Решение от 11 декабря 2019 г. по делу № А40-167993/2019

Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-167993/19-2-1064
12 декабря 2019 года
г. Москва


Резолютивная часть объявлена 05 декабря 2019 года

Решение изготовлено в полном объеме 12 декабря 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Судьи Махлаевой Т.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрел в открытом судебном заседании дело

по заявлению ОАО «РЖД»

к ответчику: ФАС России

третье лицо: ООО "МОСПРОМДИЗАЙН",

о признании незаконными пункты 2-8 мотивировочной части и пункты 2-4 резолютивной части решения от 28.03.2019г. № 223ФЗ-332/19 и предписание от 28.03.2019г. № 223ФЗ-332/19

при участии в судебном заседании:

от заявителя – ФИО2, по доверенности от 27.12.2018,

от ответчика – ФИО3, по доверенности от 15.10.2019 № АД/89652/19,

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, в котором просит признать недействительными пункты 2-8 мотивировочной части и пункты 2-4 резолютивной части решения ФАС России от 28.03.2019 № 223ФЗ-332/19; признать недействительным предписание ФАС России от 28.03.2019 № 223ФЗ-332/19.

В обоснование требований заявитель ссылается на то, что при вынесении решения ФАС России выявил нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках.

Доводом жалобы ООО "МОСПРОМДИЗАЙН" являлось несогласие с отказом в допуске к участию в закупке. Согласно пункту 1 резолютивной части решения жалоба ООО "МОСПРОМДИЗАЙН" признана необоснованной.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-8 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО "МОСПРОМДИЗАЙН", нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения требований.

Представитель ООО "МОСПРОМДИЗАЙН" в судебное заседание не явился, о времени и месте извещен надлежащим образом.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению в части признания недействительными пункты 2, 3, 4 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 28.03.2019 г. №223ФЗ-332/19 по результатам рассмотрения жалобы ООО "МОСПРОМДИЗАЙН" на действия (бездействие) заказчика и предписание от 28.03.2019 г. №223ФЗ-332/19, основываясь на следующем.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Следовательно, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов, входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденным решением Совета директоров ОАО «РЖД».

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "МОСПРОМДИЗАЙН" от 15.03.2019 № 136 на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, № 113/ОКЭ-ЦНТИБ/19 на право заключения договора поставки с выполнением работ по обновлению экспозиции в Передвижном выставочно-лекционном комплексе ОАО «РЖД» (извещение№ 31907593981).

Из Жалобы следует, что при проведении Конкурса ОАО «РЖД» нарушены права и законные интересы ООО "МОСПРОМДИЗАЙН", поскольку Заказчиком принято неправомерное решение об отказе Заявителю в допуске к участию в Конкурсе.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

С целью устранения выявленных ФАС России нарушений, которые не являлись предметом жалобы ООО «Моспромдизайн», на основании пункта 3 решения в адрес ОАО «РЖД» выдано обязательное для исполнения предписание от 28.03.2019 №223ФЗ-332/19. Кроме того, в соответствии с пунктом 4 решения материалы дела от 28.03.2019 № 223ФЗ-332/19 переданы должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Суд пришел к выводу, что при вынесении решения ФАС России выявил нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «Моспромдизайн», нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования.

Верховный суд в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, указал: «При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона N 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб».

В нарушение вышеуказанных положений законодательства ФАС России выявил в требованиях и условиях документации о закупке, которые не входили в предмет жалобы ООО «Моспромдизайн», нарушения части 1 статьи 2, пунктов 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

ФАС России в решении указывает, что нарушением положений Закона о закупках является установление следующих требований и условий документации: 1.Порядок оценки заявок по критерию «Цена договора».

В соответствии с пунктом 1 приложения №1 к конкурсной документации установлен порядок оценки заявок по критерию «Цена договора», согласно которому Заявкам участника, в которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий установленный в пункте 1.3 конкурсной документации, а именно на 25% и более от начальной (максимальной) цены) присваивается максимальное количество баллов по критерию «цена договора». Заявки, содержащие предложения демпинговой цены (сниженной на размер превышающий, установленный в пункте 1.3 конкурсной документации), по приведенной формуле не оцениваются.

Указанный порядок оценки цены договора предусмотрен документацией в соответствии с пунктом 230 Положения о закупке ОАО «РЖД», где указано, что заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию «Цена договора» может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Оценка заявок, содержащих демпинговую цену, не может осуществляться с применением общей формулы, поскольку приведет к необоснованному получению значительного преимущества по итогам оценки участниками, которые предлагают такую цену договора, что заведомо не позволит им оказать услуги по предлагаемой цене. Такое ценовое предложение является незаконным демпингом, направленным исключительно на получение наибольшего количества баллов за счет недобросовестного снижения цены, что недопустимо в соответствии с действующим законодательством.

