Решение от 2 июля 2020 г. по делу № А40-27132/2020

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-27132/20-84-195
г. Москва
02 июля 2020 года
Резолютивная часть решения объявлена 25 июня 2020 года

Полный текст решения изготовлен 02 июля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Сизовой О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании

дело по заявлению ОАО «РЖД»

к ФАС России

третьи лица: ООО «ППК», ООО «НИПИИ ЭТ «ЭНЕРГОТРАНСПРОЕКТ», ООО «ТрансПроектИнжиниринг»

о признании незаконными пункты 1, 4-7 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения от 23.01.2020 №223ФЗ-68/20, а также предписание от 23.01.2020 №223ФЗ-68/20

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 12.09.2019 г.), ФИО3 (дов. от 24.06.2019 г.),

от ответчиков: ФИО4 (уд № 21547, дов. от 10.02.2020г.), ФИО5 (уд. №19089, довер. от 16.09.2019),

от третьих лиц: ООО «ТрансПроектИнжиниринг» - ФИО6 (дов. от 10.12.2019г.),

от ООО «НИПИИ ЭТ «ЭНЕРГОТРАНСПРОЕКТ» -ФИО7 (дов. от 12.05.2020г.), ФИО8 (дов. от 01.0.2018 г.),

ООО «ППК» - ФИО9 (дов. от 09.01.2020 г.)

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» (далее – заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными пункты 1, 4-7 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения от 23.01.2020 №223ФЗ-68/20, а также предписание от 23.01.2020 №223ФЗ-68/20.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, письменных пояснениях, указав на законность, обоснованность оспариваемых решения и предписания, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третьими лицами представлены письменные пояснения. Третьи лица поддержали позиции, по доводам письменных пояснений.

Представителем Заявителя представлено ходатайство об объединении дел №А40-27132/2020 и №А40-48679/2020 в одно производство.

Судом рассмотрено указанное ходатайство и суд считает, что оно удовлетворению не подлежит.

В соответствии с частью 2 статьи 130 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

Согласно части 2.1 статьи 130 АПК РФ, арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Анализ указанных норм АПК РФ позволяет сделать вывод о том, что вопрос об объединении нескольких дел в одно производство решается по усмотрению суда с учетом конкретных обстоятельств, является не обязанностью, а правом суда, которое он может использовать при наличии процессуальной целесообразности объединения дел и наличия риска принятия противоречащих друг другу судебных актов.

При этом, для решения вопроса об объединении дел в одно производство арбитражный суд первой инстанции должен располагать доказательствами наличия оснований, предусмотренных указанными выше нормами права.

Наличие взаимной связи дел не является единственным условием для решения вопроса об объединении арбитражных дел в одно производство. Обстоятельством, свидетельствующим об объективной необходимости объединения дел, является наличие риска принятия судом первой инстанции противоречащих друг другу судебных актов.

Однако оснований для вывода о наличии случаев возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов судом не установлено, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ заявителем соответствующих доказательств в материалы дела не представлено.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, ФАС России вынесено решение от 23.01.2020 № 223ФЗ-68/20 (далее – решение) по жалобе ООО «ППК» на действия ОАО «РЖД» (далее – Заказчик, Заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров выполнения полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги» (далее – закупка), которым жалоба признана обоснованной в части. На основании решения ФАС России выдано предписание (далее – предписание).

Не согласившись с пунктами 1, 4-7 мотивировочной части и пункты 1-4 резолютивной части решения от 23.01.2020 №223ФЗ-68/20, а также предписанием от 23.01.2020 №223ФЗ-68/20, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом установлено, что оспариваемое решение и предписание ФАС России вынесены в пределах предоставленных законодательством полномочий.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушением их изданием прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД» 28.06.2018 (далее - Положение о закупке).

В ФАС России поступила жалоба ООО «ППК» от 17.01.2020 № 09 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик, Заявитель) при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги» (извещение № 31908743602) (далее - Конкурс, Жалоба).

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе (далее - ЕИС) размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

1.Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее — Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 30.12.2019;

2.Начальная (максимальная) цена договора - 8 692 552 872, 00 рублей;

3.Дата окончания подачи заявок - 30.01.2020;

4.Дата рассмотрения заявок - 12.02.2020;

5.Дата подведения итогов Конкурса - 13.02.2020.

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса Заказчиком нарушены положения Закона о закупках, а именно:

1.Заказчиком неправомерно объединены в один лот изыскательские работы, работы по проектированию, строительно-монтажные работы, а также поставка оборудования;

2.Заказчиком в Документации установлено избыточное требование о подтверждении в составе заявки на участие в Конкурсе размера компенсационного взноса в саморегулируемой организации (далее - СРО);

3.Заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требования к участникам Конкурса о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ, работ по разработке рабочей документации, строительно-монтажных работ на объектах электросетевого хозяйства и/или объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также требование о наличии квалификационного персонала;

4.Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Цена договора»;

5.Заказчиком в Документации неправомерно установлено право осуществлять дозапрос информации и документов в отношении участников закупки;

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 23.01.2020 по делу № 223ФЗ-68/20 (далее - Решение), которым Жалоба обоснованной.

ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» внесены поправки в Закон о закупках, в том числе в порядок рассмотрения жалоб в соответствии с требованиями Закона о закупках и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Так, расширен перечень случаев, установленный частью 10 статьи 3 Закона о закупках, для подачи жалобы в антимонопольный орган, в частности установлено такое основание для подачи жалобы, как нарушение положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1)осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2)нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3)неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4)предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5)осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6)неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Таким образом, жалоба ООО «ППК» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Заказчиком неправомерно объединены в один лот изыскательские работы, работы по проектированию, строительно-монтажные работы, а также поставка оборудования.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с приложением №1.1 к Документации (далее — Техническое задание) предметом Конкурса является выполнение следующих видов работ:

-Изыскательские работы;

-Проектная документация (проектная документация стадия ПД, проектная документация стадия РД);

-Сбор исходных данных и получение разрешительной документации:

-Строительно-монтажные работы (включая пусконаладочные работы и поставку оборудования)».

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

При этом согласно части 2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям Заказчика.

Отсутствие в Документации требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

Вместе с тем, ФАС изучив техническое задание Документации, пришло к выводу, что вышеуказанные работы выполняются самостоятельно и могут быть выполнены раздельно друг от друга в разные промежутки времени.

Согласно Приложению 1.1.4 к конкурсной документации срок выполнения изыскательских работ - с 01.04.2020 по 01.09.2020, разработки проектной документации - с даты подписания контракта по 15.04.2021, выполнение строительно-монтажных работ- с 01.07.2021 по 31.10.2022.

Пунктом 5 Договора установлен порядок расчетов, согласно которому, оплата цены работ осуществляется Заказчиком поэтапно в отношении каждого из видов работ: инженерных изысканий; разработки Проектной документации; сбора исходных данных; разработки Рабочей документации; строительно-монтажных работ.

Так, например, в сфере государственных и муниципальных закупок Постановлением от 12.05.2017 №563 утверждены Правила заключения контрактов на одновременное выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства. В частности, установлено, что контракт может быть заключён, если по объекту, в отношении которого планируется заключение контракта, проведён технологический и ценовой аудит обоснования инвестиций в создание этого объекта. Утверждены положение о проведении аудита, требования к составу и содержанию обоснования инвестиций.

Согласно Письму Министерства экономического развития Российской Федерации от 20 июня 2016 г. № Д28и-1544 объединение в составе одной закупки различных по функциональным характеристикам товаров, работ, услуг влечет за собой ограничение конкуренции ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять участие в указанной закупке.

Учитывая изложенное, неправомерно объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ, если это влечет ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Кроме того, проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы представлены на различных высококонкурентных рынках, при этом, учитывая, что выполнение таких работ подразумевает наличие специальной правоспособности, объединение в один лот таких работ влечет невозможность участия в такой закупке участника, обладающего правом выполнения только части работ (например: осуществить разработку проектной документации), и, как следствие, неправомерно ограничивает количество участников Конкурса.

В пункте 3 Обзора Президиума Верховного Суда России от 28 июня 2017 г. «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» указано: «В другом деле арбитражный суд указал на неправомерность действий заказчика по объединению в одном лоте работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнению строительно-монтажных работ. Результатом такого объединения является необоснованное ограничение количества участников конкурса ввиду того, что проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.

Кроме того, отсутствие проектной документации в полном объеме в составе документации о торгах на строительство объекта означает, что заказчик не установил требований к качеству, техническим характеристикам, безопасности, результатам работ, что является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.».

Необходимо отметить, что с 01.01.2009 произошла замена государственного лицензирования в строительной отрасли на саморегулирование проектной, строительной и инженерно-изыскательской деятельности через обязательное членство в саморегулируемых организациях (СРО).

Организация, изъявившая желание осуществлять инженерные изыскания, подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, или региональным оператором, должна являться членом СРО, соответствующей видам выполняемых работ.

При этом, согласно статье 55.3 Градостроительного кодекса, саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, и саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций.

Сами саморегулируемые организации в области строительства, согласно требованиям федерального законодательства, объединены в национальные объединения СРО соответствующего вида деятельности:

-Национальное объединение строителей (Ассоциация «Общероссийская негосударственная некоммерческая организация - Общероссийское отраслевое объединение работодателей «Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство»);

-Национальное объединение изыскателей и проектировщиков (Ассоциация саморегулируемых организаций общероссийская негосударственная некоммерческая организация - общероссийское межотраслевое объединение работодателей «Национальное объединение саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, выполняющих инженерные изыскания, и саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации»).

Таким образом ФАС России обоснованно пришла к выводу о неправомерных действиях Заказчика по объединению в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ, которые противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, а также влекут ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Заказчиком в Документации установлено избыточное требование о подтверждении в составе заявки на участие в Конкурсе размера компенсационного взноса в саморегулируемой организации (далее - СРО).

Пунктом 1.9.1 Документации установлено, что участник Конкурса должен соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства.

