Решение от 11 апреля 2019 г. по делу № А13-21004/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ВОЛОГОДСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Герцена, д. 1 «а», Вологда, 160000

Именем Российской Федерации



Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А13-21004/2018
город Вологда
11 апреля 2019 года


Резолютивная часть решения объявлена 04 апреля 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 11 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Вологодской области в составе судьи Мамоновой А.Е. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СодействиеФарм» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании незаконным решения от 06.11.2018 № 6/2018, с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «Люмин», производственного кооператива «Антей»,

при участии от ответчика – ФИО2 по доверенности от 11.02.2019,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СодействиеФарм» (далее – ООО «СодействиеФарм», компания) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (далее – УФАС по Вологодской области, Вологодское УФАС, УФАС, Управление) о признании незаконным решения от 08.11.2018 №6/18.

В обоснование требований полагает, что Управлением применен закон, не подлежащий применению, поскольку спорный слоган не является недостоверной рекламой, словосочетание «цены всегда ниже» отражает ценовую политику сети «Максавит», низкие цены в самих аптеках «Максавит» и последовательное снижение цен в сети аптек, за недобросовестную конкуренцию общество к ответственности не привлечено. Считает недоказанным факт недостоверности и некорректности рекламы, поскольку социологический опрос для установления мнения потребителей УФАС не проводился. По мнению заявителя, судебные акты по делу №А13-17832/2017 не имеют преюдициального значения, поскольку не содержат указания на нарушение ООО «СодействиеФарм» пункта 1, пункта 4 части 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».

Вологодское УФАС в отзыве и его представитель в судебном заседании отклонили заявленные требования, считая решение законным и обоснованным. По мнению ответчика, спорная реклама является ненадлежащей, что подтверждается постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2018 по делу №А13-17832/2017.

Определением суда от 11.02.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Люмин» (далее – ООО «Люмин», общество), производственный кооператив «Антей» (далее – ПК «Антей», кооператив).

Заявитель, третьи лица о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом, представители в заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в соответствии со статьями 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие.

Исследовав доказательства по делу, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Как следует из материалов дела, ПК «Антей» обратился в УФАС по Вологодской области с заявлением от 04.09.2017 (вх.№4803 от 05.09.2017) о проведении проверки правомерности размещения рекламы при входе, а также в помещении аптеки ООО «СодействиеФарм» по адресу: <...>, следующего содержания: «Низкие цены здесь! www.МАКСАВИТ.РФ», «Цены всегда ниже!».

Вологодским УФАС принято решение об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в связи с отсутствием нарушений рекламного законодательства, о чем кооператив уведомлен письмом от 05.10.2017 №4265.

ПК «Антей» не согласился с решением Управления и обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28.12.2017 по делу №А13-17832/2017, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2018 и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2018, решение УФАС по Вологодской области, выраженное в письме от 05.10.2017 №4265, признано не соответствующим Федеральному закону от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе». Суд обязал Управление устранить допущенные нарушения прав и законных интересов кооператива.

ООО «Люмин» обратилось в Вологодское УФАС с заявлением от 03.04.2018 (вх.№1536 от 03.04.2018) о нарушении законодательства о рекламе ООО «СодействиеФарм» при размещении рекламы содержанием: «Низкие цены здесь! www.МАКСАВИТ.РФ», «Цены всегда ниже!» на фасаде зданий, при входе в аптеки, а также непосредственно в помещениях аптек «Максавит» в г.Вологде по следующим адресам: ул.Батюшкова, д.7, ул.Конева, д.5Б, д.18, д.35, ул.Ленинградская, д.76, д.95А.

УФАС вынесено определение от 18.04.2018 №6/2018 о возбуждении производства по делу №6/2018 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, по результатам рассмотрения которого вынесено решение от 06.11.2018 №6/2018.

Этим решением признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Низкие цены здесь! www.МАКСАВИТ.РФ», размещенная на фасаде здания аптеки «Максавит» и реклама «Цены всегда ниже!», размещенная в аптеках над витринами по адресам: <...> не соответствующей требованиям пункта 1, пункта 4 части 2 и пункта 1, пункта 4 части 3 статьи 5 Закона «О рекламе».

Компании выдано предписание от 08.11.2018 №6/2018 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе со сроком исполнения до 09.01.2019.

ООО «СодействиеФарм» не согласилось с решением Вологодского УФАС и обратилось в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Судом в ходе рассмотрения дела установлено, что фактически заявителем оспаривается решение УФАС по Вологодской области от 06.11.2018 №6/2018.

