Постановление от 3 октября 2018 г. по делу № А60-44038/2017

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е № Ф09-5470/18

Екатеринбург 03 октября 2018 г. Дело № А60-44038/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 г. Постановление изготовлено в полном объеме 03 октября 2018 г.

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Гусева О.Г., судей Жаворонкова Д.В., Гавриленко О.Л.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Администрации города Екатеринбурга на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 16.01.2018 по делу № А60-44038/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 по тому же делу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители: Администрации города Екатеринбурга – Симонов Г.С. (доверенность от 01.03.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган) – Лопарева А.Д. (доверенность от 26.03.2018).

Администрация города Екатеринбурга обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к управлению о признании недействительными решений и предписаний от 25.07.2017 № 1159-З,

от 20.07.2017 № 1132-З, от 20.07.2017 № 1130-З.

На основании ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью «Параллель», «Автобус-Плюс».

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.10.2017 дела № А60-44038/2017, А60-51639/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу

№ А60-44038/2017.


Решением суда от 16.01.2018 (судья Ремезова Н.И.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

от 22.05.2018 (судьи Риб Л.Х., Муравьева Е.Ю., Щеклеина Л.Ю.) решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Администрация города Екатеринбурга просит указанные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам.

Заявитель жалобы полагает, что требования к участнику (статья 31 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) предполагают фактическое наличие права (в данном случае право на транспортное средство); наличие права подтверждается приложенными копиями документов (например, лицензий, выписок из СРО); отсутствие подтверждения означает недопуск участника к аукциону, но, как верно указали суды, исполнитель (то есть не участник) после подписания контракта должен предоставить подтверждение наличия транспортных средств; суды неверно совместили два понятия - требования к участникам закупки согласно статьи 31 Федерального закона

№ 44-ФЗ и обязанность стороны по контракту (урегулированную, в первую очередь Гражданским кодексом Российской Федерации, с ограничениями, установленными Федеральным законом № 44-ФЗ), отождествив эти два правовых явления.

Администрация города Екатеринбурга указывает на то, что согласно части 3 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Федеральным законом; указанная норма является общей нормой, характерной для всех закупочных процедур согласно Федеральному закону № 44-ФЗ; согласно подпункта «а» пункта 3 части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию: при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется


товар: согласие, предусмотренное пунктом 2 данной части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара; требования Администрации города Екатеринбурга установлены не к участнику закупки, а исключительно к товару, используемому для осуществления перевозок; статья 66 Федерального закона № 44-ФЗ является специальной нормой по отношению к статье 33 названного закона и устанавливает частный случай заключения муниципального контракта на работу/ услугу с использованием товара; часть 2 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ гласит, что не допускается включение в документацию о закупке требований к функциональным характеристикам товара, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным законом; в силу статьи 4 Закона № 135-Ф3 «О защите конкуренции» товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; в пункте 149 «ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения», утвержденного приказом Госстандарта Российской Федерации от 28.08.2013 № 582-ст, установлено аналогичное понятие товара, который определен в указанном ГОСТе как объект гражданских прав (работа, услуга), предназначенный не только для продажи и обмена, но также и иного введения в оборот, соответственно, при оказании услуг внутригородского транспорта в рамках исполнения муниципального контракта автобусы будут являться товаром, введенным в оборот иным образом, отличным от продажи или обмена.

Заявитель жалобы не согласен с выводом судов о том, что у Администрации города Екатеринбурга была возможность проведения торгов как в форме конкурсов и аукционов, так как формирование идентификационного кода закупки осуществляется согласно приказу Минэкономразвития России от 29.06.2015 № 422 «Об утверждении Порядка формирования идентификационного кода закупки»; в указанном приказе при формировании кода закупки участвует код ОКВЭД; согласно требованиям статьи 14 Федерального закона от 13.07.2015 № 220-ФЗ «Об организации


регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 220-ФЗ) предметом государственного или муниципального контракта является выполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт, работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, в соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком; однако указанного вида деятельности, а именно работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, ОКВЭД не содержит; распоряжением Правительства Российской Федерации от 21.03.2016 № 471-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)» предусмотрен указанный код 49 «Деятельность сухопутного и трубопроводного транспорта», под который подпадает аукцион, размещенный Администрацией города Екатеринбурга; намекая на возможность проведения открытого конкурса по указанному основанию, управление подталкивает к совершению административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях; при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции принят как преюдициальный факт несоответствие предмета закупки, установленного Администрацией города Екатеринбурга, а именно осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок № 22 «Институт связи - Палкинский торфяник» и № 054 «Синие Камни - Дом Культуры (п. Совхозный)» на территории муниципального образования «город Екатеринбург», статье 14 Федерального закона № 220-ФЗ; Администрация города Екатеринбурга считает, что описанный предмет закупки является выполнением работ, описанным в Федеральном законе № 220-ФЗ.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 19.06.2017 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» заказчиком (Администрацией города Екатеринбурга) размещены извещения: о проведении электронного аукциона № 0162300005317000087 и аукционная документация с начальной (максимальной) ценой контракта

30 741 533 руб. 62 коп. и сроком окончания подачи заявок 23.59 час. 04.07.2017; о проведении электронного аукциона № 0162300005317000090 и аукционная документация с начальной (максимальной) ценой контракта 29 775 528 руб.

