Резолютивная часть решения от 26 июня 2019 г. по делу № А56-45764/2019

223/2019-360262(2)

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50/52

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Резолютивная часть решения

26 июня 2019 года Дело № А56-45764/2019

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе: судьи Евдошенко А.П.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства дело по иску:

общества с ограниченной ответственностью "РДС Рекордс" (адрес: Россия 117556, <...>, пом. I, комн. 18; Россия 194156, Санкт-Петербург, пр.Энгельса д.34,оф.433 (НП "Северо-Западный Центр по защите авторских прав"), ОГРН: <***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дью" (адрес: 199004, Санкт- Петербург, 8-я линия, В.О. д. 47/37 литер А, ОГРН: <***>)

о взыскании 228 000 руб. компенсации за незаконное использование фонограмм музыкальных произведений - ЛСП & Feduk & Егор Крид – Холостяк (HDV_0483, время 00-02-30), - Rauf & Faik-5 минут (HDV_0483, время 00-12-32) посредством использования оборудования и приложения «Gusli» в принадлежащем ответчику баре «Dew Disco-Bar», расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Средний пр. В.О. д. 37, что подтверждается видеозаписью, кассовым чеком.

В подтверждение факта неправомерного использования истец также представил заключение специалиста по расшифровке записи фиксации 2-х фонограмм. В подтверждение принадлежности исключительных прав авторских и смежных прав на спорные фонограммы истец представил договоры № МП-991 от 01.09.2017, BS.24.07.18/ЛД от 24.07.2018, МП-918 от 05.02.2018. В подтверждение размера заявленной компенсации, рассчитанной из расчета двукратной стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель (пункт 3 статьи 131 ГК РФ), истец представил приказ № 51 от 31.12.2015, согласно которому стоимость воспроизведения, распространения, проката или доведения до всеобщего сведения 1 произведения, фонограммы, исполнения, равна 57 000 руб., а также представил лицензионный договор № 01-12/18 от 01.12.2018 (неисключительная лицензия), заключенный с ООО «Стройтехстар», согласно которому за использование каждого произведения, фонограммы, исполнения путем его воспроизведения, в том числе путем записи на электронном носителе, в память ЭВМ установлен размер вознаграждения в сумме 57 000 руб.

Ответчик по существу спора возражал по мотивам, изложенным в отзыве.

Обстоятельства, предусмотренные частью 5 статьи 227 АПК РФ, препятствующие рассмотрению настоящего дела в порядке упрощенного производства, не установлены.

Установив имеющие значение для дела обстоятельства, оценив довод истца и ответчика в обоснование заявленных требований и возражений, исследовав

представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд признает исковые требования подлежащими удовлетворению частично в размере 20 000 руб. компенсации.

Согласно пункту 5 статьи 1324 ГК РФ использованием фонограммы считается воспроизведение, то есть изготовление одного и более экземпляра фонограммы или ее части в любой материальной форме. При этом запись фонограммы или части фонограммы на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением. Не считается воспроизведением краткосрочная запись фонограммы, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование фонограммы либо ее передачу в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

В соответствии со статьей 1225 ГК РФ фонограммы отнесены к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности).

Пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ предусмотрено, что использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ и интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно статье 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 1229 ГК РФ, использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ.

Статьями 1301 и 1311 ГК РФ предусмотрено, что в случае нарушения исключительного права на объекты авторских и смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных указанным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров фонограммы; 3) в двукратном размере стоимости права использования

объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается, за правомерное использование такого объекта тем способом, который использовал нарушитель.

Доводы ответчика об отсутствии факта изготовления фонограммы не отменяет самого факта публичного использования спорных фонограмм путем доведения их до всеобщего сведения в коммерческих целях, что является достаточным основанием нарушения смежных прав на данные объекты.

