антресоли, находящейся над 4 этажом, по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015 г. к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. составляет 5 074 709,64 руб.

На момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно

выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно. Однако в материалах дела имеется документ «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: г. Москва, Партийный переулок, д. 1, корпус 57, строение 3», составленный АО НИЦ «Строительная экспертиза», где указаны недостатки (дефекты) проведенных ООО «Строительные технологии» работ и стоимость их устранения.

Отвечая на 2 вопрос, эксперт указал, что стоимость фактически выполненных ООО «Строительные технологии» работ, достоверно определенных экспертным исследованием, не предусмотренных дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015 г. к договору № А-633/15 от 01.04.2015г и указанных в актах КС-2 от 22.08.2016г., составила 1 446 745,94 руб.

Экспертное заключение, представленное в материалы дела, оценено судом по правилам статьи 71 АПК РФ наравне с другими доказательствами по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со ст. 86 АПК РФ экспертное заключение должно отражать содержание и результаты исследований с указанием примененных

методов; оценку результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование.

Суд первой инстанции посчитал, что представленное заключение является надлежащим доказательством по делу, соответствующим всем требования заключения по проведению экспертизы, предъявляемым ст. 83 АПК РФ, специальными нормами и соответствует требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном нормами статьи названного Кодекса наряду с иными допустимыми доказательствами.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленное в материалы дела экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами, суд первой инстанции пришел к выводу, что заключение является полным и обоснованным, противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, не имеется, в связи с чем данное заключение является допустимым и достоверным доказательством факта выполнения истцом работ по допсоглашению № 1 от 23.06.2015г. на общую сумму 3 282 700 руб. 40 коп.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что задолженность ответчика перед истцом по допсоглашению № 1 от 23.06.2018г. составляет 3 282 700 руб. 40 коп.

Кроме того, суд первой инстанции посчитал обоснованным заявленные истцом требования о взыскании задолженности в размере 407 570 руб. 07 коп по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. и в размере 409 932 руб. 37 коп. по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г., так как истцом документально подтвержден факт направления актов выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в адрес ответчика.

В свою очередь, доказательств направления мотивированного отказа от их принятия в материалы дела ответчиком не представлено.

Довод ответчика о том, что истцом не представлены сертификаты и другие документы исполнительной документации, отклонен судом первой инстанции, поскольку отсутствие данных документов не может являться основанием освобождения ответчика от оплаты задолженности.

Более того, в материалах дела имеются доказательства направления актов сдачи- приемки работ в адрес ответчика, что свидетельствует о принятии результата работ, претензии по объему и качеству выполненных работ последним не заявлено.

Таким образом, как указал суд в решении, требования истца по взысканию задолженности по дополнительным соглашениям №№ 6, 7 заявлены обоснованно.

Что касается требования истца о взыскании задолженности по дополнительному соглашению № 3 в размере 629 085 руб. 08 коп., неустойки в размере 549 191 руб. 20 коп., то, как установлено судом первой инстанции, оно не подлежит удовлетворению в полном объеме, в связи с тем, что ответчиком своевременно произведена оплата в размере 629 085 руб. 08 коп., что подтверждается представленным в материалы дела платежным поручением № 4043 от 14.08.2015г.

Статьей 307 Гражданского кодека Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса установлена обязанность заказчика уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно положениям статьи 753 Гражданского кодекса заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)

определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По смыслу гражданско-правового регулирования отношений сторон в сфере подряда и согласно сложившейся в правоприменительной практике правовой позиции, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г. № 51).

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 июля 2015 г. по делу № А40-46471/2014, акты выполненных работ, хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, в то же время не являются единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств. Законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца о взыскании задолженности по допсоглашению № 1 от 23.06.2015г. подлежит частичному удовлетворению в размере 3 282 700 руб. 40 коп.; о взыскании задолженности по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. в размере в размере 407 570 руб. 07 коп. и по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г. в размере 409 932 руб. 37 коп. подлежит удовлетворению в полном объеме.

Также истцом заявлены требования о взыскании неустойки по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. в размере 2 157 969 руб. 16 коп., по дополнительному соглашению № 2 от 29.05.2015г. в размере 3 366 руб. 95 коп., по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. в размере 302 416 руб. 94 коп., по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г. в размере 269 325 руб. 91 коп.

В соответствии с п.6.3. договора № А-633/15 от 01.04.2015г. в случае просрочки выплаты оставшейся суммы вознаграждения ответчик несет ответственность в виде уплаты пени в размере 0,1% от просроченного платежа за каждый день просрочки.

Согласно п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса РФ, неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо президиума ВАС РФ от 14.07.1997г. № 17).