Участник считается соответствующим данному требованию при соблюдении следующих условий:

-участник закупки является членом саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства;

-наличие у саморегулируемой организации, членом которой является участник, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации;

-совокупный размер неисполненных обязательств, принятых на себя участником строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого участником был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ).

В подтверждение совокупного размера обязательств по договорам в декларативной форме в составе заявки участника, оформленной согласно Форме заявке участника, оформленной согласно Форме заявке участника, представленной в приложении № 1.3 к Документации.

В соответствии с частью 4 статьи 55.17 ГрК РФ предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса.

Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи.

Следовательно, подтверждением наличия допуска к участию в торгах на выполнение работ по предмету Конкурса, должна являться выписка из реестра членов саморегулируемой организации, при этом законодательством в сфере закупок не установлено иных требований к подтверждению участниками закупок права осуществления инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Кроме того, частью 4 статьи 55.8 ГрК РФ установлено, что член СРО ежегодно в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, архитектуры и градостроительства, обязан уведомлять СРО о фактическом совокупном размере обязательств соответственно по договорам подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, договорам строительного подряда, заключенным таким лицом в течение отчетного года с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Данное уведомление направляется членом СРО в срок до 1 марта года, следующего за отчетным, с приложением документов, подтверждающих такой фактический совокупный размер обязательств данного члена. Член СРО вправе не представлять в СРО документы, содержащаяся в которых информация размещается в форме открытых данных.

При этом согласно части 5 статьи 55.8 ГрК РФ член СРО самостоятельно при необходимости увеличения размера внесенного им взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств до следующего уровня ответственности члена СРО по обязательствам, предусмотренного частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ, обязан вносить дополнительный взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в порядке, установленном внутренними документами СРО.

Учитывая изложенное, требование Документации о подтверждении совокупного размера обязательств участника Конкурса является излишним, поскольку СРО самостоятельно отслеживает, в установленном законодательством порядке, соотношение размера компенсационного взноса и принятых участником закупки обязательств.

Таким образом, действия Заказчика, установившего требование о подтверждении внесения достаточного размера взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств помимо действующей выписки из реестра СРО, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заказчиком в Документации неправомерно установлены квалификационные требования к участникам Конкурса о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ, работ по разработке рабочей документации, строительно-монтажных работ на объектах электросетевого хозяйства и/или объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также требование о наличии квалификационного персонала.

Пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки.

В соответствии с пунктами 1.9.2 и 1.9.3 Документации установлены квалификационные требованиям участникам Конкурса:

-опыт по фактическим выполненным изыскательским работам, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены изыскательских работ без учета НДС, установленной в пунктах 1.1. и 2.1. (в сумме) приложения № 1.1 к Документации;

-опыт по фактически выполненным проектным работам на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также работам по разработке рабочей документации на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам (электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта;

-опыт по фактически выполненным строительно-монтажным работам на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта;

- располагать не менее чем 2-мя специалистами по организации инженерных изысканий, не менее чем 2-мя специалистами по организации архитектурно-строительного проектирования, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования, а также не менее чем 2-мя специалистами по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

Для подтверждения вышеуказанным требованиям Документации участникам Конкурса в составе заявки на участие в закупке необходимо представить, в том числе копии договоров на выполнение соответствующих работ, актов выполненных работ, а также уведомление о включении сведений о специалистах в Национальный реестр специалистов в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования.

Вместе с тем, отсутствие у участника на момент подачи заявки соответствующего квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Конкурса, поскольку такие кадровые ресурсы могут быть привлечены участником закупки после подведения итогов закупки, в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагает дополнительные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Кроме того, вышеуказанные требования Документации о наличии опыта выполнения работ неправомерно ограничивает участников Конкурса не обладающих опытом выполнения работ по разработке проектной и рабочей документации, и опыта выполнения строительно-монтажных работ на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства единой национальной (общероссийской) электрической сети и/или на объектах, относящихся к распределительным электрическим сетям и/или на объектах, относящихся к электрическим сетям и иным объектам электросетевого хозяйства инфраструктуры железнодорожного транспорта, при этом обладающих положительным опытом выполнения таких работ на иных особо опасных объектах строительства.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заказчиком в Документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Цена договора».

Пунктами 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке, а также порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Согласно подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке установлено что при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципом целевого и экономически эффективного расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Пунктом 1 Приложения № 1.4 к Документации установлены критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, в том числе критерий «цена договора».

Оценка осуществляется следующим образом:

«Оценка осуществляется на основании технических предложений, представленных в заявках участников, следующим образом:

Заявка каждого участника, в которой предложена не демпинговая цена, оценивается путем сравнения начальной (максимальной) цены, сниженной на максимально допустимый размер снижения цены, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации (Цmin - 5 432 845 545,01 руб. без учета НДС) с ценой, предложенной каждым участником (Цj), по формуле.

При этом заявкам, содержащим предложение демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, максимально допустимый размер снижения (на 25 % и более от начальной (максимальной) цены), присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.4 конкурсной документации), по вышеприведенной формуле не оцениваются».

Вместе с тем, ФАС России установила, что при предложении участником демпинговой цены, участникам Конкурса, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию «Цена договора», что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

Кроме того, вышеуказанный порядок оценки по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, установленному в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке.

