Решение от 15 мая 2024 г. по делу № А60-6436/2024

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620000, г. Екатеринбург, пер. Вениамина Яковлева, стр. 1,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru


Именем Российской Федерации


РЕШЕНИЕ

Дело № А60-6436/2024
16 мая 2024 года
г. Екатеринбург


Резолютивная часть решения объявлена 07 мая 2024 года

Полный текст решения изготовлен 16 мая 2024 года


Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи С.А. Головиной, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.Ю. Зелениной, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-6436/2024 по заявлению публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы" (ИНН <***>, ОГРН <***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН <***>, ОГРН <***>)

о признании незаконным решения УФАС по Свердловской области №066-05/18-3085/2023 от 08.11.2023,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), индивидуальный предприниматель ФИО2 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), ФИО3 (ДД.ММ.ГГГГ г.р.), ФИО4,


в судебном заседании приняли участие

от заявителя: ФИО5, представитель по доверенности №0086/21 от 06.07.2021, паспорт, диплом;

от заинтересованного лица: ФИО6, представитель по доверенности № 286 от 30.11.2023, удостоверение, диплом.

Представители иных лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично - путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Свердловской области по веб-адресу https://rad.arbitr.ru.

Процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов составу суда, помощнику не заявлено.


Публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области о признании незаконным решения УФАС по Свердловской области №066-05/18-3085/2023 от 08.11.2023.

Определением суда от 15.02.2024 данное заявление оставлено без движения до 12.03.2024.

Обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения, устранены заявителем.

Определением суда от 27.02.2024 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 28.03.2024.

22.03.2024 в суд в электронном виде от заинтересованного лица поступили копии материалов Решения №066-05/18-3085/2023, которые приобщены судом к материалам дела.

25.03.2024 в суд в электронном виде от заинтересованного лица поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН <***>, ОГРНИП <***>), ФИО3 (ДД.ММ.ГГГГ г.р.), ФИО4,  Ходатайство судом рассмотрено, признано обоснованным, удовлетворено на основании ст. 51 АПК РФ.

Также, 25.03.2024 в суд в электронном виде от заинтересованного лица поступило ходатайство об объединении дел №А60-6436/2024 и №А60-2118/2024 в одно производство.

Ходатайство заинтересованного лица судом рассмотрено и отклонено, ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2, ч. 2.1 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

26.03.2024 в суд в электронном виде от заинтересованного лица поступил отзыв, возражает против удовлетворения заявления.

Данный отзыв приобщен судом к материалам дела.

Определением суда от 28.03.2024 судебное разбирательство назначено на 07.05.2024.

29.03.2024 в суд в электронном виде от ФИО4 поступил отзыв, который приобщен судом к материалам дела.

Также, от ФИО4 поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Ходатайство судом рассмотрено, удовлетворено.

03.05.2024 в суд в электронном виде от ФИО1 поступил отзыв, который приобщен судом к материалам дела.

Также, от ФИО1 поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Ходатайство судом рассмотрено, удовлетворено.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд 



УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области поступило обращение ФИО4 (вх. № 14289-ЭП/23 от 30.06.2023) с жалобой на поступление на абонентский номер 8-***-***-16-54 звонков рекламного характера от компании «МТС», согласие на получение которых заявитель не давал, а именно:

06.07.2022 в 17:38 с номера <***>;

15.08.2022 в 17:38 с номера <***>;

06.02.2023 в 10:22 с номера +7-991-018-85-10;

10.04.2023 в 12:11 с номера +7-980-114-89-18 (переадресация на 8-***-***-16-54 с абонентского номера заявителя +7-***-***-38-17);

02.05.2023 в 14:16 с номера <***>.