Согласно расчету истца, размер пеней составляет по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. - 2 157 969 руб. 16 коп., по дополнительному соглашению № 2 от 29.05.2015г. - 3 366 руб. 95 коп., по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. - 302 416 руб. 94 коп., по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г. - 269 325 руб. 91 коп.

Соглашением сторон в соответствии со ст. ст. 421, 431 ГК РФ стороны вправе предусмотреть размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора.

Согласно Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суд

первой инстанции не усмотрел несоразмерности между суммой пени и последствиями нарушения обязательств, в связи с чем ст. 333 ГК РФ применению не подлежит.

Поскольку факт просрочки оплаты истцом документально подтвержден, а от ответчика в свою очередь не представлено доказательств надлежащего исполнения условий договора, то неустойка по дополнительному соглашению № 2 от 29.05.2015г. в размере 3 366 руб. 95 коп., по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. в размере 302 416 руб. 94 коп., по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г. в размере 269 325 руб. 91 коп. взыскана судом первой инстанции.

Требование о взыскании неустойки в размере 2 157 969 руб. 16 коп. по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. оставлено судом первой инстанции без удовлетворения, так как истцом представлен неверный расчет, в связи с частичным удовлетворением суммы основного долга.

На основании вышеизложенного, всего с ответчика в пользу истца взысканы задолженность в размере 4 100 202 руб. 84 коп.. неустойка в размере 575 109 руб. 80 коп.

В части встречного искового заявления, суд первой инстанции пришел к выводу, что оно подлежит частичному удовлетворению ввиду следующего.

Как указывалось ранее, 23.06.2015 г. между ответчиком (Заказчик) и истцом (Подрядчик) заключено дополнительное соглашение № 1 к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. на выполнение дополнительного объема строительно-монтажных работ - ремонт и отделку 6 (шестого) этажа в помещении Ответчика по адресу: 115093, <...>, стр. 3.

Дополнительным соглашением № 1/1 от 24.06.2015 г. к Договору-633, стороны внесли изменения в наименование (нумерацию) этажа, на котором выполняются ремонтные работы.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения № 1, цена работ составляет 6 910 664,10 руб.

В соответствии с п.3 указанного соглашения, ответчик обязался в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 5 263 605,52 руб.

Истцом по встречному иску на расчетный счет ответчика перечислен аванс в размере 5 263 605,52 руб., что подтверждается платежным поручением № 609 от 28.07.2015г.

Судебной экспертизой установлено, что истцом выполнены работы из предусмотренных дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015г. и указанных в акте КС-2 от 22.08.2016, на сумму 1 835 954 руб. 46 коп., работы, не предусмотренные допсоглашением и указанные в акте КС-2 от 22.08.2016, на сумму 1 446 745 руб. 94 коп., всего на сумму 3 282 700, 40 руб.

Исходя из материалов дела, руководствуясь ст. 450.1, п. 2 ст. 715 ГК РФ, истец по встречному иску уведомил ответчика об одностороннем отказе от исполнения договора путем направления уведомления о расторжении договора от 05.04.2017г.

Таким образом, вышеуказанный договор был прекращен ввиду одностороннего отказа истца по встречному иску от его исполнения.

В соответствии с нормой п. 4 ст. 453 ГК РФ, в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, сумма неотработанного аванса составила 1 980 905 руб. 12 коп.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и с требованиями закона, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями

делового оборота или иным обычно предъявляемым требованиям. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Как следует из пункта 1 статьи 702 Гражданского кодекса, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных ст. 1109 Гражданского кодекса РФ.

При этом случаи возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п.

Таким образом, с учетом отсутствия доказательств возврата неотработанного аванса, суд первой инстанции посчитал, что требование о взыскании денежных средств в размере 1 980 905 руб. 12 коп. заявлено правомерно и полежит удовлетворению.

Кроме того, истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании убытков в виде стоимости работ, необходимым для устранения недостатков в размере 401 134 руб. 55 коп.

Истцом по встречному иску была проведена экспертиза качества и объемов работ в НИЦ «Строительная экспертиза».

В Техническом ответе установлены фактические объемы выполненных работ, их стоимость, а также выявлены недостатки качества работ и стоимость их устранения. Установлены следующие дефекты: отсутствует напольная плитка на отдельных участках; отсутствует плинтус на отдельных участках; некачественное выполнение отделочных работ стеновой поверхности; трещина в перегородке из ГКЛ; некачественно выполнен переход напольного покрытия между комнатами, отсутствует порог, неровные примыкания; некачественно выполнена подготовка поверхности к покраске (неровности, шероховатости поверхности), неоднородный прокрас поверхностей, потёки краски; непрокрас кирпичной кладки перегородки; многочисленные пятна краски на инженерных коммуникациях; наличие грибка на поверхности кирпичной стены (нарушена технология производства работ о подготовке поверхности).