Учитывая изложенное, ФАС России обоснованно приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Цена договора», что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Заказчиком в Документации неправомерно установлено право осуществлять дозапрос информации и документов в отношении участников закупки.

Пунктом 3.6.11 Документации установлено, что Заказчик вправе до подведения итогов Конкурса в письменной форме запросить у участников конкурса информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с конкурсной заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в Документации.

Вместе с тем, возможность участия в Конкурсе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, поскольку применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Конкурса.

Также необходимо отметить, что в Документации отсутствует порядок дополнительного запроса информации, в связи с чем, возможность участия в Конкурсе зависит от решения Заказчика.

Кроме того, право осуществления дозапроса информации и документов у участников Закупки до подведения итогов Закупки Законом о закупке не предусмотрено.

Таким образом, действия Заказчика, установившего указанные положения Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Кроме того, Положением о закупке и Документацией не установлен порядок проведения указанных проверок, что ставит возможность проведения или не проведения выездной проверки в отношении конкретного участника запроса предложений в зависимость от решения заказчика, которое может быть различным в отношении разных участников.

Вместе с тем, в Положении о закупке и Документации не установлен объем сведений, на основании которых организатором будет оцениваться недостаточность сведений представленных участником закупки, а также не установлен порядок осуществления проверки на соответствие участников и привлекаемых ими субпоставщиков требованиям, установленным Документацией».

В ходе судебного заседания 19.06.2020 по указанному делу Заявителем в обоснование своей позиции был озвучен довод, согласно которому объединение в один лот изыскательских работ, работ по проектированию, строительно-монтажных работ, а также поставки оборудования является правомерным, так как обеспечивает эффективное расходование денежных средств Заказчика и позволяет в нормальном режиме осуществлять администрирование строительства на едином объекте.

Также в обоснование данного довода Заявитель ссылается на то, что Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) не предусмотрено ограничений в части формирования лотов, закупаемые работы связаны технологически и функционально, относительно правомерности объединения в один лот вышеуказанных работ проводит аналогию с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и ссылается на Письмо ФАС России от 24.04.2020 № ИА/35236/20 «О порядке проведения закупок по организации строительства объектов «под ключ» в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ».

Доводы ОАО «РЖД» о правомерности объединения в один лот изыскательских работ, работ по проектированию, строительно-монтажных работ, а также поставки оборудования по аналогии проведения закупок по организации строительства объектов «под ключ» не могут быть приняты во внимание по следующим обстоятельствам.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке).

ОАО «РЖД» (далее - Заказчик, Заявитель) проведен открытый конкурс в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги» (извещение № 31908743602).

При этом Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса (далее - Извещение, Документация) размещены в ЕИС - 30.12.2019;

Согласно пункту 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении об осуществлении конкурентной закупки должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемой работы, оказываемой услуги.

Письмом ФАС России от 24.04.2020 № ИА/35236/20 «О порядке проведения закупок по организации строительства объектов «под ключ» в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ» территориальным органам ФАС России для использования в работе даны разъяснения о порядке проведения закупок по организации строительства объектов «под ключ» в соответствии с требованиями Закона о закупках.

Вместе с тем, письмо ФАС России от 24.04.2020 № ИА/35236/20 не применимо к спорной закупке по следующим основаниям:

Согласно данному письму, по мнению ФАС России, с учетом отсутствия в Законе о закупках соответствующей регламентации проведения закупок по организации строительства объектов «под ключ», то для формирования объекта закупки можно применять части 55 - 57 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) необходимо применять по аналогии закона в части формирования объекта закупки, если это не будет противоречить положению о закупке.

Указанные нормы Закона о контрактной системе, вступившие в силу в 2020 году, предусматривают возможность утверждения перечней объектов строительства, в отношении которых возможно заключение контрактов на строительство «под ключ» решениями Правительства Российской Федерации, глав субъектов Российской Федерации, местными администрациями.

Таким образом, ссылка на аналогию с Законом о контрактной системе в рассматриваемом споре не применима, поскольку новые правила закупок для государственных и муниципальных нужд были приняты после размещения извещения о проведении Конкурса.

С 08.01.2020 установлены специальные особенности осуществления закупок и исполнения контрактов в сфере строительства, реализуемых в рамках национальных проектов.

Так, с указанной даты статья 110.2 Закона о контрактной системе дополнена частями 55-56, предусматривающими следующие особенности таких закупок:

1. В целях реализации национальных проектов Правительством Российской Федерации и высшими исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации могут утверждать перечни объектов капитального строительства, в целях архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта которых применяются особенности осуществления закупок и исполнения контрактов, предусмотренные частями 56 - 63 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ (далее по тексту - Перечни ОКС для реализации нацпроектов. Перечни). При этом такие национальные проекты должны быть определены Президентом Российской Федерации.

2.Объекты, указанные в этих Перечнях, утверждаемых Правительством Российской Федерации и высшими исполнительными органами субъектов Российской Федерации в целях реализации национальных проектов закупки в сфере строительства, можно осуществлять «под ключ»: «...предметом контракта может быть одновременно подготовка проектной документациии (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства».