Решением Свердловского УФАС России №066-05/18-3085/2023 от 08.11.2023 реклама об услугах компании «МТС», распространенная на абонентский номер 8-***-***-16-54 посредством звонков, а именно: 06.07.2022 в 17:38 с номера <***>, 15.08.2022 в 17:38 с номера <***>, 06.02.2023 в 10:22 с номера +7-991-018-85-10, 10.04.2023 в 12:11 с номера +7-980-114-89-18 (переадресация на 8-***-***-16-54 с абонентского номера заявителя +7-***-***-38-17) и 02.05.2023 в 14:16 с номера <***>, признана ненадлежащей, как нарушающей ч.1 ст.18 Закона о рекламе, поскольку она распространена без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Не согласившись с указанным решением, публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании его недействительным в части признания рекламы, распространенной ПАО «МТС», ненадлежащей в отношении телефонного звонка от 02.05.2023г. В остальной части решение УФАС по Свердловской области не обжалуется.

В обоснование заявленных требований, Общество ссылается на то, что оно обеспечило предварительное согласие заявителя (гр. ФИО4) на получение рекламы непосредственно перед ее распространением. ПАО «МТС» полагает, что просьба ФИО4 о том, чтобы вместо робота ему перезвонил человек (оператор) означает согласие на получение рекламы. Так же Общество утверждает, что представитель ПАО «МТС» в самом начале телефонного соединения сообщил адресату рекламы наименование рекламораспространителя, спросил его согласие на получение информации об услуге домашнего интернета и получил от адресата рекламы явно выраженное согласие.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

По смыслу статей 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для удовлетворения требования заявителя о признании недействительным ненормативного правового акта, незаконными действий (бездействия) необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) нормам действующего законодательства и нарушение ими прав и законных интересов заявителя.

Целями Закона о рекламе являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В Федеральном законе от 27.07.2006 № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления (п. 1 ст. 2), а под распространением информации - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц (п. 9 ст. 2). Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений (ч. 1 ст. 5). Законодательством Российской Федерации могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя (ч. 4 ст. 5).

Законодательством Российской Федерации, согласно ч. 4 ст. 5 Закона об информации, могут быть установлены виды информации в зависимости от ее содержания или обладателя.

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3 Закона о рекламе).

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закон о рекламе).

Ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Для признания информации рекламой она должна одновременно соответствовать ряду условий, а именно: быть распространенной любым способом, в любой форме, быть адресованной неопределенному кругу лиц, и быть направленной на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Реклама должна формировать или поддерживать интерес к объектам рекламирования. Чтобы информация могла считаться рекламой, она должна целенаправленно представить вниманию потребителей объект рекламы. Реклама призвана быть убеждающей по своему характеру с тем, чтобы привлечь новых приверженцев к товару, юридическому или физическому лицу, идее, начинанию, сформировать положительное представление о них. Достигается это за счет броских, ярких, оригинальных, неожиданных приемов, а также многократной повторяемости. Признаком рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, формирования к нему положительного отношения и закрепления его образа в памяти потребителя.

Рекламой считается информация, которая призвана способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, вступить в конкретные правоотношения купли-продажи по поводу рекламируемой продукции.

По мнению ФАС России, к информации, направленной на формирование и поддержание интереса к определенному лицу и его продвижение на рынке,  относится указание следующей информации о лице:

- наименование юридического лица, индивидуального предпринимателя или название торгового предприятия данного лица (независимо от указания вида деятельности), выполненное с использованием товарных знаков, логотипов или иных индивидуализирующих данное лицо обозначений, цветов,

- контактная информация о лице (почтовый адрес, телефон, адрес сайта, электронной почты и т.п.),

- характеристика, описание лица, его деятельности,

- информация о производимых или реализуемых товарах.

Таким образом, характер информации и ее отнесение к рекламе либо не рекламе связан исключительно с ее целевой направленностью на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Экономической целью размещения рекламы для лица, осуществляющего производство, реализацию товара (работ, услуг), является продвижение и продажа товара (работ, услуг) оптовому покупателю и конечному потребителю.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом случае, содержащаяся в звонках, поступивших физическому лицу, информация соответствует определению понятия «реклама», изложенному в ст.3 Закона о рекламе, направлена на привлечение внимания к компании «МТС» и оказываемым ей услугам. При этом, в данном случае не имеет никакого правового значения тот факт, что наименование лица и его услуга были озвучены в ответ на заданный заявителем вопрос, поскольку звонивший изначально пытался замаскировать рекламу под якобы не рекламный звонок, совершаемый с целью поиска потенциального клиента, нуждающегося в услугах по сертификации. При этом, такой поиск способом сплошных обзвонов совершается не иначе, чем через рекламу. Заявитель оспаривая признание ненадлежащей рекламой звонок, совершенный 02.05.2023, не учитывает, что ранее на этот же абонентский номер поступали и иные звонки в целях рекламирования услуг ПАО «МТС». При этом вопреки доводов заявителя, в ходе телефонного разговора, осуществленного роботом ранее, третье лицо не давало согласия на получение рекламы.