Таким образом, при осмотрах в сентябре 2016 года была установлено, что работы полностью не закончены: не полностью установлены плинтус и плитка, а также выявлены иные дефекты работы (в окраске стен и потолков, установке навесных потолков, некачественно наклеенных обоях, и др.).

Получив от НИЦ «Строительная экспертиза» в феврале 2017 года дефектные ведомости на выявленные недостатки работ, ответчик направил истцу претензию от 03.03.2017 № 271/17 с извещением о выявленных недостатках качества и требованием их устранения (том 2), приложив дефектные ведомости, претензия вручена 06.03.2017.

В соответствии с п. 2.2 договора гарантийный срок устанавливается 18 месяцев с даты подписания последнего по хронологии акта приемки выполненных работ.

Таким образом, недостатки работ выявлены в гарантийный срок, о чем заявлено истцу в претензии от 03.03.2017

Однако от устранения недостатков истец уклонился.

Согласно статье 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с п.3 ст.724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Вместе с тем, как указал суд в решении, судебной экспертизой установлено, что на момент проведения экспертного исследования достоверно определить дефекты, которые появились в гарантийный срок и свидетельствуют о некачественно выполненных указанных ремонтно-строительных работах, невозможно. Следовательно, определить причины возникновения недостатков (дефектов) и стоимость их устранения также невозможно.

Таким образом, с учетом проведенной судебной экспертизой, установлением факта выполнения работ ответчиком по встречному иску на общую сумму 3 282 700 руб. 40 коп., возврата неотработанного аванса в размере 1 980 905 руб. 12 коп., а также отсутствием возможности определения некачественно выполненных ремонтно- строительных работ, суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности требования истца по встречному иску о взыскании убытков в виде стоимости работ, необходимых для устранения недостатков по договору.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В апелляционных жалобах не содержится доводов относительно решения в части удовлетворения первоначального иска в части взыскания задолженности в размере 407 570 руб. 07 коп по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. и в размере 409 932 руб. 37 коп. по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г., в части взыскания неустойки по дополнительному соглашению № 2 от 29.05.2015г. в размере 3 366 руб. 95 коп., по дополнительному соглашению № 6 от 15.10.2015г. в размере 302 416 руб. 94 коп., по дополнительному соглашению № 7 от 23.12.2015г. в

размере 269 325 руб. 91 коп., а также в части отказа в удовлетворении встречного иска в части взыскания убытков.

В апелляционной жалобе ответчик (истец по встречному иску) указывает на то, что сумма оплаченного ответчиком аванса по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. превышает стоимость выполненных истцом работ по этому соглашению, в связи с чем задолженность у ответчика отсутствует.

Апелляционный суд считает данный довод жалобы обоснованным, учитывая, что Экспертным заключением проведенной по делу судебной экспертизы установлено, что стоимость фактически выполненных истцом работ по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г. составляет 3 282 700 руб. 40 коп., а сумма перечисленного истцом по встречному иску аванса по указанному дополнительному соглашению составляет 5 263 605 руб. 52 коп. (платежное поручение № 609 от 28.07.2015г.).

Таким образом, у ответчика отсутствует задолженность по дополнительному соглашению № 1 от 23.06.2015г., в связи с чем решение суда в данной части подлежит изменению, требование истца о взыскании задолженности в размере 3 282 700 руб. 40 коп. не подлежит удовлетворению.

При этом апелляционный суд не может согласиться с доводами жалобы истца, в связи со следующим.

По мнению истца, в данном случае имеются основания для оставления встречного иска без рассмотрения.

Производство по делу о банкротстве ООО «Строительные технологии» возбуждено определением Арбитражного суда г.Москвы от 06.07.2018 по делу № А40- 123773/18, стадия наблюдение введена определением суда от 02.04.2019.

Встречный иск предъявлен в судебном заседании 12.03.2018, принят к рассмотрению определением суда от 06.06.2018 по делу № А40-2304/18 (том 9 л.д. 28- 29).

Исковые требования по первоначальному и встречному иску из договора № А- 633/15 выделены в отдельное производство определением от 25.10.2018, делу присвоен № А40-251592/18 (т. 1 л.д. 2-3).

Таким образом, встречный иск предъявлен и принят к производству до введения наблюдения в отношении истца.

Пункт 1 статьи 43 и п. 1 ст. 126 Закона о несостоятельности (банкротстве) предусмотрены одинаковым последствия введения наблюдения и конкурсного производства, а именно что с момента введения наблюдения, конкурсного производства денежные требования могут быть предъявлены только в деле о банкротстве.