Определениями суда от 21.12.2018, от 11.02.2019 заявителю предлагалось уточнить заявленные требования. Представленные им заявления об уточнении требований не соответствуют установленным судом обстоятельствам.

В связи с этим на основании статьи 9 АПК РФ судом определен предмет заявленных компанией требований как признание незаконным решения УФАС от 06.11.2018 №6/2018.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Орган или лицо, которые приняли оспариваемые акт, решение или совершили действия (бездействие), обязаны доказать соответствие их закону, а лицо, обращающееся с требованием о признании недействительным ненормативного акта, действий (бездействий) незаконными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных законодательством.

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон №38-ФЗ) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

На основании пунктов 1, 4, 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, приказа ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 (Зарегистрировано в Минюсте России 24.08.2015 № 38653) Управление Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области наделено полномочиями осуществлять контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Таким образом, оспариваемое решение выдано в пределах полномочий Вологодского УФАС.

В статье 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3); потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (пункт 8).

Согласно разъяснениям в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее – Постановление Пленума № 58) при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама данного товара.

Как следует из материалов дела и заявителем не оспаривается, что в аптеках «Максавит» по адресам: <...> на фасаде здания аптек на баннере большого формата размещена информация содержанием: «Низкие цены здесь! МАКСАВИТ.РФ», в аптеках над витринами с лекарственными препаратами и рядом с ними размещена информация содержанием: «Цены всегда ниже!». Сведения выполнены крупным шрифтом белого цвета на контрастном красном фоне.

Содержание размещенной на баннере и над витринами информации и способ ее доведения в совокупности свидетельствуют о том, что она адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к реализуемому в аптеках «Максавит» товару – лекарственным препаратам и сопутствующим товарам, формирование или поддержание интереса к нему.

Следовательно, размещенная информация отвечает признакам рекламы.

В пункте 2 Постановления Пленума № 58 указано, что в этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Согласно пункту 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

На основании пунктов 1 и 4 части 3 статьи 5 Закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В пунктах 28 и 29 Постановления Пленума № 58 разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе. Оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28.12.2017 по делу №А13-17832/2017, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2018 и постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2018, установлено, что неоднократно повторяющиеся надписи на спорных конструкциях «Низкие цены здесь» и «Цены всегда ниже» содержат определенную сравнительную характеристику, указывающую на преимущество аптеки по адресу: <...>, на ее большую привлекательность для потребителей по сравнению с другими аптеками. Указанные фразы подразумевают, что цены на товары, предлагаемые к продаже в данной аптеке, постоянно ниже, чем цены на аналогичные товары в других аптеках города. Отсутствие сравнительных слов «лучший», первый» и т.п. в самом тексте рекламы, имеющей утвердительный характер, не лишает ее общего сравнительного смысла, поскольку фраза «Низкие цены здесь» воспринимается читающими ее лицами, что товары данной аптеки по сравнению с другими дешевые. При этом изображение знака «Максавит» в виде сердца в совокупности с повторяющейся информацией «Всегда низкие цены». «Низкие цены здесь! www.Максавит.РФ» используется именно в целях рекламы, тем самым привлекая потребителей к данной аптеке.

Из представленных материалов дела следует, что в остальных аптеках города до потребителей доводится информация аналогичным образом.

В оспариваемом решении УФАС указало, что понятие «всегда ниже» (применительно к цене) имеет значение «постоянно, во всякое время ниже», лексическое значение наречия «всегда» позволяет сделать вывод, что действие данного слогана не имеет временных ограничений.

Таким образом, размещенная в аптеках «Максавит» по адресам: <...> реклама содержанием: «Низкие цены здесь» и «Цены всегда ниже» содержит определенную сравнительную характеристику, указывающую на преимущество аптек сети «Максавит», на ее большую привлекательность для потребителей по сравнению с другими аптеками.

Вместе с тем, ПК «Антей» представлены в УФАС сведения с фотографиями о розничных ценах на 6 лекарственных препаратов в аптеке ООО «СодействиеФарм» и в других аптеках города, в том числе ПК «Антей» и ООО «Фирма «Квант-ВФ».

ООО «Люмин» в своем заявлении представило фотографии и информацию с сайта http://vologda.po-aptekam.ru в подтверждение недостоверности рекламы компании о низких ценах.

Из представленных доказательств следует, что цены на лекарственные препараты в сети аптек «Максавит» (одного торгового наименования, формы и дозировки) не являются самыми низкими среди аптек города Вологды.

