Постановление от 5 декабря 2022 г. по делу № А40-11134/2022

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-11134/22-21-85
город Москва
05 декабря 2022 года
Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2022 года

Полный текст постановления изготовлен 05 декабря 2022 года


Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Единый центр сертификации»: ФИО1 – не допущена, не представлен оригинал доверенности;

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: ФИО2 (дов. № НП-76 от 13.09.2022 г.);

рассмотрев 29 ноября 2022 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «Комитет по информационной и правовой безопасности» (ранее - ООО «Единый центр сертификации»)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2022 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2022 г.,

по делу № А40-11134/22-21-85

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Единый центр сертификации»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании незаконными решения по делу № 077/05/5-11241/2021 и предписания от 05 октября 2021 г. № 08-446,



УСТАНОВИЛ:

в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган) поступило обращение физического лица – ФИО3 (далее – ФИО4, абонент) по факту поступления на принадлежащий ему адрес электронной почты Rnyus***@mail.ru сообщения следующего содержания: «Внимание! Уведомление о конфиденциальности. Информация, содержащаяся в данном электронном сообщении и приложениях к нему, адресована конкретному юридическому лицу (ИП)... Так как своими силами в установленные законом сроки Вы не устранили изложенные нарушения, вам предлагается в течение 1 (одного) рабочего дня с момента направления данного уведомления, получить меры поддержки и уточнить интересующие вас вопросы в области действия закона № 152-ФЗ... В случае необходимости вам окажут помощь в разработке комплекта документов: согласно требованиям нормативно-правовых актов и актуализации данных в реестре Роскомнадзора. Получить консультацию и справочные материалы Вы можете на сайте rkn.moscow или нажав на кнопку «Получить поддержку» ... Данное уведомление является индивидуальной офертой на получение информации от ООО «ЕЦС» ИНН <***>...» (далее – сообщение, реклама), поступившей 21 января 2021 г. в 00час. 48 мин. от отправителя «Федеральный центр защиты персональных данных» (адрес электронной почты postbox@rkn.moscow).

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Московского УФАС России установлено, что рассматриваемое сообщение является рекламой, создает у потребителя рекламы впечатление о том, что лицом, оказывающим в E-mail-сообщении услуги, является федеральный орган государственной власти, что вводит потребителя рекламы в заблуждение относительно лица, оказывающего такие услуги и направлена на электронную почту абонента без предварительного согласия на ее получение.

Адресантом E-mail-сообщения является «Федеральный центр защиты персональных данных», в левом верхнем углу направленного e-mail-сообщения указана следующая информация «Федеральный центр защиты персональных данных Система сертификации «Госконтроль», доменом адресанта спорного сообщения является «rkn.moscow», а в последнем абзаце спорного e-mail-сообщения содержится следующая информация «... получить консультацию и справочные материалы вы можете на сайте rkn.moscow...».

В доменном имени используется обозначение «rkn», что представляет собой латинское написание аббревиатуры (сокращенное наименование) Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор, РКН, rkn). Данное обозначение также сходно с обозначением, используемым в доменном имени официального сайта Роскомнадзора Российской Федерации по адресу rkn.gov.ru.

В ответ на запрос информации Московского УФАС России ООО «Регистратор доменных имен РЕГ.РУ» сообщило, что администратором доменного имени rkn.moscow является ФИО5 - генеральный директор общества с ограниченной ответственностью «Единый центр сертификации» (далее – ООО «Единый центр сертификации», общество, заявитель).

Факт направления E-mail-сообщения на адрес электронной почты абонента ООО «Единый центр сертификации» не оспаривается.

05 октября 2021 г. комиссией Московского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - комиссия) было принято решение по делу № 077/05/5-11241/2021 о наличии в действиях ООО «Единый центр сертификации» нарушений пункта 20 части 3 статьи 5, пункта 2 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5, части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) при распространении посредством E-mail-сообщения на электронную почту Rnyus***@mail.ru от отправителя «Федеральный центр защиты персональных данных» (адрес электронной почты postbox@rkn.moscow) рекламы: «Внимание! Уведомление о конфиденциальности. Информация, содержащаяся в данном электронном сообщении и приложениях к нему, адресована конкретному юридическому лицу (ИП)... Так как своими силами в установленные законом сроки Вы не устранили изложенные нарушения, вам предлагается в течение 1 (одного) рабочего дня с момента направления данного уведомления, получить меры поддержки и уточнить интересующие вас вопросы в области действия закона № 152-ФЗ... В случае необходимости вам окажут помощь в разработке комплекта документов: согласно требованиям нормативно-правовых актов и актуализации данных в реестре Роскомнадзора. Получить консультацию и справочные материалы Вы можете на сайте rkn.moscow или нажав на кнопку «Получить поддержку»... Данное уведомление является индивидуальной офертой на получение информации от ООО «Единый центр сертификации», поступившей 21 января 2021 г. в 00 час. 48 мин.

На основании указанного решения Московским УФАС России выдано предписание от 05 октября 2021 г. по делу № 077/05/5-11241/2021 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, в соответствии с которым обществу предписано в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение заявителю на адрес электронной почты Rnyus***@mail.ru рекламы по сетям электросвязи, в том числе, с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а также прекратить рассылать рекламу в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе иным лицам, не имеющим выраженного согласия именно на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (согласно решению Московского УФАС России от 05 октября 2021 г. по делу № 077/05/5-11241/2021) (пункт 1 предписания); прекратить и в дальнейшем не допускать распространение рекламы с нарушениями пункта 20 части 3 статьи 5, пункта 2 части 5 статьи 5, части 7 статьи 5 Закона о рекламе, в том числе не допускать распространение недостоверной рекламы о лице, оказывающем услуги; не допускать в рекламе указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами; не допускать распространение рекламы, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы (пункт 2 предписания).