Таким образом, закон устанавливает ограничения по предъявлению исков, но не по их рассмотрению в ходе наблюдения и конкурсного производства, если они были предъявлены до введения наблюдения.

Указанные нормы разъяснены в п.п. 27-28 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве».

Из п. 28 постановления № 35 разъяснений следует, что истец, который подал иск до даты введения наблюдения, имеет право выбора: либо по ходатайству истца рассмотрение дела приостанавливается до даты признания должника банкротом, либо в отсутствие такого ходатайства суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке.

В случае приостановления рассмотрения дела, после введения конкурсного производство, дело возобновляется, суд оставляет иск без рассмотрения.

Однако ответчик не ходатайствовал о приостановлении производства по встречному исковому заявлению, выбрав способ защиты путем рассмотрения иска в

данном деле в общеисковом порядке, производство по встречному иску не приостанавливалось.

И поскольку встречный иск подан до введения процедуры наблюдения, производство по встречному иску не приостанавливалось, оснований для оставления иска без рассмотрения на основании п. 28 постановления № 35 отсутствуют.

Кроме того, оставление иска без рассмотрения лишит ответчика права на сальдирование обязательств из одного и того же договора с подрядчиком, что допускается законодательством о банкротстве.

Верховным Судом РФ даны разъяснения в Обзорах судебной практики, отдельных определениях коллегии по экономическим спорам, о допустимости сальдирования денежных обязательств в пользу заказчика по договору подряда с организацией – банкротом, которые не признаются сделкой, которая может быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, поскольку в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком предпочтения (данный вывод следует из смысла разъяснений, содержащихся в абзаце четвертом пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве», пункт 19 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, пункт 20 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2018).

Ссылка истца на определение Верховного суда РФ от 18.08.2016 по делу № 301- ЭС16-4180 не относится к настоящему спору, поскольку в указанном деле имелись другие обстоятельства, а именно рассматривался иск по неденежным требованиям. В этом случае с момента признания должника банкротом и открытия в отношении него конкурсного производства требования по неденежным обязательствам трансформируются в денежные (абзац седьмой пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве, абзац второй пункта 34 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве») и подлежат рассмотрению в деле о банкротстве.

Однако встречный иск по настоящему делу заявлен о взыскании денежных средств.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что истец в лице конкурсного управляющего в суде первой инстанции участвовал, ходатайство об оставлении без движения встречного иска не заявлял, не сообщил суду о необходимости оставления иска без рассмотрения, если он полагал это необходимым, суд откладывал рассмотрение дела по ходатайству конкурсного управляющего (том 9 л.д. 31), вследствие чего решение было вынесено через две недели после введения конкурсного производства, при этом, поскольку был произведен зачет (сальдирование), требование в реестр к должнику подано не было.

Также апелляционный суд принимает во внимание разъяснение п. 27 Пленума ВС РФ № 35, согласно которому иск может быть рассмотрен не в рамках дела о банкротстве: рассмотрение таких исковых заявлений и принятие по ним решения по существу само по себе не препятствует в дальнейшем включению соответствующего требования в реестр с учетом абзаца третьего пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве и пункта 24 постановления № 35.

Суд первой инстанции обоснованно отказал истцу по первоначальному иску во взыскании долга и неустойки по Дополнительному соглашению № 3 от 01.07.2015

01.06.2015г. между сторонами заключено дополнительное соглашение № 3 к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. на выполнение дополнительного объема

строительно-монтажных работ ремонт пандусов и фундаментов на Объекте Ответчика по адресу: 115093, г. Москва, Партийный переулок, д. I, корп. 57, стр. 3.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения № 3, цена работ составляет 1 700 002,20 руб., и включает в себя стоимость работ по ремонту пандусов в размере 29 148,41 руб. и стоимость работ по ремонту фундаментов в размере 1 670 853,79 руб.

В соответствии с п.3 указанного соглашения, ответчик обязался в течение 3 (трех) рабочих дней с даты подписания перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 1 070 917,12 руб.

Платежным поручением № 609 от 28.07.2015г. ответчиком на расчетный счет истца был перечислен авансовый платеж в размере 1 070 917.12 руб.

Работы приняты по Актам КС-2 от 31.07.2015 на общую сумму 1 699 732,20 руб.

Следовательно, к оплате причиталось 629 085,08 руб.

Суд первой инстанции правильно установил, что указанная сумма в размере 629 085,08 руб. была оплачена платежным поручением № 4043 от 14.08.2015 (п/п том 5 л.д. 27, и выписка со счета, заверенная банком, том 5 л.д. 31-33).

Просрочку оплаты по указанному платежному поручению истец не доказал.