Необоснованное снижение начальной (максимальной) цены договора ниже демпингового порога приводит к снижению качества оказываемых услуг, периодичности их оказания, а также ущемляет права добросовестных участников рынка, поскольку демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по критерию «Цена договора» и приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке, поскольку цена договора является наиболее значимым критерием оценки.

Установленный конкурсной документацией порядок расчета баллов по критерию цена договора позволяет максимально сократить разрыв между участниками, предложившими демпинговую цену и участниками, предложившими цену в пределах допустимого процента снижения.

Следовательно, заказчик правомерно и обоснованно установил в конкурсной документации условия относительно оценки заявок по критерию «Цена договора», предприняв необходимые действия для предотвращения незаконного демпинга.

Антимонопольный орган указал, что комиссии ФАС России не представляется возможным установить правомерность порядка оценки заявок участников Конкурса. Однако антимонопольный орган должен установить неправомерность условий документации, выражающуюся в нарушении им требований нормативных актов, действующих в сфере закупок, что комиссией ФАС России не установлено.

ФАС России, исходя из невозможности установить правомерность оценки, делает вывод о наличии в действиях заказчика признаков административного правонарушения, выражающегося в несоблюдении требований к содержанию документации о закупке.

Антимонопольный орган считает, что вышеуказанный порядок оценки по критерию «Цена договора» не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения ценового предложения.

Устанавливая данный критерий, заказчик не ограничивает права участников закупки на снижение предлагаемой цены договора и не противоречит принципу экономически эффективного расходования денежных средств.

Не соответствуют действительности выводы ФАС России о признании указанного довода жалобы обоснованным и о наличии в действиях ОАО «РЖД» нарушения пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 1.7.3.1 конкурсной документации участник должен иметь опыт по фактически выполненным работам по производству и/или ремонту и/или обслуживанию и/или поставки экспозиций и/или макетов и/или программно-аппаратного комплекса, стоимость которых составляет не менее 20% (Двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 2 конкурсной документации. В подтверждение опыта поставки с выполнением работ участник в составе заявки представляет: документ по форме 6.5 приложения № 6 конкурсной документации о наличии требуемого опыта; акты о выполнении работ; договоры на выполнение работ, (представляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

Указанное требование установлено в полном соответствии с положениями Закона о закупках и Положения о закупке ОАО «РЖД». Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и подпункту 9 пункта 209 Положения о закупке ОАО «РЖД»в документации о закупке должны быть указаны установленные заказчиком требования к участникам закупки.

Пунктом 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» во исполнение требований пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право заказчика по установлению к участникам закупки квалификационных требований, которые указываются в документации о закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами.

Согласно подпункту 3 пункта 199 Положения о закупке ОАО «РЖД» наличие опыта поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке, является таким квалификационным требованием, которое заказчик может установить в документации о закупке.

Субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента».

Указанные выводы содержатся и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме конкурса и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, может привести к уменьшению круга потенциальных участников проводимых закупок. Такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который в результате осуществления предпринимательской деятельности по предмету закупки приобрел необходимую квалификацию в сфере осуществления такой деятельности. Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору.

Следовательно, данное требование предъявляется участникам для получения стоимостного выражения опыта, позволяющего оценить возможность претендента надлежащим образом оказать услуги по предмету закупки.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки. Указанное требование соблюдено заказчиком при проведении конкурса, требования к участникам закупки, предусмотренные Положением о закупке ОАО «РЖД», установлены документацией. При этом в решении не указано, какие нормы действующего законодательства нарушает установление вышеуказанного требования.

Требование о наличии у участника производственных мощностей.

Согласно пункту 1.7.3.2 документации участник должен располагать производственными мощностями (ресурсами) для поставки с выполнением работ по предмету конкурса, а именно: не менее одного производственного помещения с подъездными путями в пределах полигона Московской железной дороги.

В подтверждение наличия производственных мощностей (ресурсов) участник в составе заявки должен представить: документы, подтверждающие наличие производственных мощностей, ресурсов на любом законном основании (например, карточки учета основных средств, договоры купли-продажи, аренды, иные договоры, иные документы); справка по форме 6.7 приложения № 6 к конкурсной документации.

Требование о наличии производственных мощностей, предусмотренное пунктом 1.7.3.2 документации, установлено в соответствии с подпунктом 2 пункта 199 Положения о закупках, согласно которому единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям, в том числе, относится наличие на праве собственности или ином законном основании оборудования и/или других материально-технических ресурсов для исполнения договора.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии необходимого количества производственных мощностей надлежащее оказание услуг с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Устанавливая данное требование в конкурсной документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках, проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Требование установлено исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанного требования является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам.

Обжалуемым решением ФАС России делает вывод о наличии нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по установлению данного требования.