Пунктом 3 предписания установлен порядок и срок его исполнения.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, ООО «Единый центр сертификации» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России о признании их незаконными.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2022 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2022 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «Комитет по информационной и правовой безопасности» (ранее - ООО «Единый центр сертификации») просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на то, что направленное в адрес абонента сообщение не обладает признаками рекламы, а является деловой перепиской, поскольку адресована предпринимателю – ИП ФИО4, о чем в письме имеется информация об указании на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя. Приведены также доводы о том, что направленное письмо является персональной офертой и не может являться рекламой, так как не отвечает квалифицированному признаку рекламы – адресованности неопределенному кругу лиц; в Е-mail-сообщении содержится следующая информация: «Данное уведомление является индивидуальной офертой на получение информации от ООО «Единый центр сертификации», и может быть акцептировано только руководителем, которым является ИП ФИО3. Уведомление не является автоматической рассылкой».

Отзыв на кассационную жалобу от Московского УФАС России не поступил.

В кассационной жалобе ООО «Комитет по информационной и правовой безопасности» указано на смену наименования ООО «Единый центр сертификации» на ООО «Комитет по информационной и правовой безопасности», в подтверждение чего представлена выписка из ЕГРЮЛ.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд кассационной инстанции полагает, что оно подлежит удовлетворению в порядке части 1 статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку смена наименования подтверждена представленными документами.

Представитель Московского УФАС России в заседании кассационной инстанции против удовлетворения кассационной жалобы возражал.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав представителя Московского УФАС России, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Закона о рекламе).

Из пункта 1 статьи 5 Закона о рекламе следует, что реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителя.

Пунктом 20 части 3 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В рекламе не допускаются указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами (пункт 2 части 5 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из того, что обжалуемые решение и предписание соответствуют положениям Закона о рекламе, поскольку рассматриваемое E-mail-сообщение на адрес электронной почты абонента направлено на привлечение внимания к консультационным услугам, предоставляемым ООО «Единый центр сертификации», имеет целью формирование и поддержание интереса к ним и их продвижению.

Отклоняя доводы ООО «Единый центр сертификации» о том, что спорное E-mail-сообщение направлено на электронную почту ИП ФИО4 (единственному получателю) Rnyus**@mail.ru с указанием реквизитов предпринимателя - ИНН, ОГРНИП, в связи с чем не обладает признаками рекламы, а является деловой перепиской, о чем в Е-mail-сообщении содержится следующая информация: «Данное уведомление является индивидуальной офертой на получение информации от ООО «Единый центр сертификации», и может быть акцептировано только руководителем, которым является ИП ФИО3. Уведомление не является автоматической рассылкой», суды указали на то, что обращение к абоненту по имени не является фактором определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации, так как подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своих услуг на рынке.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена.

При этом в случае направления посредством E-mail-сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имении адресата), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

В рассматриваемом случае в E-mail-сообщении указывается на услуги, которые оказывает непосредственно заявитель, при этом отсутствует какая-либо информация, свидетельствующая о возможности воспользоваться поступившем предложением только определенным лицом. Из содержания письма объективно следует, что указанная в нем информация по сути носит шаблонный характер, и направлена на привлечение внимания к его деятельности. Одновременно из содержания сообщения не следует, что оно направлено в рамках осуществления деловой переписки двух лиц.

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, поддержанию интереса к нему, следовательно, рассматриваемая информация должна расцениваться как реклама и к ней должны применяться положения Закона о рекламе.

Судами также указано на то, что направленное абоненту E-mail-сообщении было осуществлено обществом в отсутствие согласия абонента на получение указанного рекламного уведомления на принадлежащий ему электронный адрес.

Ссылки ООО «Единый центр сертификации» на необеспечение антимонопольным органом возможности участия представителя общества на заседании комиссии при рассмотрении дела № 077/05/5-11241/2021 также были отклонены судами, поскольку со стороны антимонопольного органа совершены все возможные действия, направленные на соблюдение процессуальных прав ООО «Единый центр сертификации», однако заявитель своими правами не воспользовалось, ввиду чего сложившаяся ситуация связана не с нарушениями со стороны антимонопольного органа, а с пассивным поведением ООО «Единый центр сертификации» при рассмотрении дела о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что решение и вынесенное на его основании предписание антимонопольного органа соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Довод общества о необоснованном отказе суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства об участии в веб-конференции (онлайн-заседании) подлежит отклонению, поскольку не является основанием для отмены принятых по делу судебных актов, так как разрешение вопроса о проведении судебного заседания посредством видеоконференц-связи (онлайн-заседания) поставлено в зависимость от наличия или отсутствия технической возможности для ее проведения (часть 1 статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отказ в удовлетворении ходатайства не может быть признан обстоятельством, которое может свидетельствовать о лишении стороны возможности реализовать свои процессуальные права.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права и направлены на переоценку доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Принимая во внимание изложенное, кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене принятых судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 27 мая 2022 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2022 г. по делу № А40-11134/22-21-85 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Комитет по информационной и правовой безопасности» (ранее - ООО «Единый центр сертификации») – без удовлетворения.


Председательствующий-судья Е.А.Ананьина

Судьи В.В.Кузнецов

Ю.С.Петропавловская