Постановление от 14 июля 2017 г. по делу № А70-16094/2016

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-16094/2016
14 июля 2017 года
город Омск


Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7404/2017) общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «СтройДом» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.04.2017 по делу № А70-16094/2016 (судья Коряковцева О.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «СтройДом» к Главному управлению строительства Тюменской области о признании недействительным предписания от 25.10.2016 № 1209/16л,

при участии в деле в качестве третьего лица, – закрытого акционерного общества «Проектно-строительная фирма «СТАР»,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «СтройДом» – до перерыва ФИО2 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности от 05.04.2017 сроком действия по 31.12.2017); после перерыва не явились;

от Главного управления строительства Тюменской области – до перерыва ФИО3 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности № 2/17 от 12.01.2017 сроком действия 1 год); после перерыва не явились;

от закрытого акционерного общества «Проектно-строительная фирма «СТАР» – представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «СтройДом» (далее по тексту – ООО «ПСФ «СтройДом», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Главному управлению строительства Тюменской области (далее по тексту также – Управление, орган государственного строительного надзора, заинтересованное лицо) о признании недействительным предписания от 25.10.2016 № 1209/16л, при участии в деле в качестве третьего лица, – закрытого акционерного общества «Проектно-строительная фирма «СТАР» (далее по тексту – ЗАО «ПСФ «СТАР», третье лицо).

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные ООО «ПСФ «СтройДом» требования частично, признав недействительным пункт 5 оспариваемого предписания, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал. С Управления в пользу ООО «ПСФ «СтройДом» взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что в рассматриваемом случае консервации объекта не было (обратного материалы дела не содержат), поэтому ООО «ПСФ «СтройДом» не обязано было представлять заключение, указанное в пункте 5 предписания, в уполномоченный орган, а потому данный пункт необоснованно вменён заявителю к исполнению.

Отказывая в признании недействительными остальных пунктов оспариваемого предписания, арбитражный суд исходил из отсутствия правовых оснований, предусмотренных главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ), для удовлетворения данных требований.

Не согласившись с принятым решением, ООО «ПСФ «СтройДом» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в признании недействительными пунктов 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12, 13 предписания, принять по делу в данной части новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, кроме того, изменить мотивировочную часть судебного акта в части признания недействительным пункта 5 предписания, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд счел установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ПСФ «СтройДом» указывает на необоснованность вывода арбитражного суда о том, что извещение об изменении сроков завершения работ от 12.09.2016 является основанием для проведения в отношении Общества проверки строительного надзора в период с 28.09.2016 по 25.10.2016 органом государственного строительного надзора. Извещение в порядке части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГрК РФ) заявитель в орган государственного строительного надзора не направлял, следовательно, отсутствовали предусмотренные подпунктом «а» пункта 2 части 5 статьи 54 ГрК РФ основания для начала 28.09.2016 проверки работ, срок проверки которых в соответствии с программой проверок еще не наступил и которые фактически не были выполнены. В частности, это касается работ, указанных в пунктах 7, 8 оспариваемого предписания.

Как указывает податель апелляционной жалобы далее, в нарушение программы проведения проверок № дела 5-01.1.18л, утвержденной 29.07.2016 Главным управлением строительства Тюменской области в порядке РД 11-04-2006 и пункта 9 РД 11-04-2006, проверка объекта капитального строительства проведена Управлением без уведомления и участия застройщика ЗАО «ПСФ «СТАР», что является нарушением раздела 3 РД 11-04-2006 и привело к вынесению необоснованного предписания без исследования фактических обстоятельств, проектной и исполнительной документации, утвержденной застройщиком.

