Решение от 16 сентября 2018 г. по делу № А40-93519/2018

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

г. Москва

Дело № А40-93519/18

116-671

17 сентября 2018 г.

Резолютивная часть решения объявлена 29 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 17 сентября 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Стародуб А. П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело

по исковому заявлению: ГКУ г. Москвы "Дирекция МОСПРИРОДЫ" (ОГРН: <***>)

к ООО НПП "УКА" (ОГРН: <***>)

о взыскании штрафа.

при участии представителей:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.05.2018 года

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 03.11.2017 года, ФИО4 по доверенности от 15.01.2018 года

У С Т А Н О В И Л:

ГКУ г. Москвы "Дирекция МОСПРИРОДЫ" обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском к ООО НПП "УКА" о взыскании по Контракту от 28.09.2017 года № 0373200003117000249_48077 штрафа в сумме 629 331 рублей 87 копеек.

В судебном заседании представитель истца иск поддержал, представитель ответчика просил в иске отказать, представил отзыв.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суд считает исковые требования не подлежащими удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в соответствии с государственным контрактом от 28.09.2017 № 0373200003117000249_48077 (далее – Контракт) Общество с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Ука» (далее – Ответчик, Подрядчик) приняло на себя обязательство по заданию Государственного казенного учреждения города Москвы «Дирекция Департамента природопользования и охраны окружающей среды города Москвы» (далее – Истец, Заказчик) выполнить работы по посадке деревьев и кустарников на объектах озеленения 1-й и 2-й категорий Юго-Западного административного округа города Москвы на местах вырубленных сухостойных и аварийных деревьев и кустарников.

В соответствии с разделом 3 Технического задания (приложение 1 к Контракту, (далее – Техническое задание)) Подрядчик обязан в течение 3 рабочих дней с даты заключения Контракта, перед непосредственным выполнением работ, представить документацию, предусмотренную п. 3.1 Технического задания, а также обеспечить ознакомление и обследование посадочного материала представителями Заказчика, по результатам которого составляется Акт обследования посадочного материала.

Согласно п. 4.9 Технического задания посадочный материал (деревья и кустарники) поставляются с закрытой корневой системой (земляным комом).

Истец указал, что посадочный материал деревьев должен поступать только из питомников и соответствовать стандартным параметрам:

1) для саженцев деревьев лиственных пород:

- высота саженцев 4,0-5,0 м;

- высота штамба 2,0-2,2 м;

- ком 1,3 х 1,3 х 0,6

2) для саженцев деревьев хвойных пород:

- высота не менее 2 м:

- ком 1,3 х 1,3 х 0,6

3) для саженцев кустарников - в соответствии с Правилами, ГОСТ 26869-86.

Высота надземной части для лиственных кустарников: группы высокорослых – свыше 70 см; группы среднерослых – свыше 50 см, группы низкорослых – свыше 30 см; для хвойных кустарников: группы высокорослых – свыше 50 см, группы низкорослых – свыше 30 см.

Срок выполнения работ по посадке древесно-кустарниковой растительности согласно Этапам выполнения работ (приложение № 2 к Техническому заданию) определен с 28.09.2017 по 31.10.2017.

28.09.2017 письмом № 12-24-2008/17 Заказчик направил Подрядчику уведомление о необходимости предоставления к осмотру посадочного материала и документации предусмотренной разделом 3 Технического задания.

02.10.2017 и 03.10.2017 Подрядчиком и Заказчиком осуществлен осмотр посадочного материала, о чем составлены соответствующие акты.

Истец указал, что по результатам рассмотрения представленной Подрядчиком документации и проведенного осмотра было выявлено следующее:

- Подрядчиком не представлен полный комплект документации, предусмотренной п. 3.1 Технического задания.

- Параметры представленных Подрядчиком саженцев деревьев не соответствовали условиям Технического задания, а именно: размеры комов земли при необходимом размере 1,3*1,3*0,6 имели фактический размер – от 0,6*0,6*0,4 до 1,0*1,0*0,65.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 15 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, стороны государственного контракта вправе конкретизировать признаки существенного нарушения обязательства, совершение которого является надлежащим основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Пунктом 3.1.3 Технического задания предусмотрено, что в случае обнаружения несоответствия посадочного материала требованиям технического задания, а также требованиям, установленным государственными стандартами, чинения препятствий и/или создания условий, мешающих Заказчику осуществлять проверку, непредоставления документов в срок, установленный пунктом 3.1 Технического задания, Заказчик вправе принять решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

Согласно п. 8.3 Контракта расторжение Контракта в одностороннем порядке осуществляется с соблюдением требований частей 8-26 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контактной системе).

