Решение от 23 сентября 2020 г. по делу № А39-14919/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ МОРДОВИЯ

Именем Российской Федерации



РЕШЕНИЕ




Дело № А39-14919/2019
город Саранск
23 сентября 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 16 сентября 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 23 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Республики Мордовия в составе судьи Волковой Е.В. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип", г. Москва

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия, г.Саранск

о признании незаконным и отмене решения Мордовского УФАС России №709 по делу 013/05/18-582/2019 от 3 декабря 2019 года в части признания общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" рекламораспространителем и в части передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Мордовского УФАС России, рассматривающему дела об административном правонарушении, возбужденные по месту проведения административного расследования в отношении ООО "ИнфоБип",

и о признании незаконным и отмене полностью предписания Мордовского УФАС России №97 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 03 декабря 2019 года,

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью "Независимая лаборатория Инвитро", г. Москва,

общество с ограниченной ответственностью "Инвитро – Информациооные технологии", г. Москва,

публичное акционерное общество "Мобильные Телесистемы", г. Москва,

ФИО2,г. Москва,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип": представитель не явился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия: ФИО3 – представителя по доверенности от 10.02.2020,

от общества с ограниченной ответственностью "Независимая лаборатория Инвитро": представитель не явился,

от общества с ограниченной ответственностью "Инвитро – Информациооные технологии": представитель не явился,

от публичного акционерного общества "Мобильные Телесистемы": представитель не явился,

от ФИО2: представитель не явился,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (далее – заявитель, общество, ООО "ИнфоБип") обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее – Управление, административный орган, Мордовское УФАС) о признании незаконным и отмене решения Мордовского УФАС России №709 по делу 013/05/18-582/2019 от 3 декабря 2019 года в части признания общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" рекламораспространителем и в части передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Мордовского УФАС России, рассматривающему дела об административном правонарушении, возбужденные по месту проведения административного расследования в отношении ООО "ИнфоБип", и о признании незаконным и отмене полностью предписания Мордовского УФАС России №97 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 03 декабря 2019 года.

Заявленные требования мотивированы тем, что Мордовским УФАС нарушена процедура рассмотрения дела, неполно выяснены и исследованы обстоятельства по делу, а также заявитель не является распространителем рекламы.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия представило отзыв на заявление, указав на законность и обоснованность оспариваемых актов.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, представителей в судебное заседание не направили. На основании части 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации спор разрешается в отсутствие заявителя и третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требования относительно предмета спора, надлежащим образом извещенных о дне и времени судебного разбирательства, в том числе, публично путем размещения информации о месте и времени заседания на сайте суда в сети Интернет по адресу: http://asrm.arbitr.ru.

Как следует из материалов дела, в Мордовское УФАС России из Федеральной антимонопольной службы поступило электронное обращение ФИО2 (г. Москва) от 05.09.2019, содержащее сообщение о факте получения 05.09.2019 в 10:49 на его абонентский номер <***> (оператор связи МТС) без предварительного согласия абонента от имени invitro смс-сообщения: "Скидка 30% на первичный приём врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс, всего за 2 380 руб. до 15.10.19 по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, 84953630363 www.invitro.ru/r4".

Федеральная антимонопольная служба, направив на электронную почту Мордовского УФАС России to13@fas.gov.ru электронное обращение гр.ФИО2 (г.Москва) от 05.09.2019, поручила Мордовскому УФАС России возбудить и рассмотреть дело по заявлению гр.ФИО2

Комиссией Мордовского УФАС России по результатам рассмотрение жалобы было вынесено решение от 03.12.2019 №013/05/18-582/2019, пунктом 1 которого реклама "Скидка 30% на первичный прием врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс, всего за 2 380 руб. до 15.10.19 по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, 84953630363 www.invitro.ru/r4", распространенная от имени invitro посредством sms-сообщения, доставленного в г.Москву 05 сентября 2019 года в 10:49 по сети подвижной радиотелефонной связи через SMS-центр оператора связи ПАО "МТС" +79168960418 на абонентский номер <***> (оператор связи МТС), находящийся в пользовании гр. ФИО2, без предварительного согласия абонента на получение такой рекламы, что нарушает части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" признана ненадлежащей.