Смысловое значение понятия «реклама» раскрыто в п. 1 ст. 3 Закона о рекламе: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. В рассматриваемом случае поиск клиентов осуществлялся способом обзвонов с целью привлечения внимания к услугам компании «МТС» и её продвижения на рынке. Избранный способ рекламирования должен соответствовать требованиям Закона о рекламе, в частности, ч. 1 ст. 18 указанного закона.

По своему содержанию информация, доведенная до заявителя посредством звонка, адресована неопределенному кругу лиц. Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена (Письмо ФАС РФ от 05.04.2007 № АЦ/4624).

Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая (п.1 ст. 19 ГК РФ). Имя, полученное гражданином при рождении, а также перемена имени подлежат регистрации в порядке, установленном для регистрации актов гражданского состояния (п. 3 ст. 19 ГК РФ).

В спорном звонке абонент также по имени не назван, в рекламе отсутствует указание о лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых она направлена.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любое излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.05.2021 №09 АП-8170/2021 по делу№А40-187154/2020).

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

Спорные сведения о рекламируемых услугах ПАО «МТС» не адресованы исключительно заявителю (имя, отчество, фамилия адресата не озвучены), носят обобщенный характер, поскольку сообщения не содержат сведений о какой-либо услуге, которой может воспользоваться исключительно заявитель, и которая предназначалась бы только для него, направлены на формирование и поддержание интереса у неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - услуге, оказываемой компанией ПАО «МТС», в связи с чем являются рекламой.

В соответствии с ч. 1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Исходя из анализа телефонных разговоров, не усматривается получение от абонента согласия на распространение рекламы.

Вопреки доводам заявителя, фраза абонента из телефонного звонка от 06.02.2023, осуществленного роботом, «Пусть мне перезвонит живой оператор» не может быть признана его согласием на распространение ПАО «МТС» рекламы.

Из разговора от 02.05.2023 явно следует, что звонок осуществлен сотрудником ПАО «МТС» в целях рекламирования услуг Интернета.

Фразы лиц, осуществивших звонки, использованные ими в момент звонков, не могут быть признаны отбором согласия на распространение рекламы не только потому, что слово «реклама» при этом не было озвучено, а информация (предложение) может быть любого характера (не обязательно рекламного), но и потому, что согласие на распространение рекламы должно быть получено от абонента не в момент звонка, а еще до самого звонка.

Необходимо отметить, что в контексте именно телефонных звонков статьей 18 Закона о рекламе очевидно разграничены два способа получения рекламы абонентом по сетям электросвязи.

Первый способ исходит из частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе и предполагает, что рекламораспространитель сам инициирует взаимодействие с абонентом или адресатом, при этом такая инициация разрешена лишь если потребитель заранее выразил желание получать рекламу от конкретного рекламораспространителя.

Второй способ регулируется частями 3 и 4 статьи 18 Закона о рекламе, при которых абонент сам осуществляет действия, направленные на взаимодействие с рекламораспространителем, и в данном случае согласия абонента на получение рекламы не требуется, а необходимо лишь выполнить определенные условия (после сообщения запрашиваемой справки, бесплатно и т.п.).

Такое особое законодательное регулирование распространения рекламы одним из способов связи (телефонное соединение), постановка такого регулирования в прямую зависимость от субъекта, непосредственно инициирующего взаимодействие (рекламораспространитель или абонент), свидетельствует о вышеуказанной цели регулирования части 1 статьи 18 Закона о рекламе - недопустимости совершения самого телефонного звонка, призванного привлечь внимание к объекту рекламирования.

