Решение от 10 марта 2019 г. по делу № А75-20292/2018

Арбитражный суд

Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

ул. Мира д. 27, г. Ханты-Мансийск, 628011, тел. (3467) 95-88-71, сайт http://www.hmao.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ


РЕШЕНИЕ

Дело № А75-20292/2018
11 марта 2019 г.
г. Ханты-Мансийск


Резолютивная часть решения объявлена 04 марта 2019 г.

Полный текст решения изготовлен 11 марта 2019 г.

Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в составе судьи Чешковой О.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Биода» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>, место нахождения: 628416, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, <...> д. 72/1) к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии представителей:

от административного органа – ФИО2 по доверенности от 09.01.2019 № 03, ФИО3 по доверенности от 09.01.2019 № 04,

от лица, привлекаемого к административной ответственности – ФИО4 по доверенности от 09.01.2019 № 22,

установил:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре (далее – административный орган, Управление Роспотребнадзора) обратилось в суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Биода»(далее - лицо, привлекаемого к административной ответственности; общество,ООО «Биода») к административной ответственности по части 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Лица, участвующие в деле, о времени и места судебного разбирательства извещены надлежащим образом, явку полномочных представителей в судебное заседание обеспечили.

Судебное заседание проведено посредством системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Удмуртской Республики.

Административный орган представил уточнение заявленных требований в части наименования лица, привлекаемого к административной ответственности ответчика, в связи опиской в просительной части искового заявления, надлежащим лицом является ООО «Биода».

Руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание фактические обстоятельства, изложенные в мотивировочной части заявления, суд принял данное уточнение.

Общество с заявленными требованиями не согласно по доводам, изложенным в отзыве (л. д. 57).

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, ООО «Биода» имеет лицензию от 23.01.2017 № ЛО-86-02-000729-17, выданную Службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на осуществление фармацевтической деятельности в аптеке готовых лекарственных форм, расположенной по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, <...>. (л. д. 30).

В территориальный отдел Управления Роспотребнадзора в г. Радужный из ОМВД Росии по г.Радужный поступил материал доследственной проверки (вх. от 18.10.2018 № 12-14/1604), в котором отражено выявление реализации фальсифицированного препарата в аптеке готовых лекарственных форм ООО «Биода» по адресу: <...>.

Сотрудником ОМВД России по г. Радужный составлен протокол осмотра места происшествия от 15.10.2018 (л. д. 13).

Согласно протоколу осмотра места происшествия, в ходе осмотра кабинета заведующей аптеки «Экона», расположенной по адресу: г. Радужный, мкр. 1, д. 1 «А» была выявлена реализация биологически активной добавки к пище «Саймы» производства ООО «Биоинженерная компания «Чжин Юань Тхан» г. Си Ан Китайская Народная Республика, дата производства 25.03.2017, номер партии 2017032501 в количестве 1 упаковки, согласно ценника стоимостью 386 руб. Указанная биологически активная добавка к пище «Саймы», в количестве 1 упаковки была изъята из обращения и совместно с материалами доследственной проверки передана в территориальный отдел Управления Роспотребнадзора в г. Радужный.

В ходе изучения материалов установлено, что биологически активная добавка к пище «Саймы» была поставлена поставщиком ООО «Фармаимпекс» <...>, согласно накладной от 08.05.2018 № ТМРС 00011325.

Согласно Экспертному заключению от 27.12.2017 № 1480/8 филиала ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве» было выявлено содержание в добавке не декларированного синтетического ингибитора фосфодиэстеразы-5 (тадалафила, варденафила), (протокол лабораторных испытаний (исследований) от 27.12.2017 № 22603) (том 2 л. д. 26-28).

Согласно письмам Управления Роспотребнадзора от 10.05.2018 № 01/5825-2018-27, от 03.10.2018 № 01/12780-2018-27 биологически активная добавка «Саймы» не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 и данная партия (2017032501) подлежит изъятию из оборота (том 1 л. д. 33).

Указанные обстоятельства явились основанием для составления в отношении Общества протокола об административном правонарушении от 25.10.2018 № 136, предусмотренном частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ. Протокол составлен в присутствии представителя общества ФИО5, действующей по доверенности от 24.10.2018 № 448.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 203 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Управление обратилось в арбитражный суд заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Частью 1 статьи 6.33 КоАП РФ предусмотрена ответственность за производство, продажу или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажу или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализацию или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния.

Таким образом, объективную сторону данного правонарушения образует, в том числе, оборот фальсифицированных биологически активных добавок.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее - Федеральный закон № 29-ФЗ) биологически активными добавками являются природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

Под оборотом пищевых продуктов, в силу названного Закона, понимается купля-продажа (в том числе экспорт и импорт) и иные способы передачи пищевых продуктов, материалов и изделий (далее - реализация), их хранение и перевозки.