В соответствии с п. 12.3 Дополнительного соглашения № 3 от 01.07.2015 срок на подписание акта установлен в 3 рабочих дня, а в соответствии с пунктом 5 - оплата производится в течение 5 дней после подписания сторонами актов КС-2 (то есть срок на оплату 3 р.дн. + 5 к.дн.).

Истец оформил и датировал Акт КС-2 датой 31.07.2016, однако доказательств даты направления ответчику акта КС-2 от 3 1.07.2015 в материалы дела не представил.

Акт КС-2 от 31.07.2015 был получен ответчиком 05.08.2015.

Исходя из даты получения акта и сроков на подписание и оплату, просрочки в оплате не имелось. Расчет срока:

31.07.2015 пятница (01,02.08.2015 выходные). Акт КС-2 от 31.07.2016 получен на подписание 05.08.2015. Срок на подписание акта 3 р.д. 05.08.2015 + 3 р.д. = 10.08.2015. Срок на оплату-5 дней. 10.08.2015 - 5 дней = 18.08.2015 Оплата произведена 14.08.2015, просрочки не имеется.

Таким образом, задолженность в сумме 629 085.08 руб. отсутствует, просрочка в оплате истцом не доказана.

Суд первой инстанции также обоснованно установил у истца неосновательное обогащение по Дополнительному соглашению № 1 от 01.07.2015 , поскольку истец не отработал полученный аванс

Суд правильно установил, что 23.06.2015 между ответчиком (Заказчик) и истцом (Подрядчик) заключено дополнительное соглашение № 1 к договору № А-633/15 от 01.04.2015г. на выполнение дополнительного объема строительно-монтажных работ - ремонт и отделку 6 (шестого) этажа в помещении Ответчика по адресу: 115093. <...>. стр. 3.

Дополнительным соглашением № 1/1 от 24.06.2015 к Договору-633, стороны внесли изменения в наименование (нумерацию) этажа, на котором выполняются ремонтные работы.

В соответствии с п.2 дополнительного соглашения № 1, цена работ составляет 6 910 664,10 руб.

В соответствии с п.3 указанного соглашения, ответчик обязался в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты подписания перечислить на расчетный счет истца предоплату в размере 5 263 605,52 руб.

Ответчиком на расчетный счет истца перечислен аванс в размере 5 263 605,52 руб., что подтверждается платежным поручением № 609 от 28.07.2015г. (п/п, заверенное истцом т. 3 л.д. 140, истец подтверждает в иске, что аванс был получен – т.

1 л.д. 7 оборот, уплата аванса также установлена преюдициальным решением суда – т. 1 л.д. 109, т. 5 л.д. 100-105).

Судебной экспертизой установлено, что истцом выполнены работы из предусмотренных дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015г. и указанных в акте КС-2 от 22.08.2016, на сумму 1 835 954 руб. 46 коп., работы, не предусмотренные допсоглашением и указанные в акте КС-2 от 22.08.2016. на сумму 1 446 745 руб. 94 коп., всего на сумму 3 282 700, 40 руб.

Таким образом, сумма неотработанного аванса составила 1 980 905 руб. 12 коп.

Расчет: 5 263 605.52 руб. (аванс) - 3 433 705,38 руб. (выполнено работ) = 1 829 900. 14 руб. (неотработанный аванс)

Доводы апелляционной жалобы по данному соглашению апелляционный суд считает необоснованными по следующим основаниям.

Заявитель жалобы полагает, что ответчик не вправе оспаривать акт КС-2 от 22.08.2016.

Как установлено судом первой инстанции, стоимость работ по ремонту 4 этажа в Дополнительном соглашении № 1 к договору была утверждена сторонами в сумме 6 910 664,10 руб. (том I л.д. 94-96), однако истец представил односторонний акт КС-2 от 22.08.2016 на сумму 10 825 381, 80 руб. (стоимость работ по Дополнительному соглашению № 1 также установлена преюдициальным решением суда - том 5 л.д. 100- 105)

Согласно п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п.1 ст.720 ГК РФ приемка работ производится путем совместного осмотра результата работ.

Обязательства по сдаче и по приемке работ определены в договоре следующим образом.

Пунктом 2.1.1 договора А-633/15 от 01 апреля 2015 г. на подрядчика возложена обязанность выполнить строительно-монтажные работы и сдать работу заказчику в установленный срок.

В Графике выполнения работ (Приложение № 2 к Дополнительному соглашению № 1 к Договору А-633/15) последним предусмотрен раздел: «Сдача объекта» (том 1 л.д. 106).

При этом согласно графику на «сдачу объекта» отводится 2 дня.