Довод об использовании спорных объектов на законном основании в рамках договора с РАО, отклоняются, т.к. истец обратился в защиту не авторских произведений, чьи права управляются данной аккредитованной некоммерческой организацией на коллективной основе, а в защиту смежных с авторскими прав на фонограммы музыкальных произведений, которые являются самостоятельным объектом исключительных прав, подлежащих самостоятельной правовой охране и защите от несанкционированного их использования без разрешения соответствующего правообладателя, в том числе путем их воспроизведения. Договор с обществом с ограниченной ответственностью «ВЕБ ЛИД» на использование сервиса «Gusli player» (программного комплекса, состоящего из программ для ЭВМ лицензиара и оборудования лицензиата), как полагает ответчик, управляющего правомерным вещанием в заведении музыкальных композиций, рекламных и других сообщений коммерческого характера посредствам сети Интернет, не свидетельствует о наличии у ООО «ВЕБ ЛИД» смежных прав на использование спорных фонограмм и переходе указанных прав на сторону ответчика, а подтверждает лишь право третьего лица использовать музыкальные произведения определенным способом посредством сайта пользователя.

Договор с ВОИС, обладающей специальной компетенцией на управление смежными правами, ответчик не заключал, доказательств обратного не представил. Договор от 08.08.2018, заключенный с агентом ВОИС - Обществом с ограниченной ответственностью «ФорМакс» («Организатор музыкального вещания» или «ОМВ»), на который ссылается ответчик, не является таким доказательством, поскольку предметом спорного договора является оказание услуг по организации музыкального оформления с помощью технических средств пользователя посредством иной программы для ЭВМ - Плеера «FONMIX», предназначенного для публичного исполнения музыкальных произведений без сохранения их в постоянную память ЭВМ, входящих в каталог (совокупность обнародованных произведений, а также исполнений этих произведений и фонограмм, в которых зафиксированы такие исполнения, доступных для выбора и публичного исполнения посредством плеера «FONMIX»), тогда как использование спорных фонограмм осуществлялось посредством иного программного сервиса «Gusli player», предоставленного иному пользователю (ООО «ВЭБ ЛИД») с правом использования им обнародованных произведений, входящих в репертуар - РАО, способом сообщения для всеобщего сведения по сети Интернет с помощью сайта пользователя: www.gusli.net, без права предоставления третьим лицам указанного права пользования, при том, что действие указанного договора не распространяется на иные способы использования произведений, в том числе на их доведение до всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может получить доступ к произведению (его части) из любого места и в любое время по собственному выбору для воспроизведения этого произведения в память персонального компьютера или иного технического устройства, а также для прослушивания, без возможности воспроизведения произведения, но с возможностью выбора произведения или формирования перечня произведений для такого прослушивания. Доказательств того, что спорные фонограммы были использованы ответчиком в рамках организации музыкального оформления и вещания музыкальных произведений, а также их

исполнений и опубликованных записей фонограмм посредством плеера «FONMIX», входящих в каталог музыкальных произведений, не представлено.

Именно ответчик несет риск, связанный с осуществлением им своей предпринимательской деятельности (статья 2 ГК РФ). Ответчик, являясь субъектом предпринимательской деятельности, при той степени разумности и осмотрительности, какая от него требовалась при данных обстоятельствах, мог и должен был осуществлять проверку воспроизводимого им музыкального контента посредством стороннего сервиса «Gusli» на предмет незаконного использования объектов интеллектуальной собственности, не входящих в перечень прав, предоставленных владельцу данного программного продукта, и принять меры по недопущению такого использования без разрешения правообладателя.

Доказательств наличия обстоятельств непреодолимой силы, сделавших невозможным соблюдение исключительных прав изготовителей и исполнителей фонограмм на фонограммы указанных музыкальных произведений, ответчиком в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств, подтверждающих доводы о том, что истцом не доказан факт использования ответчиком спорных фонограмм (статья 401, 1250 ГК РФ). Доказательств, опровергающих заключение специалиста, сделавшего вывод об использовании фонограмм с указанием исполнителей музыкальных произведений и фонограмм, записи которых были предоставлены на исследование, в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представлено.

Принимая во внимание, что совокупностью обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств подтверждается факт использования ответчиком спорных фонограмм музыкальных произведений без разрешения правообладателя, тогда как доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, ответчиком не представлено, суд приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

Согласно пункту 61 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10) заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров (товаров) и их цену.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

В соответствии с пунктом 62 Постановления № 10 рассматривая дела о взыскании компенсации, суд, по общему правилу, определяет ее размер в пределах, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (абзац второй пункта 3 статьи 1252).