Истец указал, что 04.10.2017 в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств, предусмотренных п. 3.1 Технического задания, письмом № 12-24-2076/17,

заказчик направил в адрес Подрядчика уведомление об одностороннем отказе от исполнения Контракта (далее – Уведомление).

Уведомление было направлено Подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении и по электронной почте по адресу указанному в Контракте.

В соответствии с ч. 12 ст. 95 Закона о контактной системе датой надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления.

Истец указал, что письмом от 11.10.2017 № 11/10-17/3 Подрядчик представил Заказчику дополнительную документацию и возражения относительно оснований отказа. Письмом от 16.10.2017 № 12-24-2168/17 Заказчик уведомил Подрядчика о соответствии представленной документации разделу 3 Технического задания. Также Заказчик уведомил Подрядчика о готовности повторно провести обследование посадочного материала до установленного срока, при условии устранения указанных замечаний. Однако о повторном обследовании посадочного материала Подрядчик в адрес Заказчика не обращался, надлежащий посадочный материал не представил.

Истец указал, что ввиду того, что нарушение, послужившее основанием для принятия решения о расторжении Контракта, не устранено, Контракт считается расторгнутым с 24.10.2017г. Управлением Федеральной Антимонопольной службы по г. Москве (далее - УФАС по г. Москве) был проверен факт одностороннего отказа Заказчика от исполнения Контракта. Согласно решению УФАС по г. Москве от 29.11.2017 по делу № 2-19-13606/77-17 в действиях Заказчика при отказе от Контракта нарушений не обнаружено, Подрядчик не внесен в Реестр недобросовестных поставщиков ввиду отсутствия намеренного ненадлежащего исполнения условий Контракта.

Согласно ч. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, должник обязан уплатить кредитору определенную договором денежную сумму – неустойку (штраф, пени).

Пунктом 7.7 Контракта установлено, что за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф.

Истец указал, что Согласно указанному пункту Контракта, размер штрафа составляет: 629 331,87 руб.

Письмом от 22.01.2018 № 12-24-177/18 в адрес Ответчика направлена претензия с требованием оплаты штрафа.

В силу п. 11.3.1 Контракта по получении претензии Сторона должна дать письменный ответ по существу в срок не позднее 15 календарных дней с даты получения претензии.

Согласно информации с официального сайта Почты России претензия получена Ответчиком 05.02.2018г., однако ответ на претензию в указанный срок в адрес Истца не поступил, требование об оплате штрафа не удовлетворено, что явилось основанием для обращения в Арбитражный суд города Москвы с настоящим иском.

Ответчик возражает против удовлетворения иска, указывает, что основания для начисления суммы штрафа не имеется.

Суд соглашается с доводами ответчика, в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что 02.10.2017 в соответствии с условиями контракта Общество направило в адрес Дирекции необходимые документы и посадочный материал.

Согласно актам от 02.10.2017 и от 03.10.2017 работниками Дирекции проведен комиссионный осмотр документов и представленного посадочного материала и выявлены недостатки.

В решении об одностороннем отказе от исполнения контракта, изложенного в уведомлении № 12-24-2077/17 от 04.10.2017, Дирекция перечислила все выявленные недостатки по подэтапу работ «Сбор документации к началу выполнения работ и проверка», входящего в 1 этап работ по Контракту и довела до Подрядчика на основании пп. 3.1.3. и 3.1. Технического задания (приложение № 1 к Контракту), а также ч. 13 ст.95 Закона о контрактной системе.

Как следует из искового заявления и не оспаривается сторонами все замечания, изложенные в Уведомлении № 12-24-2077/17 от 04.10.2017, были устранены, за исключением требования относительно размеров земляных комов и штамбов саженцев, поскольку ответчик не согласен с требованиями истца.