Кроме того, в соответствии с пунктом 5.4 договора, заказчик после получения извещения совместно с представителями подрядчика свидетельствует факт выполнения части работ, соответствие их качестве требованиям, предъявляемым по ГОСТ и СНиП.

Следовательно, исходя из п.п.2.1.1, 5.4 договора, графика работ и в силу п.1 ст.702 ГК РФ, п.1 ст.720 ГК РФ подрядчик обязан направить извещение и явиться к заказчику для совместного осмотра работ и сдать результаты работ заказчику.

Между тем, в претензии № 165/ЮО от 15.08.2016г., на которую ссылается истец, указывая, что с ней был направлен акт КС-2 от 22.08.2016, извещения о назначении приемки работ и срока приемки работ не содержится, почтовая квитанция о направлении на имя ответчика не представлена, кроме того, в нарушение п.1 ст.702, п.1 ст.720 ГК РФ, подрядчик не являлся к заказчику для сдачи и осмотра результатов работ, причины неявки не сообщил.

Истец не оспаривает свою неявку к ответчику на сдачу работ, причины неявки не указывает.

Таким образом, истцом не соблюден порядок приема-сдачи работ, установленный договором.

В этом случае, поскольку истцом нарушен предусмотренный договором порядок сдачи результата работ, работы, указанные в актах КС-2 от 22.08.2016, не совпадают со сметой к договору, акт КС-2 от 22.06.2016 представлен на сумму, существенно превышающую согласованную цену работ, на основании статьи 753 ГК РФ, статьи 65 АПК РФ на подрядчике лежит обязанность доказать то, что составленные им в одностороннем порядке акты КС-2 от 22.08.2016 содержат соответствующие действительности сведения.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12), заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13).

Ответчик привел мотивы несогласия с актом КС-2 от 22.08.2016, указав, что истец, не закончив работы, в одностороннем порядке бросил выполнение работ в июне 2016 года, на сдачу работ к ответчику не являлся, в связи с чем ответчик заключил договор на проведение внесудебной экспертизы по вопросам качества и для определения объемов и стоимости фактически выполненных работе НИЦ «Строительная экспертиза» от 20.06.2016 № 1570-Л.

Предметом обследования являлись работы по нескольким договорам с ответчиком в отношении всего здания, на что указано на стр.3 Технического заключения, в том числе спорные работы по договору А-633/15 (том 2 л.о. 53, стр. 3 ТО).

25.08.2016 истцу была направлена претензия, кроме того, ответчик вызвал истца для участия в проведении обследований.

Так, ответчик известил истца о назначении внесудебной экспертизы письмами от 29.07.2016, от 01.08.2016, врученными истцу под роспись, и на совещании 03.08.2016 с участием представителя истца, а также уведомлениями от 11.08.2016. от 24.08.2016. от 29.08.2016, от 30.08.2016, от 02.09.2016, от 06.09.2016.

На совещании 03.08.2016 от истца присутствовал Разумов, что подтверждается приобщенным к материалам дела журналом пропусков.

Доказательства извещений и их вручения приобщены к материалам дела (том 2 л.д. 36-47).

Письмом от 30.08.2016 № 179/ЮО подрядчик подтвердил получение извещений (том 2 л.д. 41). сообщил, что присутствовать будут Разумов и Рэчиле, однако указанные лица на осмотр выполненных работ не прибыли.

Указанные обстоятельства истцом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не оспаривались, иным образом несогласие с ними истцом не выражалось, в связи с чем они считаются истцом признанными (п.3.1 ст.70 АПК РФ).

Кроме того, указанные обстоятельства о проведении внесудебной экспертизы объемов работ, выполненных ООО «Строительные технологии» в помещениях ответчика, и обстоятельства о вызовах подрядчика на обследования, установлены вступившим в силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.04.2019 по делу № А40-2401/2018 между теми же лицами (стр.2-3 решения) (том 9 л.д. 16-17).

Таким образом, факт оспаривания ответчиком объема и стоимости заявленных истцом работ ответчиком подтвержден.

Поскольку согласно Техническому отчету фактические объемы выполненных работ и их стоимость оказались меньше уплаченного аванса, ответчик направил истцу претензию от 27.11.2017 № 956/17 о возврате суммы неотработанного аванса (том 2 л.д. 139-145).

Тем самым, оформленный истцом односторонний акт КС-2 от 22.08.2016 был оспорен ответчиком направлением претензий и проведением внесудебной экспертизы,

в ходе судебного спора - проведением судебной экспертизы, что не противоречит договору и ст.720 ГК РФ.

Указанные в акте КС-2 от 22.08.2016 объемы и цена работ также не подтверждена судебной экспертизой.

Кроме того, истец не вправе устанавливать цену работ в одностороннем порядке.