Также в пункте 4 оспариваемого решения указано: выдать рекламораспространителю – обществу с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" (ИНН/КПП/ОГРН <***>/772601001/5087746020720; сокращенное наименование: ООО "ИнфоБип"; дата регистрации юридического лица: 26.08.2008; адрес (место нахождения): 115191, <...>, эт.5, пм.XIII, ком.1) предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

03.12.2019 ООО "ИнфоБип" было выдано предписание об устранении в 5-дневный срок нарушений требований части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", выразившемся в распространении 05.09.2019 в 10:49 по сети подвижной радиотелефонной связи через СМС-центр оператора связи ПАО "МТС" +79168960418 на абонентский номер <***> (оператор связи МТС) от имени invitro sms-сообщения рекламного характера "Скидка 30% на первичный прием врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс, всего за 2 380 руб. до 15.10.19 по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, 84953630363 www.invitro.ru/r4" без предварительного согласия абонента на получение такой sms-рассылки, а именно: не осуществлять по сети электросвязи рассылку рекламных sms-сообщений на абонентский номер <***> (оператор связи МТС), согласие абонента на получение которых отсутствует.

Не согласившись с указанным решением и предписанием ООО "ИнфоБип" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми заявлениями.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 9 статьи 36 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе) предусмотрено, что рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Производство по делу № 013/05/18-582/2019 возбуждено определением Мордовского УФАС России от 08.10.2019 № 645 о возбуждении дела №013/05/18-582/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, поводом для рассмотрения которого послужило электронное обращение гр. ФИО2 (г.Москва) от 05.09.2019, ВХ036418 (вх.№4524 от 09.09.2019).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 №508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Правила).

В силу пункта 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, в перечень которых входит Мордовское УФАС России, что подтверждается приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15 "Об утверждении Положения о территориальном антимонопольном органе Федеральной антимонопольной службы", зарегистрированным в Минюсте России 24.08.2015 № 38653.

Согласно пункту 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждённых по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы.

Следовательно, Мордовское УФАС по поручению ФАС России правомерно рассмотрело перенаправленное по подведомственности территориального органа обращение гр. ФИО2 от 05.09.2019, ВХ036418 (вх.№4524 от 09.09.2019) и, правомерно, руководствуясь статьей 33 Федерального закона "О рекламе", возбудило и рассмотрело дело № 013/05/18-582/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с помощью любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Пунктом 2 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" установлено, что объект рекламирования – товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности, либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пункту 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как следует из материалов дела, содержащиеся в sms-сообщении сведения о первичном приеме врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза со скидкой 30% при предъявлении смс, всего за 2380 руб. до 15.10.19, об адресе, по которому осуществляются такие медицинские услуги, о контактном номере телефона и сайте медицинской организации, осуществляющей такую медицинскую деятельность, не носят персонализированного характера и поэтому представляют интерес для неопределенного круга лиц, тем самым сообщаемые сведения формируют интерес к оказываемым медицинским услугам и медицинской деятельности, способствуют их продвижению на рынке, соответственно, такие сведения по всем признакам соответствуют понятию рекламы.

В данном случае объектом рекламирования является медицинская деятельность и медицинские услуги медицинской организации, предлагающей первичный прием врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза со скидкой 30% при предъявлении смс всего за 2380 руб. до 15.10.19 по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, 84953630363 www.invitro.ru/r4.

Частью 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы, при этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Распространение спорной рекламы осуществлено путем её рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи в виде короткого текстового сообщения, соответственно, такой способ распространения рекламы допускается только при условии предварительного согласия абонента на её получение.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" (далее – Федеральный закон "О связи") рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Из обращения гр. ФИО2 усматривается, что рассматриваемая sms-реклама доставлена ему на абонентский номер <***> (оператор связи МТС), что следует из договора на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи МТС от 11.10.2011.