3.Для заключения контрактов «под ключ» в рамках реализации нацпроектов Минстроем России должен быть утверждён специальный Порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены такого контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), методика составления сметы такого контракта, порядок изменения цены такого контракта в случаях, предусмотренных подпунктом «а» пункта 1 и пунктом 2 части 62 Закона о контрактной системе. При этом заказчикам запрещается использовать при заключении контрактов «под ключ» проектно-сметный метод для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

4.Определено, что контракты «под ключ» в отношении объектов, включённых в Перечни ОКС для реализации нацпроектов, являются так называемыми «смешанными» контрактами, которые содержат в себе элементы контрактов как на выполнение проектно-изыскательских работ, так и контрактов на выполнение подрядных строительных работ. В связи с этим такие «смешанные» контракты «под ключ» должны соответствовать требованиям Закона о контрактной системе к обоим вышеуказанным видам контрактов.

Кроме того, часть 61 статьи 110.2 Закона о контрактной системе в качестве обязательного условия контракта «под ключ» предусматривает раздельное указание:

1)стоимости работ по подготовке проектной документации и (или) выполнению инженерных изысканий;

2)стоимости работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту;

3)стоимость поставки предусмотренного проектной документацией медицинского оборудования, необходимого для обеспечения эксплуатации объекта капитального строительства (если поставка данного медицинского оборудования предусмотрена контрактом).

Распоряжением от 30.09.2018 № 2101-р утвержден Комплексный план модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года разработанный в соответствии с Указом Президента России от 7 мая 2018 года №204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года». В план включены 11 федеральных проектов, в том числе Федеральный проект «Железнодорожный транспорт и транзит», включающий в себя следующие задачи:

-Увеличение пропускной способности Байкало-Амурской и Транссибирской железнодорожных магистралей в 1,5 раза до 180 млн. тонн;

Сокращение времени перевозки контейнеров железнодорожным транспортом (в частности, с Дальнего Востока до западной границы Российской Федерации) до 7 дней, увеличение объема транзитных перевозок контейнеров железнодорожным транспортом в 4 раза;

-Увеличение пропускной способности железнодорожных подходовк морским портам Азово-Черноморского бассейна.

Таким образом, Проект «Создание железнодорожного Северного широтного хода «Обская - Салехард - Надым - Пангоды - Новый Урнегой - Коротчаево» и железнодорожных подходов к нему» не включен в Комплексный план модернизации и расширения магистральной инфраструктуры на период до 2024 года.

Результатом выполненной работы по контракту «под ключ» является здание или сооружение, в отношении которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности получено разрешение на ввод их в эксплуатацию.

Пунктом 3 Технического задания установлены следующие требования к результатам работ: «Результат работ: законченные строительством объекты «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой -Коротчаево Свердловской железной дороги».

Согласно пункту 2.4. Договора, надлежащим Результатом Работ Подрядчика по настоящему Договору является подлежащий передаче Заказчику в соответствии с условиями настоящего Договора Объект, соответствующий требованиям настоящего Договора, требованиям Применимого законодательства, Технического задания, задания на проектирование, Проектной документации, Рабочей документации, прошедший Испытания, в отношении которого был надлежащим образом завершен Ввод в эксплуатацию.

Вместе с тем пунктом 11 Договора установлено, что под завершением основных Строительно-монтажных работ в полном объеме Стороны понимают совокупность следующих условий, каждое из которых должно быть выполнено, в том числе оформление всех необходимых допусков, согласований и иных Разрешений (за исключением ЗОС и разрешения на Ввод в эксплуатацию).

Как было указано выше, результатом выполненной работы по контракту «под ключ» является здание или сооружение, в отношении которых в соответствии с законодательством Российской Федерации о градостроительной деятельности получено разрешение на ввод их в эксплуатацию.

Кроме того, необходимо обратить внимание, что такой вид работ, как строительство объекта «под ключ» Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» не установлен.

Вместе с тем, согласно пункту 9 Инструктивного письма Министерства архитектуры, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 10.06.1992 № БФ-558/15 «О руководстве по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации», договор подряда на строительство объекта «под ключ», заключаемый между заказчикоми подрядчиком,предусматривает выполнение последним цикла «проектирование -строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные строительными нормами и правилами - сдача объекта в эксплуатацию».

В случае отсутствия в объекте закупки одной или нескольких составляющих указанного цикла, например проектирования, выполнение таких работ не может считаться строительством под ключ, а укрупнение предмета контракта признается неправомерным.

Таким образом, понятие работы «под ключ» к объектам закупки «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги» не применимо.

Кроме того, согласно пункту 1.12 части 1 «Условия проведения конкурса», по итогам конкурентной закупки заключается два договора:

-на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги»;

-на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги.