Согласно п.4.3 договора, окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком только за фактически выполненные подрядчиком работы.

Согласно п.4.4 договора, превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не согласованные в дополнительном соглашении сторонами по настоящему договору, производятся за счет подрядчика.

Согласно условиям договора, все изменения первоначальной стоимости и сроков выполнения строительно-монтажных работ оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме (п.4.3 договора).

Пунктом 1 статьи 160 «Письменная форма сделки» ГК РФ предусмотрено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (пункт 1 статьи 450, пункт 1 статьи 452 ГК РФ).

Пунктом 9.2 договора № А-633/15 от 01 апреля 2015 года предусмотрено, что «Любые изменения и дополнения к настоящему Договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон».

Таким образом, условиями договора № А-633/15 от 01 апреля 2015 г. одностороннее изменение его условий одной из сторон не предусмотрено, напротив, все изменения, в том числе об изменении объемов работ, цены, должны быть совершены в письменной форме, оформлены в виде дополнительных соглашений к договору, и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон (п.п. 4.3, 9.2 договора), превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не согласованные в дополнительном соглашении сторонами по настоящему договору, производятся за счет подрядчика.

Истец в качестве основания иска и в акте КС-2 от 22.08.2016 указал Дополнительное соглашение № 8 от 15.08.2016 к договору № А-633/15 от 01 апреля 2015 г.

Однако, Дополнительное соглашение № 8 к договору № А-633/15 от 01 апреля 2015 г. сторонами не заключалось, подписано только истцом, что истцом при рассмотрении дела не оспаривалось.

Между тем, вступившим в силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 22.08.2018 по делу № А40-75862/18 установлено, что ООО «Акцепт» (Телевизионный канал РЕН ТВ) не имеет задолженности перед подрядчиком на основании Дополнительное соглашения № 8, Дополнительное соглашение № 8 сторонами не заключалось, и у ООО «Акцепт» (Телевизионный канал РЕН ТВ) отсутствует обязанность перед ООО «Строительные технологии» по оплате за ремонт на основании указанного соглашения:

«дополнительное соглашение № 8 к договору к договору А-633/15 от 01 апреля 2015 г. подписано только одной стороной договора - ответчиком, истцом не подписано. Следовательно, у истца отсутствует обязательство перед ответчиком по оплате 5 263 605.52 рублей за ремонт 6 этажа (антресоль 4 этажа) на основании дополнительного соглашения № 8 к Договору А-633 от 01 апреля 2015 года» (на стр. 4 и стр. 6 решения).

В указанном деле истцом являлось ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ).

Указанным решением суда (на стр.4) также установлено, что:

«Согласно условиям договора, все изменения первоначальной стоимости и сроков выполнения строительно-монтажных работ оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме (п.4.3 договора). Пунктом 9.2 договора № А- 633/15 от 01 апреля 2015 года предусмотрено, что любые изменения и дополнения к настоящему Договору действительны при условии, если они совершены в письменной форме и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон. Превышение подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не согласованные в дополнительном соглашении сторонами по настоящему договору, производятся за счет подрядчика (п.4.4 договора). Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком только за фактически выполненные подрядчиком работы (пункт 4.2 договора).

Таким образом, условиями договора № А-633/15 от 01 апреля 2015 г. одностороннее изменение его условий одной из сторон не предусмотрено, напротив, все изменения, в том числе об изменении объемов работ, цены, должны быть совершены в письменной форме, оформлены в виде дополнительных соглашений к договору, и подписаны надлежаще уполномоченными на то представителями сторон (п.4.3, 9.2 договора)».

Поскольку истец требует оплату за работы, предусмотренные Дополнительным соглашением № 1 от 23.06.2015 к договору А-633/15 от 01 апреля 2015 г., но в основание иска ссылается на Дополнительное соглашение № 8 от 15.08.2016 (подписанное им, но не подписанное ответчиком по настоящему делу), данные установленные судом обстоятельства являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении иска в части требования оплаты работ за ремонт 6 этажа (переименованного в антресоль 4 этажа).

Доводы истца о необъективности заключения эксперта не подтверждены доказательствами.

В апелляционной жалобе истец указывает, что эксперт в отношении качества работ отсылает к документу «Технический отчет по обмерным работам помещений и отделочных работ в помещениях ООО «АКЦЕПТ» (Телевизионный канал РЕН ТВ), расположенных в здании по адресу: <...>. строение 3».

Однако судом отказано во взыскании убытков по качеству, поскольку выводы внесудебных экспертов по качеству не подтверждены судебным экспертом, судебный эксперт указал, что не может установить недостатки работ в связи с тем, что истек гарантийный срок и прошло более 32 месяцев. при этом эксперт лишь указал на наличие в материалах дела Технического отчета, не делая никаких вывод относительно его содержания.