Так, заявитель не является надлежащим субъектом по пункту 1 предписания, так как является подрядчиком строительства, в то время как требование осуществления строительного контроля по части 7 статьи 53 ГрК РФ относится к действиям застройщика или технического заказчика. Нарушения, вменяемые Управлением заявителю в пунктах 3, 4, 6, 12, 13 предписания, застройщиком (ЗАО «ПСФ «СТАР») в ходе строительного контроля, выполняемого в соответствии с частью 2 статьи 53 ГрК РФ, не выявлены. По пункту 2 предписания податель апелляционной жалобы также указывает, что у заявителя имеется допуск к работам по организации строительства в области жилищно-гражданского строительства, который включает в себя целый комплекс работ, в том числе осуществление строительного контроля. Относительно 5 пункта предписания заявитель указывает на необоснованность вывода арбитражного суда о том, что Общество как подрядчик в случае консервации объекта строительства обязано после возобновления работ предоставлять техническое заключение по обследованию элементов или деталей здания, так как данный вывод сделан в нарушение пункта 12 постановления Правительства РФ от 30.09.2011 № 802 «Об утверждении Правил проведения консервации объекта капитального строительства» и части 4 статьи 52 ГрК РФ.

В представленном до начала судебного заседания отзыве орган государственного строительного надзора просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу ООО «ПСФ «СтройДом» – без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ПСФ «СтройДом» поддержала требования, изложенные в апелляционной жалобе, просила решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления с доводами апелляционной жалобы не согласилась, просила оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании, состоявшемся 11.07.2017, был объявлен перерыв до 13.06.2017 до 11 час. 15 мин.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

В судебное заседание, состоявшееся после перерыва, представители сторон не явились.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на неё, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

09.04.2013 между ООО «ПСФ «СтройДом» (подрядчик) и ЗАО «ПСФ «СТАР» (заказчик) заключен договор подряда № ГП-7 Прж на строительство объекта капитального строительства.

В соответствии с указанным договором ООО «ПСФ «СтройДом» в качестве подрядчика осуществляет строительство объекта капитального строительства – секции 7.1 (1-я очередь строительства здания многофункционального назначения ГП-7), расположенного по адресу: <...> Пржевальского, ГП-7.

В связи с получением извещения о сроках завершения работ от 12.09.2016 Управлением издан приказ от 19.09.2016 № 1496-к о проведении проверки в отношении Общества.

В соответствии с указанным приказом в период с 28.09.2016 по 25.10.2016 была проведена проверка, результаты которой зафиксированы в акте от 25.10.2016 № 1209/16л.

Согласно указанному акту при строительстве вышеуказанного объекта капитального строительства выявлены следующие нарушения:

- пункт 1 – отсутствуют сведения по факту осуществления своевременного строительного контроля со стороны лица, осуществляющего строительство;

- пункт 2 – отсутствует свидетельство о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства по осуществлению строительного контроля лица, осуществляющего строительство;

- пункт 3 – в общем журнале работ не заполнены разделы 1, 2, 4, 5, 6;

- пункт 4 – в исполнительных геодезических схемах отсутствует наименование и адрес строящегося объекта, отсутствует подпись руководителя строительной организации;

- пункт 5 – при возобновлении 04.04.2016 строительно-монтажных работ после длительного перерыва с 2013 года не представлено техническое заключение по обследованию элементов или деталей здания в части их надёжности и эксплуатационной безопасности; отсутствуют сведения об антикоррозийной защите сварки узлов колонн и балок, выполненной 08.07.2013;

- пункт 6 – отсутствует ППР на строительство и ППСР пооперационного монтажа и сварочных работ стальных конструкций здания;

- пункты 7, 8 – опирание балки Б9 на колонну К4 на отм. -0,220 в осях Р-10 и опирание балки Б12 на колонну К3 на отм. -0,220 в осях 10-Н не соответствует утверждённому проекту: в опорной части применена составная непроектная накладка;

- пункт 9 – не предусмотрено утверждённой проектной документацией складирование строительного материала и инвентаря со стороны осей У/11-16;

- пункт 10 – загроможден материалами (плитами, перекрытиями, бипами) проход ко входу в здание;