Изложенные обстоятельства заявителем не опровергнуты. Соответствующих доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ суду не представлено.

Анализ цен на лекарственные препараты должен проводиться с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, то есть в абсолютных величинах, применительно к конкретным ценам на конкретные лекарственные препараты, методом простого сравнения величины цен на лекарственные препараты в различных аптеках в определенный период времени. При этом, с точки зрения рядового потребителя, является достаточным наличие в продаже одного препарата, цена которого не является минимальной среди иных аптек, для признания недостоверной рекламы сети аптек «Максавит».

В связи с этим доводы заявителя о необходимости проведения социологического опроса для установления мнения потребителей судом отклоняются. Компанией не представлено доказательств того, что при проведении УФАС такого опроса оценка достоверности рекламы была бы иной. Проведение социологического опроса является одним из доказательств по делу о нарушении законодательства о рекламе. Оценка достаточности доказательств относится к дискреционным полномочиям антимонопольного органа. Обязанность проведения такого опроса Управлением по делам о нарушении законодательства о рекламе не установлена.

При изложенных обстоятельствах, вывод Вологодского УФАС о не соответствии спорной рекламы требованиям пунктов 1 и 4 части 3 статьи 5 Закона №38-ФЗ является правомерным.

В постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.07.2018 по делу №А13-17832/2017 также указано на нарушение указанных положений Закона № 38-ФЗ.

На основании части 1 статьи 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

По рассматриваемому делу участвуют те же лица, что и при рассмотрении дела № А13-17832/2017, в связи с чем имеют преюдициальное значение для рассматриваемого дела.

Оспариваемое решение от 06.11.2018 №6/2018 принято во исполнение судебных актов по делу №А13-17832/2017 в целях устранения нарушения прав и законных интересов ПК «Антей».

Вместе с тем, УФАС по Вологодской области оспариваемым решением установило нарушение рекламой также требований пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ, согласно которым недобросовестной признается реклама, которая: содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

В силу пункта 4 статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, в том числе в отношении условий, на которых товар предлагается к продаже, в частности цены такого товара.

В пункте 9 Постановления Пленума № 58 разъяснено, что при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

По смыслу приведенных норм в самой рекламе должна содержаться достоверная информация, способная вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Закон № 38-ФЗ обязывает формировать у ее потребителя правильное (соответствующее действительности) представление о продукции (товаре, услуге).

В рассматриваемом случае размещенная ООО «СодействиеФарм» информация за счет указания на низкие цены формирует интерес потребителей к аптекам «Максавит», реализуемым в них лекарственным препаратам и способствует их продвижению на соответствующем рынке розничной реализации лекарственных средств. Цены на товары - один из ведущих факторов конкурентной борьбы, поэтому указание на низкие цены в аптеке привлекает внимание потребителей к объекту рекламирования и способно сформировать интерес потребителей к рекламируемой аптеке и ее ассортименту.

Указание в рекламе на то, что цены в аптеках всегда ниже, акцентирует превосходство аптек сети «Максавит» перед иными аптеками города с указанием критериев такого превосходства, не подтвержденных документально. В результате рекламируемый товар воспринимается потребителями как более интересный, а недостоверная реклама может ввести их в заблуждение относительно цены товара. Распространенная реклама направлена на формирование у потребителей интереса к аптекам «Максавит» и спроса на покупку товаров в них, и в этих целях обществом используется информация, способная ввести в заблуждение или обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Соответственно, имеются основания для признания такой рекламы не соответствующей требованиям пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5 Закона № 38-ФЗ.

Суд соглашается с доводами заявителя о недостаточной мотивированности решения Вологодского УФАС от 06.11.2018 №6/2018, однако в рассматриваемом случае данное обстоятельство не может быть признано безусловным основанием для удовлетворения требований заявителя, поскольку им не доказано наличие защищаемого права или законного интереса.

При таких обстоятельствах, правовых оснований для признания незаконным решения УФАС по Вологодской области от 06.11.2018 №6/2018 не имеется, требования ООО «СодействиеФарм» не подлежат удовлетворению.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины, перечисленной ООО «СодействиеФарм» платежным поручением от 05.12.2008 №8312, подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167–170, 201, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Вологодской области

р е ш и л:

в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «СодействиеФарм» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области о признании незаконным решения от 06.11.2018 №6/18 отказать.

Решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца после его принятия.

Судья А.Е.Мамонова