30 коп. и сроком окончания подачи заявок 23.59 час. 04.07.2017.

В антимонопольный орган поступили жалобы обществ с ограниченной ответственностью «Параллель», «Автобус-Плюс» на положения документации об электронном аукционе № 0162300005317000087, 0162300005317000090, в которых заявители указали, что объект закупки описан в документации об электронном аукционе с нарушением требований Федерального закона

№ 44-ФЗ.


В документации об электронном аукционе № 0162300005317000087, извещении объект закупки поименован как «осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок N 22 «Институт связи - Палкинский торфяник» и N 054 «Синие Камни - Дом Культуры (п. Совхозный)» на территории муниципального образования «город Екатеринбург».

В документации об электронном аукционе № 0162300005317000090, извещении объект закупки поименован как «осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом по маршрутам регулярных перевозок N 033 «Парк Победы – УрФУ» и N 4 «УрФУ - Ново- Свердловская ТЭЦ» на территории муниципального образования «город Екатеринбург».

Нарушения, установленные антимонопольным органом, выразились в том, что в документации об электронном аукционе № 0162300005317000087 и

№ 0162300005317000090, в пункте 6.2.4 части 5 «Проект контракта» установлено, что исполнитель обязан предоставить заказчику не позднее 14 (четырнадцати) календарных дней с даты подписания контракта копии договоров, свидетельствующих о том, что к дате начала осуществления перевозок у исполнителя на праве собственности, аренды или ином праве, предполагающем владение и пользование, будут в наличии валидаторы с программным обеспечением для использования карт в целях оплаты проезда в транспортных средствах. Валидаторы с программным обеспечением для использования карт должны иметь эксплуатационную совместимость с техническими средствами и программным обеспечением лица, осуществляющего на дату заключения контракта выпуск и обслуживание карт; в пункте 6.2.19 части 5 «Проект контракта» документации об электронном аукционе установлено, что исполнитель обязан осуществлять перевозки пассажиров и багажа по установленным в соответствии с действующим законодательством тарифам на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом, в том числе по тарифам (стоимости, дифференцированным тарифам), установленным ниже предельного тарифа, определенного Региональной энергетической комиссией Свердловской области.

По результатам рассмотрения жалоб управлением вынесены решения

от 20.07.2017 № 1130-З, 1132-З (одинакового содержания) и от 25.07.2017

№ 1159-З, согласно которым в действиях заказчика в лице Администрации города Екатеринбурга установлено нарушение части 3 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ.

На основании указанных решений Администрации города Екатеринбурга выданы предписания об устранении установленных решениями нарушений.

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа вынесены незаконно и нарушают его права и законные интересы, Администрация города Екатеринбурга обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что Администрацией города Екатеринбурга допущено нарушение


требований части 3 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ; оспариваемые акты антимонопольного органа являются законными и не нарушают права и законные интересы Администрации города Екатеринбурга.

Выводы судов основаны на материалах дела, исследованных согласно требованиям, установленным статьями 65, 71, частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и соответствуют законодательству.

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с частью 5 статьи 63, пунктом 1 части 1, частью 4 статьи 64 Федерального закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона и документации об электронном аукционе указывается краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки, в том числе предмет контракта, проект которого является неотъемлемой частью документации об электронном аукционе.

Извещение об осуществлении закупки согласно пункту 2 статьи 42 Федерального закона № 44-ФЗ должно содержать краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 данного закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования. В случае, если при заключении контракта объем подлежащих выполнению работ по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, оказанию услуг связи, юридических услуг, медицинских услуг, образовательных услуг, услуг общественного питания, услуг переводчика, услуг по перевозкам грузов, пассажиров и багажа, гостиничных услуг, услуг по проведению оценки невозможно определить, в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке заказчик указывает цену запасных частей или каждой запасной части к технике, оборудованию, цену единицы работы или услуги. В случае, если контрактом предусматривается выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок автомобильным транспортом и городским наземным электрическим транспортом, допускается оплата такого контракта исходя из фактически выполненного объема данных работ, но не превышающего объема работ, подлежащих выполнению в соответствии с контрактом. При этом в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке должно быть указано, что оплата выполнения работы или оказания услуги осуществляется по цене единицы работы или услуги исходя из объема фактически выполненной работы или оказанной услуги, по


цене каждой запасной части к технике, оборудованию исходя из количества запасных частей, поставки которых будут осуществлены в ходе исполнения контракта, но в размере, не превышающем начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

В силу пункта 1 части 1 и части 3 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом.