Из скрин-шота, приложенного к электронному обращению гр. ФИО2, следует, что рассматриваемая sms-реклама доставлена 05.09.2019 в 10:49 на его абонентский номер <***> от имени invitro через номер SMS-центра +79168960418, при этом гражданин в своей жалобе указал, что не давал предварительного согласия на получение такой рекламы.

Согласно Реестру Российской системы нумерации номер +79168960418 принадлежит оператору связи ПАО "МТС".

Согласно письму от 30.09.2019 № П10-06/0057и ПАО "МТС" рассматриваемая рекламная sms-рассылка осуществлена с оборудования ООО "ИнфоБип", которому, как агенту оператора связи МТС, обеспечен доступ к SMS-центру МТС на основании агентского договора №D170355689 от 01.12.2017, заключенного между ПАО "МТС" (МТС) и ООО "ИнфоБип" (Агент).

Агентским договором №D170355689 от 01.12.2017 определено, что ПАО "МТС" (МТС) поручает, а ООО "ИнфоБип" (Агент) обязуется от имени и за счет МТС совершать юридические и фактические действия по реализации комплекса мероприятий по обеспечению оказания МТС Услуги Заказчикам рассылки, в том числе обеспечивать доступ Заказчикам рассылки к SMS-центру МТС через Оборудование - аппаратно-программный комплекс Агента, используемый для технического подключения к SMS-центру МТС для целей выполнения поручения по настоящему Договору (п.1.7 Договора), для целей оказания МТС Услуг (п.2.1.3 Договора).

В рамках такого Договора Агент обязуется заключать письменные договоры с Заказчиками рассылки – юридическими лицами/индивидуальными предпринимателями, за подписью работника Агента, действующего на основании соответствующей доверенности, на условиях, установленных в Приложениях 7 и 13 (п.3.3.2 Договора); получить от Заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласий от Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений, - рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (п.22.1 ст.2 ФЗ "О связи"). В случае направления Пользователям рекламных сообщений, также обеспечить получение от Заказчиков рассылки документальное подтверждение/письменные гарантии о наличии согласия от Пользователей на получение ими рекламных сообщений, отправляемых по сетям электросвязи. Согласие Пользователей на рекламу по сети электросвязи и на рассылку по сети подвижной связи должно быть выражено посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих Пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рекламных сообщений и сообщений согласно п.22.1 ст.2 ФЗ "О связи" (п.3.3.17 Договора); организовать работу с Заказчиками рассылки в соответствии с требованиями настоящего Договора и соответствующих приложений к нему (п.3.3.26 Договора); подписывать с МТС Соглашение об уступке прав требования по обязательствам, возникшим у Заказчика рассылки по оплате Услуг, оказанных МТС в Отчетном периоде на условиях, установленных Приложением 14 к настоящему Договору (п.3.3.30 Договора).

Кроме того, в Приложении 2 к названному Договору определено, что оборудование Агента принимает заявки на отправку коротких текстовых сообщений Заказчиков рассылки в формате, предусмотренном оборудованием Агента, проверяет их на соответствие условиям, предусмотренным настоящим Договором, исключает те рассылки, которые не соответствуют требованиям договора (п.1.1 Приложения 2 к Договору); оборудование Агента формирует одно или несколько sms-сообщений и обращается к SMS-центру МТС с указанием MSISDN Пользователя, которому необходимо доставить sms-сообщения (п.1.2 Приложения 2 к Договору); подключение оборудования Агента к SMS-центру МТС осуществляется через сеть Интернет.