Следовательно, данный довод истца не влияет на выводы судебного эксперта в отношении объемов и стоимости фактически выполненных работ.

Кроме того, в апелляционной жалобе истец полагает выводы эксперта необъективными, поскольку эксперт не зачел ряд работ.

Однако какие именно работы не были необоснованно зачтены, в каких объемах, где они, по мнению истца, были выполнены и какими это доказательствами подтверждается, истец не указал.

Материалы судебной экспертизы представлены в суд 24.09.2019. 15.10.2019 суд отложил рассмотрение дела на 15.11.2019, предоставив сторонам достаточное время для изучения материалов экспертизы.

Однако истец письменные замечания к заключению эксперта или рецензию не представил, ходатайство о повторной или дополнительной экспертизе не заявил.

Согласно заключению эксперта, эксперт отразил результаты натурного обследования всех помещений в таблицах, указав, какие работы выполнены в

отношении каждого помещения по полу, стенам, потолку. Как следует из пояснений к таблицам, эксперт сопоставил результаты натурных исследований с ведомостями работ, представленными истцом. Результаты несовпадений указанных работ в ведомости с натурными исследованиями отразил в таблице. В случаях совпадения работ, указанных в ведомостях истца, с натурными исследованиями, зачел работы истцу.

Указанные выводы эксперта истцом не оспорены.

Письма заказчика, на которые ссылается истец, содержат просьбы о выполнении дополнительных работ, однако не могут являться доказательством фактического выполнения работ, помещения, факт выполнения работ проверяется натурным обследованием.

Указанные письма не содержат согласования цен на дополнительные работы, не предусмотренные договором, тогда как ни закон, ни договор не предоставляют подрядчику права устанавливать цены на дополнительные работы в одностороннем порядке.

Друккер полномочий на заключение и изменение договоров не имел, истец данные полномочия Друккера не доказал, а ответчик представил справку об отсутствии таких полномочий (том 1 л.д. 158).

Кроме того, указанные письма составлены самим истцом и подписаны по его просьбе, что подтверждается служебной перепиской по электронной почте, заверенной нотариусом города Москвы ФИО5 03.05.2018, путем осмотра служебных электронных адресов, зарегистрированных и принадлежащих ООО «Акцепт» (Телевизионный канал РЕН ТВ). (том 1 л.д. 116-155)

Согласно указанной переписке проект «Письмо РЕН ТВ в адрес СТ о необходимости выполнения доп объемов по этажам» поступило ответчику от юриста ООО «Строительные технологии» ФИО6 18.04.2016 в 15:02, и на которое технический директор ответчика Друккер сообщил, что не может гарантировать подписание дополнительных соглашений, так как у него нет доверенности, и об этом должна прекрасно знать юрист подрядчика ФИО6, «зачем она ему подсовывает такое подставное письмо». (том 1 л.д. 136)

Таким образом, в отсутствие мотивированных замечаний к заключению эксперта суд обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание.

В апелляционной жалобе истец конкретных мотивированных замечаний, влияющих на выводы эксперта, не приводит, доказательств обоснованности замечаний не представляет.

В соответствии с п.1 ст.9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таких доказательств заявителем жалобы не представлено.

Одно лишь несогласие ответчика с результатами судебной экспертизы и иная оценка исследуемых доказательств не является для суда основанием для вывода о недостоверности экспертного заключения.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Судебный эксперт был предупрежден об ответственности по ст. 307 УК РФ, его заключение мотивировано, содержит ответы на поставленные перед экспертами вопросы.

Ответчик о дате и времени проведения судебной экспертизы извещался, при проведении судебной экспертизы участвовал.

Следовательно, доводы ответчика о несогласии с результатами судебной экспертизы не основаны на законе и имеющихся в деле доказательствах, надлежащим образом не мотивированны, доказательствам не подтверждены.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскания задолженности по первоначальному иску, в части взыскания госпошлины по первоначальному иску, а также в части зачета.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2019 года по делу № А40- 251592/18 изменить в части взыскания задолженности по первоначальному иску, в части взыскания госпошлины по первоначальному иску, а также в части зачета.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» задолженность в размере 817 502 руб. 44 коп.

В остальной части требования о взыскании задолженности отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» в доход федерального бюджета госпошлину в размере 10 062 руб. 39 коп.

Произвести зачет, в результате чего:

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» денежные средства в размере 588 292 руб. 88 коп., судебные расходы в размере 28 684 руб. 24 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Строительные технологии» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Акцепт» расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий: В.И. Тетюк

Судьи: Е.Е. Кузнецова

П.А. Порывкин

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.