Суд определяет размер подлежащей взысканию компенсации и принимает решение (статья 196 ГПК РФ, статья 168 АПК РФ), учитывая, что истец представляет доказательства, обосновывающие размер компенсации (абзац пятый статьи 132, пункт 1 части 1 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 1 статьи 126 АПК РФ), а ответчик вправе оспорить как факт нарушения, так и размер требуемой истцом компенсации (пункты 2 и 3 части 2 статьи 149 ГПК РФ, пункт 3 части 5 статьи 131 АПК РФ).

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд учитывает, в частности, обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав (например, его известность публике), характер допущенного нарушения (в частности, размещен ли товарный знак на товаре самим правообладателем или третьими лицами без его согласия, осуществлено ли воспроизведение экземпляра самим правообладателем или третьими лицами и т.п.), срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 постановления от 13.12.2016 № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края», положения подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системной связи с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ и другими его положениями они не позволяют суду при определении размера компенсации, подлежащей выплате правообладателю в случае нарушения индивидуальным предпринимателем при осуществлении им предпринимательской деятельности одним действием прав на несколько объектов интеллектуальной собственности, определить с учетом фактических обстоятельств конкретного дела общий размер компенсации ниже минимального предела, установленного данными законоположениями, если размер подлежащей выплате компенсации, исчисленной по установленным данными законоположениями правилам с учетом возможности ее снижения, многократно превышает размер причиненных правообладателю убытков (притом что эти убытки поддаются исчислению с разумной степенью достоверности, а их превышение должно быть доказано ответчиком) и если при этом обстоятельства конкретного дела свидетельствуют, в частности, о том, что правонарушение совершено индивидуальным предпринимателем впервые и что использование объектов интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат другим лицам, с нарушением этих прав не являлось существенной частью его предпринимательской деятельности и не носило грубый характер.

Учитывая системную связь статьи 1311 ГК РФ с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ, аналогичный подход должен применяться как к размеру компенсации, определяемому по усмотрению суда, так и к двукратной стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование данного объекта.

При этом суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе. Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со статьей 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры. Снижение размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом, с учетом требований разумности и справедливости должно быть мотивировано судом и подтверждено соответствующими доказательствами.

Данная правовая позиция сформирована в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации № 305- ЭС16-13233 от 21.04.2017.

Истцом при обращении с настоящим иском был избран вид компенсации, взыскиваемой на основании пункта 3 статьи 1311 ГК РФ, следовательно, снижение размера компенсации ниже двукратного размера стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование данного объекта, возможно только при наличии мотивированного заявления ответчика, подтвержденного соответствующими доказательствами.

Ответчик заявляет о необходимости снижения размера компенсации ниже минимального предела, установленного законом.

Пункт 3 статьи 1252 ГК РФ предусматривает, что размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 постановления от 13.12.2016 № 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края" суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе.

Таким образом, независимо от выбранного способа расчета суммы компенсации ее размер может быть снижен судом по своей инициативе не ниже минимального размера, а по заявлению стороны - ниже минимального размера компенсации соответствующего вида.

Суд полагает, что избранный истцом вид компенсации не ограничивает право суда снижать размер компенсации, исчисленной в порядке, предусмотренном подпунктом 3 статьи 1311 ГК РФ, поскольку согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2012 № 8953/12, размер компенсации за неправомерное использование объекта интеллектуальной собственности должен определяться исходя из необходимости восстановления имущественного положения правообладателя. Это означает, что он должен быть поставлен в имущественное положение, в котором находился бы, если бы объект интеллектуальной собственности использовался правомерно.

Учитывая, что компенсация, взыскиваемая вместо убытков, является мерой ответственности, которая лишь рассчитывается разными способами, ввиду чего выработанные в упомянутом постановлении подходы применимы и к практике взыскания компенсации, рассчитанной согласно пункту 3 статьи 1311 ГК РФ, суд при соответствующем обосновании не лишен возможности взыскать сумму такой компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием.