При этом письмом от 01.06.2020 № ИА/45946/20 в дополнение к ранее направленному разъяснению от 24.04.2020 № ИА/35236/20 о порядке проведения закупок по организации строительства объектов «под ключ» в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), ФАС России сообщает, что проведение заказчиком закупок на заключение договоров, предметом которых является одновременно подготовка проектной документации и (или) выполнение инженерных изысканий, выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства, не является нарушением Закона о закупках, при условии использования заказчиком при формировании объекта закупки экономически эффективной проектной документации повторного использования (утвержденных типовых проектов).

В иных случаях заказчик должен формировать объект закупки отдельным лотом на выполнение инженерных изысканийи (или) подготовку проектной документации и отдельным лотом на выполнение работ по строительству объекта капитального строительства, реконструкции и (или) капитальному ремонту объекта капитального строительства.

Таким образом в Решении от 23.01.2020 по делу № 223ФЗ-68/20 ФАС России обоснованно пришла к выводу о неправомерных действиях Заказчика по объединению в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ, которые противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, а также влекут ограничение конкуренции и количества участников закупки.

Довод заявителя о том, что оценка правомерности установленных квалификационных требований к участникам открытого конкурса о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ, работ по разработке рабочей документации, строительно-монтажных работ на объектах электросетевого хозяйства и/или объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также требование о наличии квалификационного персонала была дана в ходе судебного заседания по делу № А40-60173/2020 не может быть принят во внимание по следующим обстоятельствам.

В ходе судебного заседания по делу № А40-60173/2020 ОАО «РЖД» обжаловалось решение ФАС России от 25.03.2020 по делу № 223ФЗ-218/20. Обжалуемым решением жалоба ООО «ТрансПроектИнжиниринг» от 19.03.2020 № 989-20 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой -Коротчаево Свердловской железной дороги» (извещение № 31908743602) признана обоснованной.

Вместе с тем, необходимо обратить особое внимание, что ООО «ТрансПроектИнжиниринг» обратилось в ФАС России с жалобой на действия ОАО «РЖД» при проведении Аукциона, доводом которой было принятие Заказчиком неправомерного решения об отказе ООО «ТрансПроектИнжиниринг» в допуске к участию в Конкурсе.

Резолютивная часть решения по делу № А40-60173/2020 объявлена 03.06.2020, полный текст решения изготовлен 05.06.2020.

В соответствии со статьей 180 АПК РФ, решение арбитражного суда первой инстанции, вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Учитывая, что решение по делу № А40-60173/2020 не вступило в законную силу, Заявитель не может ссылаться в обоснование своих доводов на вышеуказанное Решение Арбитражного суда города Москвы по вопросу правомерности установленных квалификационных требований к участникам открытого конкурса о наличии опыта выполнения проектно-изыскательских работ, работ по разработке рабочей документации, строительно-монтажных работ на объектах электросетевого хозяйства и/или объектах инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также требование о наличии квалификационного персонала.

Таким образом, действия Заказчика, установившего вышеуказанные требования Документации, ограничивает количество участников закупки, противоречит подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод Заявителя о том, что порядок оценки заявок участников Конкурса по критерию «Цена договора» установлен в целях исключения возможности демпингования цены Договора не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

Согласно подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке установлено что при закупке товаров, работ, услуг заказчик руководствуется принципом целевого и экономически эффективного расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Поскольку Закон о закупках не ограничивает заказчиков в применении антидемпинговых мер, важно, чтобы эти меры не ограничивали добросовестную конкуренцию, поэтому для возможности их применения Заказчику необходимо определить их в Положении о закупке:

1)размер снижения, который будет являться для Заказчика демпингом;

2)виды закупок, в которых применяется антидемпинг;

3)сами антидемпинговые меры.

Таким образом, Заказчик не может применять антидемпинговые меры, если это предусмотрено положением о закупке и соответствующие условия включены в документацию и извещение о проведении конкретной закупки.

Статьей 24 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» Заказчиком установлены, в том числе, следующие антидемпинговые меры при осуществлении закупок:

1)если при участии в закупке участником закупки, с которым заключается договор, предложена демпинговая цена договора, договор заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения договора, указанный в документации о закупке, но не менее чем в размере аванса (если договором предусмотрена выплата аванса).

Обеспечение исполнения договора в соответствии с настоящим подпунктом предоставляется участником, с которым заключается договор, до его заключения. Участник, не выполнивший это требование, признается уклонившимся от заключения договора;

2)порядок оценки заявок по критерию «цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

При оценке по критерию «цена договора» заявки, содержащие предложение демпинговой цены, не оцениваются в порядке, предусмотренном документацией о конкурентной закупке. Таким заявкам присваивается максимальное количество баллов по критерию в порядке, предусмотренном документацией о конкурентной закупке».

Пунктом 1.4 части 1 Конкурсной документации установлено, что демпинговой ценой при проведении конкурентной закупки считается цена, сниженная по отношению к начальной (максимальной) цене договора на 25% и более.

При проведении конкурентной закупки применяются следующие антидемпинговые меры:

-при оценке по критерию «цена договора» заявки, содержащие предложение демпинговой цены, не оцениваются в порядке, предусмотренном конкурсной документацией. Таким заявкам присваивается максимальное количество баллов по критерию;

- участник при представлении предложения с демпинговой ценой должен при заключении договора представить документы, подтверждающие страхование рисков неисполнения договора.