Кроме того, как следует из договора № МТС-31/05-13 от 01.12.2017, заключенного между ПАО "МТС", в лице ООО "ИнфоБип", и ООО "Инвитро – Информационные технологии", Оператор МТС оказывает Заказчику рассылки - ООО "Инвитро – Информационные технологии" Услугу SMS-рассылки – автоматической передачи коротких текстовых сообщений от Заказчиков рассылки Пользователям и связанные с ней дополнительные услуги. При этом ООО "Инвитро – Информационные технологии", как Заказчик рассылки, взяло на себя обязательства получить от Пользователей предварительное согласие на получение пользователями SMS-сообщений путем регистрации Пользователя в информационных системах Заказчика рассылки (п.3.3.3 Договора); обеспечить наличие согласий от Пользователей на получение ими коротких текстовых сообщений – рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (п.22.1 ст.2 ФЗ "О связи"), при необходимости получить иные согласия от Пользователей, которые требуется оформлять надлежащим образом в соответствии с действующим законодательством РФ (п.3.3.16 Договора).

Кроме того, согласно условиям договора № 1/СВ от 01.01.2012, заключенного между ООО "Инвитро" (Принципал) и ООО "Инвитро – Информационные технологии" (Агент), Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательство за вознаграждение совершать от своего имени, но в интересах Принципала комплекс юридических и фактических действий, направленных на удовлетворение потребностей принципала в услугах связи, для чего обязуется, в частности, осуществить исполнение заключенных с третьими лицами договоров на предоставление услуг связи в соответствии с условиями указанных договоров (п.п.1.1, 1.2.2 Договора). При этом в Приложении № 1 к Дополнительному соглашению № 4 от 01.12.2013 к договору № 1/СВ от 01.01.2012 определены: обязанности Агента посредством его программно-аппаратной среды удовлетворять потребность Принципала в услугах по обеспечению формирования sms-сообщений, доставке таких sms-сообщений адресатам, а также направления Принципалу подтверждений о доставке sms-сообщений, при том, что передача sms-сообщений происходит от Принципала к Агенту через сеть Интернет (п.п.1.1, 1.2.1 Приложения № 1 к Дополнительному соглашению № 4 от 01.12.2013 к договору № 1/СВ от 01.01.2012); обязанности Принципала не использовать услугу для распространения ненужной получателю, незапрошенной информации, в частности, массовой рассылки не согласованных предварительно с получателями sms-сообщений, рассылки информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п.1.2.5 Приложения № 1 к Дополнительному соглашению № 4 от 01.12.2013г. к договору № 1/СВ от 01.01.2012) при том, что Принципал обязан получить письменное или устное согласие на получение таких сообщений (п.1.4 Приложения № 1 к Дополнительному соглашению № 4 от 01.12.2013 к договору № 1/СВ от 01.01.2012).

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что распространение спорной несанкционированной рекламы выражено в последовательности действий нескольких лиц – ООО "Инвитро", ООО "Инвитро – Информационные технологии", ООО "ИнфоБип", которые (каждый со своего оборудования, в рамках достигнутых ими соглашений) обеспечили отправку рассматриваемой sms-рекламы в сеть оператора связи ПАО "МТС", и тем самым выступили в качестве рекламораспространителей.

При этом каждый из названных рекламораспространителей, как следует из сложившихся между ними договорных отношений, обязан осуществлять такую sms-рассылку со своего оборудования на оборудование партнера только таким абонентам - пользователям услуг операторов подвижной радиотелефонной связи, от которых получено предварительное согласие на получение рекламы, что согласуется с требованиями части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", запрещающей распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования подвижной радиотелефонной связи, при отсутствии предварительного согласия абонента на получение рекламы. При этом из данной нормы следует, что отсутствие согласия абонента на получение рекламы предполагается, если иное не доказано рекламораспространителем.

Кроме того, в сети Интернет по адресу www.invitro.ru/r4, присутствует ссылка на которой размещены Правила проведения рекламной акции "Скидка 30% на комплекс медицинских услуг: первичный прием врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс". Такими Правилами определено, что акция проводится в срок с 02 сентября по 15 октября 2019 года включительно, организаторами акции являются ООО "Инвитро" и ООО "Знакомый Доктор", акция проводится на территории г.Москвы в медицинских офисах компании "Инвитро" и компании "Знакомый Доктор", сотрудничающей с "Инвитро" на основании договора коммерческой концессии и оказывающей медицинские услуги населению под товарными знаками ИНВИТРО и INVITRO, по адресам, указанным в приложении к Правилам, в том числе по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, приведенному в рассматриваемой sms-рекламе.