- пункт 11 – не все применяемые неинвентарные средства подмащивания – трапы и мостики соответствуют нормативным требованиям: изготовлены из металла или пиломатериалов хвойных пород 1-го и 2-го сортов шириной не менее 0,6 м. Фактически трапы выполнены из фанеры шириной менее 0,6 м.;

- пункт 12 – не установлена площадка стропальщика со схемами строповой грузов;

- пункт 13 – работники допущены к самостоятельной работе без стажировки, которую необходимо проводить в течение первых 2-14 смен после первичного инструктажа и регистрировать в журнале регистрации инструктажа на рабочем месте.

По результатам проверки Обществу выдано оспариваемое предписание от 25.10.2016 № 1209/16л об устранении выявленных проверкой нарушений, также состоящее из 13 пунктов, со сроком выполнения до 28.12.2016.

Полагая, что оспариваемое предписание от 25.10.2016 № 1209/16л не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ООО «ПСФ «СтройДом», последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

12.04.2017 Арбитражный суд Тюменской области принял частично обжалуемое ООО «ПСФ «СтройДом» в апелляционном порядке решение.

В силу части 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи АПК РФ, а также принимая во внимание, что от Управления и ЗАО «ПСФ «СТАР» не поступило возражений относительно рассмотрения обжалуемого решения суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции решения в части, обжалуемой ООО «ПСФ «СтройДом», – отказа в признании недействительными пунктов 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12, 13 предписания и изменения мотивировочной части судебного акта в части признания недействительным пункта 5 предписания.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит основания для частичного удовлетворения апелляционной жалобы ООО «ПСФ «СтройДом» и изменения частично обжалуемого судебного акта.

Пункт 1 оспариваемого предписания: отсутствуют сведения по факту осуществления своевременного строительного контроля со стороны лица, осуществляющего строительство, который проводится в процессе строительства (нарушена часть 7 статьи 53 ГрК РФ).

Как указывает податель апелляционной жалобы, ООО «ПСФ «СтройДом» является подрядчиком строительства. Указываемым пунктом предписания Управление вменяет заявителю требование осуществления строительного контроля по части 7 статьи 53 ГрК РФ, относящееся к действиям застройщика или технического заказчика.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление указывает, что заявитель ошибочно считает, что строительный контроль при строительстве осуществляется застройщиком. В силу положений статьи 53 ГрК РФ в случае осуществления строительства на основании договора строительный контроль осуществляется как лицом, осуществляющим строительство (подрядчиком), так и застройщиком.

Действительно, частями 2 и 4 статьи 53 ГрК РФ установлено, что строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (часть 2).

С учетом буквально содержания процитированных норм суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в случае осуществления строительства на основании договора строительный контроль осуществляется лицом, осуществляющим строительство (подрядчиком), и застройщиком.

Вывод суда первой инстанции соответствует и пункту 3 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 № 468, в соответствии с которым строительный контроль проводится не только заказчиком, но и лицом, осуществляющим строительство (подрядчиком).

Вместе с тем одним из обязательных требований к предписанию является его законность, что означает необходимость его соответствия строгим формальным требованиям, в том числе, в части оформления.

Поскольку в данном пункте заявителю вменено нарушение части 7 статьи 53 ГрК РФ, предусматривающей осуществление строительного контроля застройщиком либо техническим заказчиком, и подрядчик не подпадает под действие данной нормы, оспариваемый пункт предписания не может быть признан законным.

Пункт 2 оспариваемого предписания: отсутствует свидетельство о допуске к определённому виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства по осуществлению строительного контроля лица, осуществляющего строительство.