Вместе с тем, в ходе судебного заседания представитель Заказчика пояснил, что начальная (максимальная) цена договора в размере 8 692 552 872,00 рублей является минимальной для выполнения работ, предусмотренных конкурсной документацией, и в случае, если участники будут снижать цену договора, то выполнение работ для победителя конкурентной процедуры окажется не рентабельным.

Таким образом, при предложении участником демпинговой цены, участникам Конкурса, представившим различные ценовые предложения, будет присвоено одинаковое количество баллов по критерию «Цена договора», что свидетельствует об отсутствии объективности оценки по указанному критерию и ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение.

При этом особый порядок оценки заявок с демпинговым предложением по критерию «цена договора», лишает участника закупки преимуществ, связанных с предложением демпинговой цены.

Вышеуказанный порядок оценки по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения, что противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, установленному в подпункте 2 пункта 32 Положения о закупке.

Кроме того, пунктом 4.1. Договора установлено следующее:

Стоимость выполнения инженерных изысканий и стоимость разработки проектной документации в пределах общей суммы Цены Работ по Договору, может быть пересмотрена Сторонами путем подписания дополнительного соглашения и внесения изменений в ведомость твердой договорной цены к настоящему Договору после утверждения в установленном порядке Заказчиком, разработанных Подрядчиком Основных проектных решений, при условии, что Подрядчик предоставляет Заказчику обоснование изменения стоимости выполнения инженерных изысканий и стоимости разработки проектной документации, которую принимает и утверждает Заказчик.

Цену Договора по всем видам работ, в том числе: стоимость выполнения инженерных изысканий, стоимость разработки проектной документации, стоимость выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования и пуско-наладочные работ, в пределах общей суммы Цены Работ по Договору, Стороны установят путем подписания дополнительного соглашения к настоящему Договору и утверждению ведомости твердой договорной цены в окончательной редакции, после получения положительного заключения государственной экспертизы Проектной документации.

Таким образом, установленный Заказчиком порядок оценки по критерию «Цена договора» нацелен исключительно на предоставление преимущества участнику, получившему максимальное количество баллом по результатам оценки неценовых критериев, а также противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика.

Учитывая изложенное, ФАС России обоснованно приходит к выводу, что Заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию «Цена договора», что не позволяет объективно сопоставить заявки участников Конкурса. Указанные действия нарушают пункты 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Довод о том, что Решением ФАС России нарушены права и охраняемые законом интересы Заявителя, так как выявленные нарушения содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не может быть принят во внимание по следующим основаниям.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, частью 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), ФАС России осуществляет контроль в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц.

Достижение целей Закона о закупках, преследующих защиту общественных интересов, обеспечивается также путем применения к нарушителям мер административной ответственности.

Также в соответствии с частью 1 статьи 23.83 КоАП, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частями 1,3-8 статьи 7.32.3, частью 7.2 статьи 19.5, статьей 19.7.2-1 настоящего Кодекса.

Решением ФАС России от 23.01.2020 по делу № 223ФЗ-68/20 ОАО «РЖД» было признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за совершение которых предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Требования к содержанию извещений о проведении закупки, документации о закупке установлены ч. 9, 10 ст. 4 Закона о закупках и включают в себя как общую информацию о порядке проведения закупки (организационные положения), так и подробную информацию об объекте закупке и условиях исполнения договора.

Ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

Данные меры ответственности в отношении Заказчика являются результатом осуществления контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц и не нарушают права и охраняемые законом интересы, так как принимаются в результате совершения противоправных действий самого Заказчика.

Кроме того, возможность понести материальную ответственность за несоблюдение требований Закона о закупках будет способствовать повышению ответственности госкорпораций и компаний с государственным участием.

Порядок составления протоколов этапа закупки и протокола подведения итогов в регламентируется частями 13-14 статьи 3.2 Закона о закупках и Постановлением Правительства от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке» (далее -Постановление № 908).

В соответствии с пунктом 9 Постановления № 908 сведения, содержащиеся в документах, составленных с помощью средств, предусмотренных программно-аппаратным комплексом единой информационной системы (далее - функционал единой информационной системы), и сведения, содержащиеся в файле в формате, обеспечивающем возможность его сохранения на технических средствах пользователей и допускающем после сохранения возможность поиска и копирования произвольного фрагмента текста (далее - электронный вид), или в файле с графическим образом оригинала документа (далее - графический вид), должны совпадать, а в случае несовпадения приоритетными являются сведения, составленные с помощью функционала единой информационной системы.

Документы подлежат размещению в двух видах: в электронном (сформированном при помощи функционала ЕИС) и в графическом (отсканированный бумажный документ).

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС по закупке № 31908743602, Заказчиком размещены: Протокол № 31908743602-01, Протокол № 31908743602-02 и Протокол №31908743602-03.

Во вкладке «Результаты рассмотрения» вышеуказанных протоколов размещена следующая информация:

-Общее количество заявок: 5;

-Общее количество допущенных заявок: 0;

-Общее количество отклоненных заявок: 0.