Согласно части 3 статьи 14 Федерального закона № 220-ФЗ предметом государственного или муниципального контракта является выполнение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, с которыми заключен государственный или муниципальный контракт, работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, в соответствии с требованиями, установленными государственным или муниципальным заказчиком.

На основании частей 6, 7 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение


требований данного закона. Установленные заказчиком при осуществлении закупки требования к участникам закупки предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 31 Федерального закона № 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: финансовых ресурсов для исполнения контракта; на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта; опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации; необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Дополнительные требования к участникам закупок установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 в отношении прямо перечисленных в приложении № 1 к постановлению видов товаров, работ, услуг.

В приложении № 1 к названному постановлению отсутствуют работы, связанные с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам, следовательно, у заказчика при осуществлении закупки таких работ путем проведения электронного аукциона отсутствуют законные основания для установления дополнительных требований к участникам закупки.

При указанных обстоятельствах суды пришли к выводу о том, что при проведении в форме электронного аукциона закупки «услуги по регулярным внутригородским перевозкам пассажиров автомобильным транспортом, включая услуги по перевозке пассажиров по заранее определенным маршрутам и по заранее определенному расписанию автобусами» заказчик не вправе устанавливать требования к товару, объектом закупки не являющемуся (к наличию и оснащению автобусов валидаторами).

Приложение № 1 «Требования к транспортным средствам, используемым исполнителем для осуществления перевозок пассажиров» к муниципальному контракту также не содержит требования в части оснащения транспортных средств валидаторами.

В пункте 6.2.19 части 5 «Проект контракта» документации об электронном аукционе установлено, что исполнитель обязан осуществлять перевозки пассажиров и багажа по установленным в соответствии с действующим законодательством тарифам на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа автомобильным транспортом, в том числе по тарифам (стоимости, дифференцированным тарифам), установленным ниже предельного тарифа, определенного Региональной энергетической комиссией Свердловской области.

Согласно пункту 17 статьи 3 Федерального закона № 220-ФЗ под регулярными перевозками по регулируемым тарифам понимаются регулярные


перевозки, осуществляемые с применением тарифов, установленных органами, и предоставлением всех льгот на проезд, утвержденных в установленном порядке.

Регулируемые тарифы на перевозки по муниципальным маршрутам регулярных перевозок устанавливаются органом государственной власти субъекта Российской Федерации, если иное не установлено законом данного субъекта Российской Федерации (часть 1 статьи 17 Федерального закона

№ 220-ФЗ).

Постановлением РЭК Свердловской области от 13.01.2017 № 1-ПК утвержден предельный тариф на перевозку пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта в городском, включая метрополитен, сообщении по муниципальным маршрутам регулярных перевозок на территории муниципального образования «город Екатеринбург» в размере 28 рублей за поездку и место багажа с распространением на него разъяснений, утвержденных Постановлением РЭК Свердловской области от 26.12.2016

№ 239-ПК. Установленный тариф является предельным максимальным и может понижаться перевозчиками самостоятельно исходя из экономической целесообразности.

Согласно разъяснениям РЭК Свердловской области перевозчики имеют право по согласованию с главами соответствующих муниципальных образований дифференцировать тарифы в зависимости от числа поездок в рамках предельных тарифов (пункт 2). Стоимость проездных билетов (абонементных билетов, карточек) формируется перевозчиками с учетом уровня действующих тарифов и количества поездок, совершаемых отдельными категориями граждан (по проездным, карточкам), по согласованию с главами муниципальных образований, на территории которых они осуществляют перевозку (пункт 4).

Постановлением Администрации города Екатеринбурга от 12.01.2011 № 6 установлены виды и стоимость электронных проездных билетов, используемых для расчетов за проезд в муниципальном общественном транспорте (пункт 1), а руководителям транспортных организаций и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим перевозку пассажиров и багажа всеми видами общественного транспорта в городском сообщении, рекомендовано осуществлять расчеты с пассажирами за проезд с использованием указанных электронных проездных билетов (пункт 2).

При таких обстоятельствах судами сделан вывод о том, что цена договора, регулируемая правовыми актами уполномоченного государственного органа, установлена и может быть изменена в соответствии с требованиями закона, и не может являться предметом договора, а вопрос применения тарифа, ниже установленного РЭК Свердловской области, не может быть решен путем включения соответствующего условия в документацию об аукционе.

Кроме того, данное условие сформулировано заказчиком в документации об аукционе неконкретно, не позволяет определить его содержание и в таком виде не может быть включено в документацию и порождать соответствующие права и обязанности.


Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства, были предметом рассмотрения судов и им дана надлежащая правовая оценка.

Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными статьями 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не выявлено.

С учетом изложенного оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы у суда кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 16.01.2018 по делу

№ А60-44038/2017 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.05.2018 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Администрации города Екатеринбурга – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.Г. Гусев

Судьи Д.В. Жаворонков

О.Л. Гавриленко