Согласно пункту 61 Постановления № 10 заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров (товаров), истец должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы (пункт 6 части 2 статьи 131, абзац восьмой статьи 132 ГПК РФ, пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ), а также документы, подтверждающие стоимость права использования либо количество экземпляров

(товаров) и их цену. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования произведения, объекта смежных прав, изобретения, полезной модели, промышленного образца или товарного знака, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Приказ № 51, на который ссылается истец, является внутренним документом истца, не обладает нормативным характером предписаний, обязательных для исполнения и учета при определении размера компенсации, в связи с чем, не принимается судом. Лицензионный договор № 01-12/18 от 01.12.2018, на который ссылается истец в обоснование размера компенсации, судом также не принимается, поскольку объем предоставленных истцом прав по неисключительной лицензии своему контрагенту значительно шире, нежели то право, в защиту которого заявлено требование, в частности, помимо воспроизведения фонограмм лицензиату предоставлено аналогичное право на воспроизведение иного объекта авторских и смежных прав (произведений, исполнений и т.д.), а также иные способы использования указанных объектов интеллектуальной собственности, тогда как по настоящему спору основанием для взыскания компенсации является неправомерное воспроизведение только 2-х фонограмм посредством программного сервиса, обеспечивающего управление музыкальным контентом. Кроме того, ответчиком представлен договор от 08.08.2018, заключенный с агентом ВОИС - ООО «ФормМакс» на предоставление права публичного исполнения фонограмм посредством предоставления услуг по доступу к каталогу тематических музыкальных подборок, используемых с помощью плеера «FONMIX», с целью обеспечения качественного музыкального оформления и бесперебойной работы плеера. Размер ежемесячного вознаграждения за услуги, оказанные на спорном объекте пользователя составляет 1 768 руб. В связи с чем, указанная единичная сделка, представленная истцом, не является достаточным доказательством действительной стоимости права использования фонограмм тем способом, который использовал ответчик. Установить соответствует ли определенная лицензионным договором цена неисключительной лицензии рыночной цене данного права использованного спорных фонограмм тем способом, который использовал нарушитель, по материалам дела не представляется возможным. Истец не подтвердил соответствие свободному рынку определенной в договоре цены неисключительной лицензии. Доказательств действительной стоимости такой лицензии, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование объекта смежных прав аналогичным способом, не представлено. Определяемая в лицензионном договоре цена права не отражает его действительной стоимости и устанавливается волей сторон сделке, в связи с чем не является значимой в той мере, в которой предполагает ее учет в соответствии с нормой пункта 3 статьи 1311 ГК РФ..

Правовая природа компенсации в гражданском правоотношении следует принципам возмездности и эквивалентности и направлена не на наказание правонарушителя, а на восстановление нарушенного права правообладателя в целях сохранения их баланса. Взыскание значительных сумм, явно не соответствующих последствиям допущенного нарушения права, ведет к нарушению цели правового регулирования нормы статьи 1311 ГК РФ.

Судом учитывается, что в настоящем деле имеются обстоятельства, указанные в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2016 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1

статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края», с учетом незначительной степени вины ответчика, характера и последствий нарушения, учитывая, что нарушение спорных прав совершено ответчиком впервые и не связано с взиманием платы с потребителей от использования спорных объектов, принимая во внимание отсутствие доказательств наличия у истца убытков вследствие действий ответчика, исходя из принципов справедливости и соразмерности компенсации последствиям нарушения, суд полагает возможным уменьшить размер компенсации до суммы 20 000 руб. Указанный размер компенсации отвечает цели выполнения компенсаторной функции и не противоречит принципам разумности, справедливости и соразмерности.

Руководствуясь статьями 309, 310, 1229, 1250, 1252, 1270, 1311, 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьями 110, 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

решил:

Взыскать с общество с ограниченной ответственностью «ДЬЮ» в пользу ЛЛЛ «РДС Рекордс» 20 000 руб. компенсации, а также 663 руб. расходов по госпошлине.

В остальной части в иске отказать.

Решение подлежит немедленному исполнению и может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение пятнадцати дней со дня принятия.

Судья Евдошенко А.П.