К фальсифицированным пищевым продуктам (в том числе биологически активные добавки), материалам и изделиям Федеральный закон № 29-ФЗ относит пищевые продукты (в том числе биологически активные добавки), материалы и изделия, умышленно измененные (поддельные) и (или) имеющие скрытые свойства и качество, информация о которых является заведомо неполной или недостоверной.

Исходя из протокола об административном правонарушении Обществу вменяется реализация биологически активной добавки «Саймы», имеющей признаки фальсификата.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона № 29-ФЗ не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации.

В силу статьи 4 ТР ТС 021/2011 «Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции» (далее - ТР ТС 021/2011) к пищевой продукции отнесены биологически активные добавки (БАДы).

Согласно пункту 14 статьи 8 ТР ТС 021/2011 биологически активные добавки к пище (БАД) должны соответствовать гигиеническим требованиям безопасности пищевой продукции, указанным в приложениях 1, 2, 3 к данному Техническому регламенту.

Пунктом 2 части 4.4 статьи 4 ТР ТС 022/2011 «Технический регламент Таможенного союза. Пищевая продукция в части ее маркировки» (далее - ТР ТС 022/2011) установлено, что при наличии в пищевой продукции составного компонента (состоящего из двух и более компонентов) в составе пищевой продукции указывается с соблюдением требований пункта 1 части 4.4 настоящей статьи перечень всех компонентов, входящих в состав такого составного компонента, или указывается составной компонент с дополнением к нему в скобках компонентов в порядке убывания их массовой доли. В случае, если массовая доля составного компонента составляет 2 и менее процента, допускается не указывать входящие в него компоненты, за исключением пищевых добавок, ароматизаторов и входящих в их состав пищевых добавок, биологически активных веществ и лекарственных растений, компонентов, полученных с применением ГМО и компонентов, указанных в пункте 14 части 4.4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2.7 Санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1290-03 «Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)», утвержденных постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 17.04.2003 № 50, юридические лица и индивидуальные предприниматели, осуществляющие деятельность в области обращения биологически активных добавок к пище, несут ответственность за обеспечение качества БАД.

Реализуемые БАД должны соответствовать требованиям, установленным нормативной и технической документацией (пункт 7.4.3 СанПиН 2.3.2.1290-03).

При этом в силу пункта 7.4.6 СанПиН 2.3.2.1290-03 не допускается реализация БАД, не соответствующих санитарным правилам и нормам.

Согласно информации Руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучии человека (Роспотребнадзора) от 10.05.2018 № 01/5825-2018-27 «О недопущения оборота фальсифицированной биологически активной добавки к пище «Саймы», производства ООО Биоинженерная компания «Чжин Юань Тхан» г. Си Ан Китайская Народная Республика, дата производства 25.03.2017, номер партии 2017032501 (капсулы по 350 мг.) не соответствует требованиям TP ТС 021/2011, утв. Решением Комиссии таможенного союза от 09.12.2011 № 880,в связи с выявлением в содержании в добавке не декларированного синтетического ингибитора фосфодиэстеразы-5 (тадалафила, варденафила), (протокол лабораторных испытаний (исследований) от 27.12.2017 № 22603) и подлежит изъятию из оборотав установленном порядке, а согласно информации Руководителя Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучии человека (Роспотребнадзора) от 03.10.2018 № 01/01/12780-2018-27 «О биологически активной добавке к пище «Саймы»» биологически активная добавка к пище «Саймы», производства Китайской Народной Республики, дата производства 25.03.2017, партия - серия 2017032501 (капсулы по 350 мг.) подлежит изъятию из оборота без проведения лабораторных исследований.

Вопреки доводам Общества, указанная информация размещена на официальном сайте Роспотребнадзора и доступна для общего обозрения, в том числе на дату рассмотрения дела в суде.

Поскольку БАД «Саймы» содержит в составе указанной административным органом партии 2017032501 не указанный в его составе препарат, данный пищевой продукт является фальсификатом и не подлежит реализации.

Между тем, суд усматривает по материалам административного производства существенное нарушение процессуальных требований и норм, не позволяющее объективно установить в действиях Общества как событие, так и состав административного правонарушения.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

Основным средством фиксации административного правонарушения служит протокол об административном правонарушении.

Содержание протокола об административном правонарушении определено в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, согласно которой, в протоколе об административном правонарушении в числе прочего указываются место, время совершения и событие административного правонарушения, либо, его совершившее.

Между тем, в материалах дела содержится противоречивая информация о месте совершения административного правонарушения.

Так, в качестве основного доказательства факта нахождения в реализации у ООО «Биода» фальсифицированного БАДа административный орган ссылается на протокол осмотра места происшествия от 15.10.2018.