Вместе с тем, ознакомиться с результатом проведенной закупки возможно лишь с помощью сведений, содержащихся в файле «Протокол рассмотрения.pdf», размещенном в ЕИС 18.03.2020 во вкладке «Документы извещения».

ОАО «РЖД» проведен открытый конкурс в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 на право заключения договоров на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объектах «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги» и «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги» (извещение № 31908743602).

Согласно пункту 1.12 Документации, по итогам конкурентной закупки заключается два договора:

-на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды-Новый Уренгой Свердловской железной дороги»;

-на выполнение полного комплекса работ, включая инженерные изыскания, проектные работы, оформление исходно-разрешительной документации, строительно-монтажные работы, пусконаладочные работы и комплектацию оборудованием на объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги».

Пунктом 9 Извещения начальная (максимальная) цена договора установлена в размере 7 243 794 060,00 (Семь миллиардов двести сорок три миллиона семьсот девяносто четыре тысячи шестьдесят) руб. 00 коп. без учета НДС, 8 692 552 872,00 (Восемь миллиардов шестьсот девяносто два миллиона пятьсот пятьдесят две тысячи восемьсот семьдесят два) руб. 00 коп. с учетом НДС.

В пункте 5 Извещения и пункте 1.5. Документации указано, что обеспечение заявки может предоставляться в форме денежных средств или банковской гарантии.

Размер обеспечения заявки составляет 1,00% от начальной (максимальной) цены - 72 437 940,60 (Семьдесят два миллиона четыреста тридцать семь тысяч девятьсот сорок) руб. 60 коп без учета НДС.

Пунктом 5 Документации установлен следующий порядок оплаты работ по Договору:

Оплата авансовых платежей в соответствии с Графиком Работ в размере:

-30 (тридцати) процентов от стоимости годового объема строительно-монтажных работ, включая пуско-наладочные работы;

-15 (пятнадцати) процентов от стоимости поставки и дальнейшей комплектации оборудованием.

Оплата Цены Работ по настоящему Договору осуществляется Заказчиком поэтапно в установленном порядке.

В техническом задании к Конкурсной документации определена цена работ на каждом из объектов:

-На объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды - Новый Уренгой Свердловской железной дороги» Цена работ, руб. с учетом НДС - 5 599 199 436,00 руб.

-На объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой -Коротчаево Свердловской железной дороги» Цена работ, руб. с учетом НДС - 2 603 529 240,00 руб.

Вместе с тем, в случае разделения данной закупки на лоты, с учетом установленного размера обеспечения заявки равного 1,00% от начальной (максимальной) цены, размер обеспечения заявки для выполнения работ на объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Пангоды - Новый Уренгой Свердловской железной дороги» составил бы 55 991 994, 00 руб., размер обеспечения заявки для выполнения работ на объекте «Линия электроснабжения и связи на участке Новый Уренгой - Коротчаево Свердловской железной дороги» составил бы 26 035 292,00 руб.

Кроме того, Заказчиком не представлено объективных доводов и обоснований, согласно которым работы на вышеуказанных объектах, а также работы по подготовке проектной документации и строительно-монтажные работы не могут быть выполнены отдельно друг от друга разными хозяйствующими субъектами.

Кроме того, Решением ФАС России от 23.01.2020 по делу № 223ФЗ-68/20 установлены неправомерные действия Заказчика по объединению в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ, которые противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 2 пункта 33 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Объединение не должно входить в противоречие с общими принципами Закона о закупках в части обеспечения потенциальным претендентам гарантий по реализации их права на участие в конкурентной процедуре и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, запрещающего совершение любых действий, которые приводят или могут привести к нарушению равноправия, справедливости, отсутствии дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, укрупнение лота, а также объединение в один лот работ по подготовке проектной документации и строительно-монтажных работ влечет за собой ограничение конкуренции при проведении конкурентной процедуры ввиду сокращения числа хозяйствующих субъектов, которые могли принять участие в открытом конкурсе в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19.

Оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают какие-либо незаконные обязанности на Заявителя.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено следующее: «если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным».

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого Заявителем Решения ФАС России необходимо одновременно наличие двух обязательных условий:

1)Наличие нарушения прав истца;

2)Несоответствие оспариваемого акта закону.

Права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми Решением и Предписанием не нарушены.

По результатам открытого конкурса в электронной форме № 1030/ОКЭ-ДКРС/19 Заявителем 16.04.2020 заключен договор№ 56282418.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения их прав.

Вместе с тем, необходимо обратить внимание на то, что целью подачи заявления о признании решения ФАС России недействительным является восстановление прав Заявителя (Определения ВАС РФ от 16.03.2010 № 17906/09, от 31.07.2009 №9797/09).

При указанных обстоятельствах, избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятым решению и предписанию ФАС России имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Таким образом, в настоящее время оспариваемые Решение и Предписание ФАС России не нарушают прав и законных интересов Заявителя и не препятствуют его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения и Предписания недействительными

Согласно ч. 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, суд пришел к выводу, что оспариваемое решение и предписание, вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с тем, у суда отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство - отказать.

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ОАО «РЖД» отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ: О.В. Сизова