Более того, согласно пункту 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 №1342, под телефонным соединением понимается установленное в результате вызова взаимодействие между средствами связи, позволяющее абоненту и (или) пользователю услуг телефонной связи передавать и (или) принимать голосовую и (или) не голосовую информацию.

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае, когда взаимодействие инициируется рекламораспространителем, моментом начала распространения посредством телефонного звонка рекламной информации является момент поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента, а не момент непосредственного оглашения рекламной информации абоненту. Более того, рекламораспространитель и не ставит себе иной конечной цели кроме как сформировать интерес к товару (работе, услуге).

Обязанность рекламораспространителя предварительно получить согласие абонента на получение рекламы предполагает совершение им действий, направленных на получение согласия абонента, до начала распространения рекламы по сетям электросвязи, т.е. в случае с распространением рекламы посредством телефонного звонка до поступления телефонного звонка на телефонный номер абонента.

Таким образом, в полной мере реализуется цель законодателя оградить абонентов от нежелательных звонков, осуществляемых в рекламных целях, в целом, а не только от дальнейшего прослушивания рекламной информации после выражения отказа.

Тот факт, что абонент в разговоре 06.02.2023 попросил перезвонить оператора, не свидетельствует о том, что он дал согласие на распространение рекламы.

Как было указано выше, согласие абонента должно быть выражено в форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, суд приходит к выводу, что в данном случае согласие на распространение рекламы не было получено ПАО «МТС» ни 06.02.2023, ни 02.05.2023.

Кроме того, не имея данных об абоненте, которому выделен телефонный номер, лицо, осуществляющее распространение рекламы, не имело возможности удостовериться в том, что собеседником в телефонном разговоре является именно владелец телефонного номера, а не какое-либо иное лицо, а равно, что абонент желал поступление такого телефонного звонка.

Таким образом, направление рекламы в указанном случае является формой навязывания информации, на получение которой абонент согласия не давал.

Согласно ч. 1 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни.

Персональные данные - это любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных) (п. 1 ст. 3 Федерального закона от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» (далее - Закон №152-ФЗ)).

Как следует из положений ст. 8 Закона №152-ФЗ, к персональным данным можно отнести фамилию, имя, отчество, год и место рождения, адрес, абонентский номер, сведения о профессии и иные персональные данные, то есть ту информацию, которая позволяет идентифицировать конкретного человека. При этом приведенный перечень является открытым.

Принцип идентификации физического лица по фамилии, имени, отчеству из всего массива информации не является единственно возможным критерием отнесения обработанных сведений к персональным данным (Письмо Роскомнадзора от 20.01.2017 №08АП-6054).

Абонентский номер и адрес электронной почты могут быть признаны персональными данными в том случае, когда такая информация относится к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу. Например, абонентский номер, принадлежащий юридическому лицу, не может рассматриваться в качестве персональных данных (Письмо Минкомсвязи России от 07.07.2017 №П11-15054-ОГ).

Таким образом, номер телефона и адрес электронной почты будут являться персональными данными, если они зарегистрированы на определенное физическое лицо, что позволит идентифицировать конкретного человека.

Абонентский номер заявителя относится к его персональным данным, согласие на его использование для распространения рекламы должно быть получено от абонента еще до звонка в рекламных целях. В противном случае нарушается право личности на защиту персональных данных и неприкосновенность частной жизни (многократные звонки от любого лица, желающего прорекламировать свой товар (услугу), в любое время суток на личный мобильный телефон, используемый в личных целях).

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на ее получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

В Определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298 по делу № А60-63378/2016, указано, что согласие абонента на получение рекламы, содержащееся в договоре, заключенном в письменной форме, подписанном абонентом, в том числе в договоре на оказание услуг связи, позволяет однозначно идентифицировать абонента и может рассматриваться как надлежащее.

Согласно ст. 2 Закона о персональных данных его целью является обеспечение защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну. Неприкосновенность частной жизни в силу п. 1 ст. 150 ГК РФ является нематериальным благом, принадлежащим гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемым и непередаваемым иным способом. При этом положения Закона о связи и Закона о рекламе о необходимости получения предварительного согласия субъекта персональных данных (абонента) также направлены на обеспечение и защиту прав субъектов персональных данных (Определение Конституционного Суда РФ от 23.06.2015 N 1537-0).