Кроме того, в указанных действиях ОАО «РЖД» также выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Суд пришел к выводу о том, что соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.7.3.2 документации.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии у участника производственных мощностей.

Требование о наличии у участника квалифицированного персонала.

Согласно пункту 1.7.3.3 документации участник должен располагать квалифицированным персоналом.

Требуется представление дипломов, подтверждающих наличие образования в соответствии с ранее действующими документами, определяющими специальности по образованию. В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить: документ по форме 6.6 приложения № 6 к конкурсной документации с подтверждающими документами в виде: штатного расписания (в случае привлечения персонала, находящегося в штате) и/или информации о трудовых договорах, гражданско-правовых договорах или договорах на оказание услуг по предоставлению персонала со специалистами, указанными в представленной участником форме 6.6 приложения № 6; копии дипломов и/или удостоверений и/или сертификатов повышения квалификации по вышеуказанным специальностям о наличии у задействованных сотрудников образования.

Требование о наличии квалифицированного персонала, предусмотренное пунктом 1.7.3.3 документации, установлено в соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупках, согласно которому единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям, в том числе, относится наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов надлежащее оказание услуг с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Следовательно, устанавливая данное требование в конкурсной документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках, проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры.

Заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.7.3.2 документации.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии у участника квалифицированного персонала.

Право заказчика запросить информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг требованиям документации.

В соответствии с пунктом 3.12.9 документации заказчик вправе до даты подведения итогов конкурса в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. Сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено. Отсутствие же возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Предоставление банковской гарантии из перечня банков, содержащегося в приложении №5 к документации.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки.

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.5, 3.25.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 3.25.7 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении №5 к документации.

При этом согласно пункту 3.25.8 документации участник, с которым по итогам закупки заключается договор, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям документации. Срок рассмотрения такого обращения составляет 5 рабочих дней в соответствии с пунктом 3.25.9 документации, которым также предусмотрены (в отсылочной форме к пункту 3.25.8 документации) требования заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банка, выдающего банковскую гарантию.

Приложение №5 к документации содержит список из 12 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников.

Кроме того, участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в приложении №5 к документации.

ФАС России в обжалуемом решении указывает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств.

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств.

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета.

Заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 3.25.7, 3.25.8, 3.25.9 документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Предоставление информации о бенефициарах (пункт 3.26.1 документации).

В соответствии с пунктом 3.26.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее – Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести  изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке, иные нормативные документы ОАО «РЖД» и документацию включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Таким образом, заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 3.26.1 документации.

Следовательно, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

В соответствии с предписанием заказчику предписано не учитывать при заключении договора по итогам закупки ряд требований и условий документации, которые ФАС России считает нарушающими требования Закона о закупках.

Вместе с тем, указанные требования и условия документации, вменяемые ОАО «РЖД» как нарушение Закона о закупках, выявлены за пределами компетенции ФАС России в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках. Кроме того, выводы ФАС России о незаконности вышеуказанных требований и условий документации не соответствуют действительности.

С целью их устранения выдано предписание ФАС России, которое вследствие этого также является вынесенным с нарушением требований части 13 статьи 3 Закона о закупках и статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, при вынесении предписания ФАС России, действуя в нарушение требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции, неправомерно вмешалось в хозяйственную деятельность заказчика, что свидетельствует о нарушении прав и законных интересов заявителя.

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку пунктом 2 резолютивной части решения Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, которых он не совершал и которые не являлись предметом обжалования. Так как с целью устранения выявленных за пределами жалобы ООО «Моспромдизайн» нарушений на основании пункта 3 резолютивной части решения в адрес ОАО «РЖД» выдано предписание, права заказчика также являются нарушенными в результате неправомерного вмешательства в законную хозяйственную деятельность ОАО «РЖД».

Кроме того, в действиях ОАО «РЖД» обжалуемым решением выявлены признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, в связи с чем права заявителя также являются нарушенными.

В части оспаривания ОАО «РЖД» пунктов 2-8 мотивировочной части решения ФАС России требования не подлежат удовлетворению, поскольку данная часть решения содержит описание обстоятельств дела, установленные органом при рассмотрении жалобы, ссылки на доказательства, нормативные подзаконные акты.

Указанная часть решения не содержит выводы и результаты рассмотрения жалобы в связи с чем не может расцениваться судом как решение по смыслу ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 2, 3, 4 резолютивной части решения Федеральной антимонопольной службы от 28.03.2019 г. №223ФЗ-332/19 по результатам рассмотрения жалобы ООО "МОСПРОМДИЗАЙН" на действия (бездействие) заказчика и предписание от 28.03.2019 г. №223ФЗ-332/19.

В остальной части заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплату государственной пошлины в размере 3 000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятии в Девятый арбитражный апелляционный суд.


Судья:

Т.И. Махлаева