Как указывает истец, по результатам проверки полного объема посадочного материала, согласно подписанным актам установлено:

-размер комов земли у всех осмотренных саженцев деревьев не соответствует условиям Контракта, а именно при необходимом размере 1,3* 1,3*0,6 фактический размер - от 0,6*0,6*0,4 до 1,0* 1,0*0,65

-размеры штамбов у саженцев деревьев частично не соответствует условиям Контракта, а именно при необходимом размере 2,0-2,2 м фактические размеры штамбов - Лип крупнолистных -1,4 м. Клёнов остролистных - 1,1 м, Рябин обыкновенных — 1,25 м, Каштанов конских — 1,8 м.

В обоснование своего требования истец ссылается на пункт 4.9. Технического задания (приложение к контракту), согласно которому материал деревьев должен поступать только из питомников и соответствовать стандартным параметра, указанным в названном пункте.

Однако истцом не принято во внимание, что согласно пункту 1.4. Технического задания основанием для выполнения работ является, в том числе, Постановление Правительства Москвы от 10.09.2002 № 743-ПП «Об утверждении Правил создания, содержания и охраны зелёных насаждений и природных сообществ города Москвы» (далее — Правила).

Согласно приложению №2 к контракту результат первого этапа выполнения работ должен соответствовать условиям технического задания к государственному контракту и Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденными постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 № 743.

Согласно подпункту 3.5.6. Правил: крупномерный посадочный материал, заготавливаемый по современной технологии, включающей механизированную выкопку деревьев (копателями типа «Optimal», «Dutchmaster» или др.) с большим комом, должен иметь соотношение диаметра штамба дерева к диаметру корневого кома как 1:10. При этом диаметр штамба измеряется на высоте 1,3 м от корневой шейки.

Таким образом, при диаметре дерева в 5 см ком имеет диаметр от 50 см, что соответствует размерам комов, предоставленных Обществом.

Пунктом 4.9 Технического задания предусмотрены конкретные стандартные параметры земляных комов и штамбы саженцев.

Вместе с тем, пунктами 1.4 и приложением 2 к контракту установлено, что результат выполненных работ должен соответствовать Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденными постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 № 743, которые в свою очередь допускают отклонение от государственных стандартов с соотношением диаметра штамба дерева к диаметру корневого кома как 1:10.

Изложенное подтверждает, что поставленный Обществом посадочный материал отвечает требованиям и целям заключенного контракта - деревья заготовлены с использованием механизированных копателей, упакованы в мешковину, сетку-рабицу,

либо специальные сумки для упаковки комов, их приживаемость ни в коей мере не пострадает из-за размера кома, меньшего, чем указан в Техническом задании.

Более того, по качеству посадочного материала проведены консультации со специалистами Ассоциации производителей посадочного материала России, из которых следует, что ком 0,6-1,0 м в диаметре является достаточным для нормальной приживаемости дерева, выращенного в питомнике с соблюдением технологий пересадки (представлена копия ответа АППМ, выдержка из стандартов АППМ, отзывы ведущих питомников, выдержки из стандартов ведущих европейских питомников).

Ответчик указал, что ассоциация Производителей Посадочного Материала (АППМ) — некоммерческая организация, созданная в 2008 году по инициативе российских питомников растений и отстаивающая интересы отечественного питомниководства. К настоящему времени в Ассоциацию вступили 120 российских питомников из 36 субъектов РФ, а также питомники из Беларуси (4), Казахстана (2), Украины (1) и 40 организаций, которые не являются питомниками, но их деятельность напрямую связана с питомниководством (садовые центры, профильные научные и учебные заведения, поставщики материалов и оборудования для питомников, поставщики специализированной техники, агрохимической продукции, поставщики семян). Сегодня АППМ - самая массовая организация производителей посадочного материала, являющаяся ведущим и авторитетнейшим российским экспертом в области посадочного материала,

Посадка деревьев с использованием поставленного посадочного материала, отвечает целям закупки и позволяет достичь необходимого результата, пригодного для предусмотренного в договоре использования.

Более того, подрядчик гарантирует соответствие качества выполненных работ в течение одного года с даты подписания акта технической приемки объекта (пункт 5.3. контракта), так что подрядчику придется пересадить за свой счет деревья, погибшие сверх нормативного отпада, и подрядчик ни в коей мере не заинтересован в высадке некондиционного посадочного материала.

Подрядчик предложил заказчику отложить оплату по Контракту до момента окончания гарантийного срока, чтобы снять все опасения заказчика в том, что погибшие деревья не будут заменены. Также исполнение обязательств Подрядчиком по контракту подтверждено банковской гарантией. Так как результатом работ по Контракту должны были являться высаженные на территории города Москвы деревья и кустарники, а не поставка растений с комом земли, считаем, что интересы заказчика полностью защищены.