В свою очередь, в ч.1 ст. 18 Закона о рекламе презюмируется отсутствие согласия, а не наоборот.

Заявитель - абонент номеров 8-***-***-16-54 и +7-***-***-38-17- указал, что не давал согласие на получение рекламы с абонентских номеров <***>, <***>, +7-991-018-85-10, +7-980-114-89-18, <***>, доказательства иного в материалы дела не представлены, следовательно, реклама была распространена в отсутствие согласия абонента.

Ответственность за нарушение требований, установленных ст. 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, согласно п. 7 ст. 3 Закона о рекламе.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГБУ НИИ Радио, абонентский номер <***>, с которого поступил рекламный звонок, относится к оператору связи ПАО «Вымпелком» (Приморский край).

ПАО «Вымпелком» в письменных пояснениях (вх. № 16210-ЭП/23 от 25.07.2023) сообщило, что абонентом номера <***> является индивидуальный предприниматель ФИО1 (ИНН <***>) на основании договора об оказании услуг связи № 828340146 от 14.02.2022, заключенного между ИП ФИО1 и ПАО «ВымпелКом» (абонентский номер <***> указан в строке 1376 приложения к договору).

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГБУ НИИ Радио, абонентские номера <***>, +7-991-018-85-10 и +7-980-114-89-18, с которых поступили звонки, относится к оператору связи АО «МТТ» (г. Москва и Московская обл., Свердловская обл. и Нижегородская обл., соответственно).

Из письменных пояснений АО «МТТ», представленных при рассмотрении дела в Свердловском УФАС следует, что  абонентский номер <***> был выделен ИП ФИО2 (ИНН: <***>, ОГРНИП: <***>) в соответствии с заключенным Договором № 2196-GNEZDO-2233 от 24.06.2022, абонентские номера <***>, +79801148918 были выделены ФИО3  в соответствии с заключенным Договором № 2181-GNEZDO-2233 от 01.06.2022.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ФГБУ НИИ Радио, абонентский номер <***>, с которого поступил спорный рекламный звонок, относится к оператору связи ПАО «МТС» (Свердловская обл.).

ПАО «МТС» в письменных пояснениях сообщило (вх. № 15992-ЭП/23 от 21.07.2023), что абонентский номер <***> является служебным номером ПАО «МТС».

Таким образом, рекламораспространителями указанной рекламы являются владельцы абонентских номеров <***>, <***>, +7-991-018-85-10 и +7-980-114-89-18, <***>, с которых поступили звонки рекламного характера, а именно ИП ФИО1, ИП ФИО2, ФИО3 и ПАО «МТС».

Вместе с тем, заявителем и указанными третьими лицам не представлено согласие заявителя - владельца абонентских номеров +7-***-***-16-54, +7-***-***-38-17, на получение рекламы посредством совершения последним именно активных действий, в том числе, письменного согласия.

Также ПАО «МТС» в подтверждение заявленного не представлена аудиозапись разговора от 06.02.2023 по факту совершения звонка со служебного номера ПАО «МТС» в адрес ФИО4, в рамках которого у ФИО4 было получено предварительное согласие на распространение рекламной информации от ПАО «МТС».

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что УФАС по Свердловской области обоснованно признал рекламу об услугах компании «МТС», распротсраненную на абонентский номер 8-***-***-16-54, в том числе посредством звонка 02.05.2023 в 14:16 с номера <***> ненадлежащей, как нарушающей ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, поскольку она распространена без предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Доводы Общества о том, что представитель ПАО «МТС» в самом начале телефонного соединения сообщил адресату рекламы наименование рекламораспространителя, спросил его согласие на получение информации об услуге домашнего интернета и получил от адресата рекламы явно выраженное согласие, суд находит необоснованными и противоречащими представленным в материалы дела доказательствам.

С учетом изложенного, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы заявителя по оплате государственной пошлины на основании ст. АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 



РЕШИЛ:

1. В удовлетворении заявленных требований отказать.

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.



Судья                                                                                                 С.А. Головина