Согласно представленного в дело протокола осмотра места происшествия от 15.10.2018 объектом осмотра является кабинет заведующего аптеки «Экона», расположенной по адресу: г. Радужный, мкр. 1, д. 1 «А», где сотрудниками отдела МВД России по г. Радужному была выявлена реализация биологически активной добавки к пище «Саймы» (том 1 л. д. 13).

Данная информация отражена так же в рапорте сотрудника полиции о происшествии от 15.10.2018 (том 1 л. д. 23).

В то же время в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Биода» осуществляет фармацевтическую деятельность в аптеке готовых лекарственных форм «Экона», расположенной по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, <...>.

В лицензии Общества от 23.01.2017 № ЛО-86-02-000729-17 на осуществление фармацевтической деятельности указан адрес осуществления лицензируемого вида деятельности - <...> (том 1 л. д. 30), что не совпадает с адресом проведения проверки.

Отсутствуют так же доказательства того, что ООО «Биода» осуществляет свою фармацевтическую деятельность посредством аптеки готовых лекарственных форм «Экона», либо что данная аптека принадлежит Обществу.

Кроме того, протокол осмотра места происшествия суд признаёт ненадлежащим доказательством исходя из следующего.

Согласно статье 28.1.1 КоАП РФ протокол осмотра места совершения административного правонарушения составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

Осмотр места совершения административного правонарушения осуществляется лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии с частью 1 статьи 28.3 настоящего Кодекса, в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

Представленный в дело протокол осмотра места происшествия составлен сотрудником органов внутренних дел в отсутствие понятых и без применения видеозаписи.

Фотофиксация не заменяет собой видеозапись.

Кроме того, представленная в дело фототаблица не содержит указание на место и время фотофиксации, наименование объекта, обстоятельства, в связи с которыми производилась фотосъемка (том 1 л. д. 20-21), что не позволяет суду признать данное доказательство ненадлежащим.

Объяснение ФИО5 (том 1 л. д. 24), отобранное сотрудником Отдела МВД России по г. Радужному 15.10.2018 свидетельствует о том, что ФИО5 является заведующей аптекой «Экона», связь которой с ООО «Биода» по представленным в дело доказательствам не усматривается.

Таким образом, указанное в материалах административного производства место совершения правонарушения (г. Радужный, мкр. 1 дом 1 «А») не совпадает с местом, указанным в протоколе об административном правонарушении и фактическим местом осуществления фармацевтической деятельности Общества (г. Радужный, мкр. 1 дом 1). Отношение Общества к объекту аптека «Экона», на котором выявлено административное правонарушение не подтверждено относимыми и допустимыми доказательствами.

Реестр розничных цен по накладной от 08.05.2018 (том 1 л. д. 27-28) свидетельствует лишь о факте приобретения Обществом БАДа у поставщика, но не о факте нахождения данного препарата на реализации (либо хранении) у Общества в момент проведения проверки, поскольку место совершения правонарушения не установлено.

Другие представленные административным органом в дело доказательства, в том числе протокол лабораторных испытаний от 21.08.2017, переписка Общества с Роспотребнадзором, не свидетельствуют о совершении Обществом вменяемого административного правонарушения, а лишь подтверждают то, что препарат «Саймы» в определенной серии является фальсификатом.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно абз. 2 п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» существенным недостатком протокола об административном правонарушении является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении является ключевым доказательством по делу, фиксирующим событие правонарушения, время и место его совершения и являющимся необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установление всех обстоятельств совершения административного правонарушения имеет существенное значение для правильной квалификации деяния и рассмотрения дела об административном правонарушении, в частности для защиты лица, привлекаемого к административной ответственности.

Составленный административным органом протокол об административном правонарушении не согласуется с другими представленными в дело доказательствами в части места совершения административного правонарушения.

Указанные недостатки административного протокола являются существенными, поскольку установить место совершения административного правонарушения и отношение к объекту на котором оно выявлено, ООО «Биода» по представленным в дело доказательствам не представляется возможным, другие имеющие значения для дела доказательства суд признал ненадлежащими, не соответствующими требованиям КоАП РФ.

Выявленные судом существенные недостатки протокола об административном правонарушении, содержащие недостоверные сведения о месте совершения правонарушения, являются самостоятельным основанием к отказу в удовлетворении требований административного органа, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

С учетом изложенного, суд не усматривает оснований для удовлетворения заявления административного органа ввиду недоказанности совершения Обществом вменяемого правонарушения.

Вопрос о распределении судебных расходов по данному делу судом не рассматривается, поскольку действующим законодательством не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел об административных правонарушениях.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

РЕШИЛ:

отказать в привлечении общества с ограниченной ответственностью «Биода» (ОГРН: <***>, ИНН: <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Апелляционная жалоба может быть подана в течение десяти дней после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения через Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

СудьяО.Г. Чешкова