Решение от 13 ноября 2019 г. по делу № А27-19753/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

тел. (384-2) 58-17-59, факс (384-2) 58-37-05

E-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

город Кемерово Дело № А27-19753/2019

«13» ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена «06» ноября 2019 года

Полный текст решения изготовлен «13» ноября 2019 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи А.П. Иващенко при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению администрации города Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконными пунктов 2, 3, 5 решения от 02.08.2019 по делу №042/06/21-1227/2019,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Стикс»;

общество с ограниченной ответственностью «Оргремстрой»

при участии:

от заявителя: ФИО2 по дов. от 27.12.2018, паспорт,

от заинтересованного лица: ФИО3, по доверенности от 02.04.2019 года, сл. удостоверение,

от третьих лиц: без участия (извещены),

у с т а н о в и л:

администрация города Кемерово (далее – заявитель, Администрация) обратилась в суд с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по КО) о признании незаконными пунктов 2, 3, 5 решения от 02.08.2019 по делу №042/06/21-1227/2019.

Определением от 26.08.2019 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Стикс» и общество с ограниченной ответственностью «Оргремстрой».

В судебном заседании представитель заявителя требования поддержал, просил их удовлетворить. Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований.

В судебном заседании 29.10.2019 судом в соответствии со статьей 163 АПК РФ объявлен перерыв до 06.11.2019 до 11 часов 00 минут. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, до и после перерыва в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено судом в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

В обоснование требований заявитель указывает, что в действиях управления дорожного хозяйства и благоустройства отсутствуют нарушения действующего законодательства в сфере закупок. Подробно доводы заявителя изложены в заявлении.

Изучив материалы дела, заслушав доводы и пояснения представителей лиц, участвующих в деле, судом установлено следующее.

Управлением дорожного хозяйства и благоустройства администрации города Кемерово проведен электронный аукцион от 19.07.2019 №0339300000119000622 на выполнение работ по благоустройству (ремонту) территории, прилегающей к зданию по адресу: просп. Октябрьский, 80 в г. Кемерово.

26.07.2019 и 29.07.2019 в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступили жалобы ООО «Стикс», ООО «Оргремстрой» на действия заказчика - Управления дорожного хозяйства и благоустройства администрации города Кемерово при проведении вышеуказанного электронного аукциона.

По итогу рассмотрения жалоб, проведения внеплановой проверки Комиссия Кемеровского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО «Стикс» на действия заказчика - Управления дорожного хозяйства и благоустройства администрации города Кемерово при проведении электронного аукциона №0339300000119000622 «Выполнение работ по благоустройству (ремонту) территории, прилегающей к зданию по адресу: просп. Октябрьский, 80 в г. Кемерово» необоснованной;

2. Признать жалобу ООО «Оргремстрой» на действия заказчика - Управления дорожного хозяйства и благоустройства администрации города Кемерово при проведении электронного аукциона №0339300000119000622 «Выполнение работ по благоустройству (ремонту) территории, прилегающей к зданию по адресу: просп. Октябрьский, 80 в г. Кемерово» обоснованной;

3. Признать заказчика - Управление дорожного хозяйства и благоустройства администрации города Кемерово нарушившим требование частей 5,8 статьи 34 ФЗ № 44-ФЗ;

4. Предписание не выдавать, поскольку данная закупка была отменена;

5. Передать материалы дела №042/06/21-1227/2019 должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Не согласившись с данным Решением в части, Администрация обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства и фактические обстоятельства дела, изучив доводы и пояснения лиц, участвующих в деле, суд признает требования заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенных норм для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение ими прав и законных интересов заявителя (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Пунктом 13 статьи 3 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок - федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления муниципального района, орган местного самоуправления городского округа, уполномоченные на осуществление контроля в сфере закупок, а также федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну (далее - контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа).

Приказом ФАС России от 19.11.2014 № 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Административный регламент).

Наименование государственной функции - государственная функция по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 1.6 Административного регламента к правам и обязанностям должностных лиц при осуществлении государственного контроля относится обязанность исполнять государственную функцию в соответствии с настоящим Регламентом.

В соответствии с пунктом 1.9 результатом исполнения государственной функции являются принимаемые и выдаваемые контрольным органом решения, предписания.

Принимая решение по результатам проверки доводов жалобы ООО «Оргремстрой» о несоответствии электронной документации Администрации г. Кемерово действующему законодательству, Кемеровское УФАС России исполняло свою государственную функцию по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, в соответствии с Законом о контрактной системе и Административным регламенту.

Как установлено материалами дела, в ходе рассмотрения жалоб и проведения проверки Комиссией Кемеровского УФАС России было установлено, что 19.07.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок Заказчиком было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0339300000119000622.

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Под электронным понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведения такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

В части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе указано, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно статье 34 Закона № 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 5 статьи 34 Закона о контрактной системе).

В пункте 8.4 проекта муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд указано, что «за каждый факт неисполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемом в следующем порядке…».

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе).

Из содержания пункта 8.6 проекта муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд следует, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заключенным с победителем закупки (или с иным участником закупки в случаях, установленных Федеральным законом), предложившим наиболее высокую цену за право заключения контракта, размер штрафа рассчитывается в порядке, установленном настоящими Правилами, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, и устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:…».

Согласно части 2 статьи 4 Конституции Российской Федерации - Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации. В случае противоречия между федеральным законом и иным актом, изданным в Российской Федерации, действует федеральный закон (часть 5 статьи 76 Конституции Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 2 Закона № 44-ФЗ законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Федеральным законом от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 19) были внесены изменения в статью 34 Закона № 44-ФЗ: подпункт в) в части 5 слова «в виде фиксированной суммы, определенной» исключить; подпункт д) в части 8 слова «в виде фиксированной суммы, определенной» исключить, дополнить словами «за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов».

Данные изменения вступили в силу 12.05.2019.

Документация электронного аукциона № М05-00617-19-ЭА была утверждена и размещена на официальном сайте zakupki.gov.ru 19.07.2019, то есть в тот период, когда действовали вышеуказанные изменения в Законе о контрактной системе.

При этом Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (утв. Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042) на момент размещения электронного аукциона не были приведены в соответствие с положениями Закона № 44-ФЗ и содержали указание на «фиксированную сумму штрафа».

Постановлением Правительства РФ от 02.08.2019 № 1011 «О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 г. № 1042» указанные противоречия были устранены.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что Постановление Правительства № 1042 от 30.08.2017 по своей правовой природе является подзаконным актом, при объявлении электронного аукциона применению подлежал акт, обладающий высшей юридической силой, то есть Федеральный закон № 44-ФЗ.

Таким образом, при рассмотрении жалобы ООО «Оргремстрой» Управлением был установлен факт несоответствия проекта контракта Заказчика действующему законодательству, а именно пункт 8.4. и 8.6. содержали фразы «в виде фиксированной суммы», которую законодатель обязал исключить, в связи с вступлением в силу 12.05.2019 Федерального закона от 01.05.2019 № 71-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункт 19). Законом были внесены изменения в статью 34 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, изучив документацию Заказчика, Управление пришло к верному выводу о нарушении Управлением дорожного хозяйства и благоустройства администрации г. Кемерово требований части 5 и части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ.

Учитывая изложенное, у суда не имеется правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судебные расходы в виде уплаченной при обращении в суд государственной пошлины в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд,

решил:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья А.П. Иващенко