Общество работает на рынке в области озеленения и благоустройства территорий около 20-и лет, имеет огромный опыт, в том числе и в сфере исполнения госзаказа, большое количество положительных отзывов, и дорожит своей репутацией, поэтому ни при каких условиях заказчику не может быть предложен посадочный материал, который не соответствовал бы требованиям создания качественного озеленения территории города Москвы.

Более того, использование посадочного материала с большим размером кома (1,3*1,3*0,6 м) ведет к ухудшению качества выполняемых работ, так как потребует использования гораздо более тяжелой крановой техники при посадке, чем обычно. Учитывая, что выполнение работ происходит в ограниченном пространстве, могут быть повреждены уже имеющиеся зеленые насаждения, газоны, бордюры, дороги и дорожки, асфальтовые покрытия, ограждения. Также будет нанесен дополнительный вред экологии, в том числе на территории парковых зон, связанный автомобильными выхлопами от такой техники, используемой в гораздо больших количествах, приведет к дополнительной загрузке дорог г. Москвы, созданию неудобств для пешеходов и автомобилистов в местах производства работ. Также значительно, на порядок,

увеличивается риск разрушения большого и тяжелого кома земли, слабо удерживаемого периферийными корнями.

Требование о необходимости предоставления посадочного материала с увеличенным до 1,3 м размером кома является формальным и не учитывающим заготовку посадочного материала по современным технологиям, как указано в Правилах.

Использование деревьев с представленными Обществом размерами комов является оптимальным с точки зрения мировой и отечественной практики, и по некоторым позициям, превышающим общепринятые характеристики. Посадка наших деревьев является более качественно оказанной услугой, чем посадка деревьев с размерами комов 1,3*1,3*0,6 м, как для заказчика, так и для жителей города Москвы.

Указанные доводы были доведены до заказчика в ходе исполнения контракта. Однако, по существу никаких возражений относительно невозможности использования посадочного материала не получено, кроме формальных ответов о необходимости соблюдения ГОСТ 24909-81.

В обоснование исковых требований истец также ссылается на ГОСТ 24909-81.

В соответствии с п. 4 ст. 469 Гражданского кодекса Российской Федерации если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Согласно положениям п. 1 ст. 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ "О техническом регулировании" со дня вступления в силу указанного закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям:

- защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

- охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

- предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей;

- обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

С 1 сентября 2011 года нормативные правовые акты Российской Федерации и нормативные документы федеральных органов исполнительной власти, содержащие требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации и не опубликованные в установленном порядке, могут применяться только на добровольной основе, за исключением случаев, предусмотренных статьей 5 настоящего Федерального закона.

Таким образом, указанный заказчиком ГОСТ 24909-81 является документом добровольного применения.

Условиями заключенного сторонами контракта требование о соответствии поставляемого товара требованиям ГОСТ 24909-81 также не предусмотрено.

В связи с указанным, несоответствие поставленного истцом товара требованиям ГОСТ 24909-81 по диаметру и длине корневой системы и размерам земляного кома само по себе не свидетельствует о его ненадлежащем качестве.

Как установлено в пункте 3.1.3. Технического задания (приложение к контракту) в случае обнаружения несоответствия посадочного материала требованиям технического

задания, а также требованиям, установленным государственными стандартами, чинения препятствий и/или создания условий, мешающих Заказчику осуществлять проверку, непредоставления документов в срок, установленный пунктом 3.1, Заказчик вправе принять решение о расторжении контракта в одностороннем порядке.

Однако, как указано выше, поставленный материал соответствовал требованиям 1.4 и приложению №2 Технического задания, а также Правилам создания, содержания и охраны зеленых насаждений и природных сообществ города Москвы, утвержденными постановлением Правительства Москвы от 10.09.2002 № 743.

Таким образом, у заказчика отсутствуют правовые основания как для отказа от приемки материалов, так и для взыскания неустойки в виде штрафа, в связи с надлежащим исполнением подрядчиком условий Контракта.

Учитывая изложенное, в иске следует отказать.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ суд относит на истца расходы по госпошлине.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 65, 110, 167- 171, 176, 180 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок в Девятый Арбитражный апелляционный суд.

Судья:

А.П. Стародуб