Согласно письму от 26.11.2019 № 1240 ООО "Инвитро" и договору № 10 коммерческой концессии от 28.02.2013, заключенному между ООО "Инвитро" и ООО "Знакомый Доктор", агентский договор № 10 от 28.02.2013, заключенный между ООО "Инвитро" и ООО "Знакомый Доктор", правила проведения рекламной акции "Скидка на 30% на комплекс медицинских услуг: первичный прием врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс", которые подтверждают сотрудничество ООО "Инвитро" и ООО "Знакомый Доктор" для осуществления медицинской деятельности и оказания медицинских услуг, в том числе в рамках рекламной акции, продвигаемой посредством рассматриваемой sms-рекламы.

В данном случае ООО "Инвитро", выступая одним из организаторов рекламной акции, без непосредственного участия ООО "Знакомый Доктор" определило содержание рассматриваемого рекламного сообщения и инициировало его отправку в сеть электросвязи, для чего использовало договорные отношения с ООО "Инвитро – Информационные технологии", которое, в свою очередь, осуществило дальнейшую отправку такой sms-рекламы опосредованно через ООО "ИнфоБип", чье оборудование имеет доступ к SMS-центру МТС.

Таким образом рекламораспространители - ООО "Инвитро", ООО "Инвитро – Информационные технологии", ООО "ИнфоБип", каждый со своего оборудования, в рамках достигнутых ими соглашений последовательно осуществили рассылку с рассматриваемой sms-рекламой

Согласно части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласно части 2 статьи 44.1 Федерального закона "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Из чего следует, что ООО "ИнфоБип" как распространитель рекламы осуществляемой по сети в электронном виде обязано соблюдать требования Закона о рекламе и Закона о связи.

Соответственно, суд приходит к выводу о том, что в данном случае ответственность за рассылку рассматриваемой sms-рекламы с использованием буквенного идентификатора invitro, вне зависимости от того, кому фактически ООО "ИнфоБип" предоставило свою техническую возможность для отправки такой рекламы, должно нести ООО "ИнфоБип".

Доводы ООО "ИнфоБип" о том, что общество действовало как технологический посредник исключительно в рамках Договора, и не могло в силу своего статуса Оператора связи и в силу договорных обязательств, то есть не имея при этом ни законодательной, ни технической возможности анализировать, является смс-сообщение рекламой или нет не принимаются судом во внимание, поскольку противоречат установленным договорным обязательствам, в соответствии с которыми ООО "ИнфоБип", как агент оператора связи МТС получающее обусловленную договором плату за оказание услуг по передаче sms-сообщений и осведомлённое о цели их передачи, обязано было принять необходимые и достаточные меры для предотвращения (исключения) рассылки sms-рекламы потребителю без его согласия, как того требуют условия агентского договора №D170355689 от 01.12.2017.

Также судом отклоняется довод заявителя об отметке содержащейся в решении Комиссии Мордовского УФАС России от 03.12.2019 № 709 по делу № 013/05/18-582/2019, о неявке представителя ООО "ИнфоБип" на рассмотрение дела № 013/05/18-582/2019, поскольку поступившее в рамках такого дела ходатайство ООО "ИнфоБип" со ссылкой на событие в будущем, рассматривать дело в следующих заседаниях в отсутствии представителя Общества, не равнозначно ходатайству об отложении рассмотрения дела в связи с невозможностью явки по уважительным причинам.

Иные доводы, приводимые заявителем в заявлении, в возражениях на отзыв, в пояснениях своей позиции и т.п. также отклоняются судом, поскольку не влияют на факт выявленного нарушения, подтвержденный представленными в материалы дела документами и пояснениями представителя административного органа.

Кроме того, суд также учитывает и тот факт, что на основании данного спорного решения от 03.12.2019 №013/05/18-582/2019 Мордовским УФАС было вынесено постановление от 09.12.2019 № 729 по делу № 013/04/14.3-591/2019 о привлечении ООО "ИнфоБип" к административной ответственности которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением административное наказание в виде административного штрафа в размере ста тысяч рублей.

Указанное постановление УФАС обжаловалось обществом в Арбитражном суде Республики Мордовия, который решением от 17.03.2020 по делу №А39-1456/2019 отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований. Не согласившись с вынесенным решением ООО "ИнфоБип" обратилось с апелляционной жалобой в Первый апелляционный суд, который постановлением от 23.06.2020 оставил в силе решение суда первой инстанции и отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Исходя из вышеизложенного суд приходит к выводу о том, что УФАС в оспариваемом решении обосновано признало ненадлежащей рекламу "Скидка 30% на первичный прием врача-гинеколога и УЗИ органов малого таза при предъявлении смс, всего за 2 380 руб. до 15.10.19 по адресу ул. Профсоюзная, д. 43, корп. 2, 84953630363 www.invitro.ru/r4", распространенную от имени invitro посредством sms-сообщения, доставленного в г.Москву 05 сентября 2019 года в 10:49 по сети подвижной радиотелефонной связи через SMS-центр оператора связи ПАО "МТС" +79168960418 на абонентский номер <***> (оператор связи МТС), находящийся в пользовании гр. ФИО2, без предварительного согласия абонента на получение такой рекламы, и, соответственно обоснованно выдало ООО "ИнфоБип" соответствующее предписание об устранении выявленных нарушений Закона о рекламе.

По смыслу статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации задачей арбитражных судов является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Право на иск по смыслу названной нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и, как следствие, право на судебную защиту определяется действительным наличием у истца (заявителя) субъективного материального права, подлежащего защите.

Именно по этой причине принцип судебной защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, закрепленный статьей 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, предполагает, что суд, удовлетворяя требования заявителя, обеспечивает реальную защиту либо восстановление нарушенного (оспоренного) права.

В рассматриваемом случае нарушение прав и законных интересов заявителя не доказано.

Исследовав обстоятельства дела, заслушав доводы сторон, изучив представленные в материалы дела доказательства, и дав им правовую оценку, суд считает оспариваемые решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Мордовия не нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из вышеизложенного, суд не нашел оснований для удовлетворения заявленных ООО "ИнфоБип" требований о признании незаконным и отмене решения Мордовского УФАС России №709 по делу 013/05/18-582/2019 от 3 декабря 2019 года в части признания общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" рекламораспространителем и в части передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Мордовского УФАС России, рассматривающему дела об административном правонарушении, возбужденные по месту проведения административного расследования в отношении ООО "ИнфоБип", и о признании незаконным и отмене полностью предписания Мордовского УФАС России №97 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 03 декабря 2019 года.

Трехмесячный срок, установленный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на оспаривание актов заявителями не пропущен.

При подаче заявления обществом по платежному поручению №352 от 26.12.2019 была уплачена государственная пошлина в сумме 3000 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение настоящего заявления подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

р е ш и л:

отказать обществу с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" в удовлетворении требований незаконным и отмене решения Мордовского УФАС России №709 по делу 013/05/18-582/2019 от 3 декабря 2019 года в части признания общества с ограниченной ответственностью "ИнфоБип" рекламораспространителем и в части передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу Мордовского УФАС России, рассматривающему дела об административном правонарушении, возбужденные по месту проведения административного расследования в отношении ООО "ИнфоБип", о признании незаконным и отмене полностью предписания Мордовского УФАС России №97 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 03 декабря 2019 года.

Расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 рублей отнести на заявителя.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Республики Мордовия в течение месяца с момента принятия решения.

В таком же порядке решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья Е.В. Волкова