Как полагает податель апелляционной жалобы, он не должен получать свидетельство о допуске к осуществлению строительного контроля, поскольку пунктом 12 свидетельства № 12720571-02, выданного заявителю некоммерческим партнерством «Строители Урала» СРО-С-171-13012010 от 07.11.2012 о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (т. 1 л.д. 40-44), подтверждается, что у заявителя имеется допуск к работам по организации строительства в области жилищно-гражданского строительства. В соответствии с письмом от 13.11.2010 № 3.31-22/891 комитета Государственной Думы Российской Федерации по строительству и земельным отношениям работы по организации строительства включают в себя целый комплекс работ, в том числе осуществление строительного контроля.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление указывает, что перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 № 624 (пункт 32) (далее по тексту – Приказ № 624).

В соответствии с частью 8 статьи 55.8 ГрК РФ допуск к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, подтверждается выданным саморегулируемой организацией свидетельством о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

В пункте 32 Приказа № 624 имеется указание на работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (т.е. подрядчиком).

Таким образом, как резюмирует Управление, лицо, осуществляющее строительство, обязано получать допуск СРО на осуществление строительного контроля, что заявителем и было сделано после получения предписания.

Суд первой инстанции согласился с позицией Управления, дополнительно указав на то, что факт рассматриваемого нарушения в действиях Общества установлен решением Арбитражного суда Тюменской области от 03.03.2017 по делу №А70-13955/2016.

Суд апелляционной инстанции находит позицию суда первой инстанции ошибочной и сделанной без учета следующего.

В соответствии с пунктом 10 статьи 55.10 ГрК РФ (в редакции, действующей на момент выдачи оспариваемого предписания) определение перечня видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, и решение вопросов по выдаче свидетельства о допуске к данным работам относится к сфере деятельности саморегулируемой организации.

Как уже отмечалось выше, у заявителя имеется свидетельство СРО о допуске к работам по организации строительства в области жилищно-гражданского строительства.

Письмом от 08.11.2016 № 02.11/1311 СРО Союз «Строители Урала» подтвердила, что дополнительного допуска для выполнения вида работ по строительному контролю заявителю не требуется, что соответствует разъяснениям, содержащимся в вышеуказанном письме комитета Государственной Думы Российской Федерации по строительству и земельным отношениям.

При этом решение арбитражного суда по делу № А70-13955/2016, на которое сослался суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, содержит вывод о неправильной квалификации вмененного ООО «ПСФ «СтройДом» нарушения по статье 9.4 КоАП РФ и не содержит вывода о наличии в действия заявителя нарушения, указанного в пункте 2 оспариваемого предписания.

Что касается ссылки Управления на получение ООО «ПСФ «СтройДом» соответствующего допуска, то, как следует из извещения об устранении нарушений от 27.12.2016 и приложенного к нему перечня мероприятий, заявитель не согласен с тем, что он должен получать отдельно такой допуск, однако получил новое свидетельство СРО в связи с наличием рассматриваемого требования Управления (т. 2 л.д. 108).

По пунктам 3, 4, 6, 12 и 13 оспариваемого предписания арбитражным судом в обжалуемом судебном акте указано, что данные нарушения были выявлены в ходе проверки и зафиксированы в акте по результатам её проведения.

Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с указанным выводом суда первой инстанции, за исключением пункта 3 предписания, отмечает следующее.

Пункт 3 оспариваемого предписания: в общем журнале работ не заполнены разделы 1, 2, 4, 5, 6.

Как указывает податель апелляционной жалобы, в материалах дела имеется общий журнал работ № 1 (т. 1 л.д. 95-119), который зарегистрирован органом государственного строительного надзора 14.06.2013.

Порядок ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007) утвержден приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 № 7.

При каждой проверке в соответствии с программой проведения проверок орган строительного надзора проверяет в порядке РД 11-04-2006 указанный журнал, нарушений порядка или полноты заполнения общего журнала производства работ или специальных журналов ранее установлено не было.

Как обоснованно указывает податель апелляционной жалобы, в чем конкретно выражаются требования пункта 3 предписания (неполнота, недостоверность) Управление в предписании не указывает, что нарушает принцип исполнимости предписания.

При этом, как указывает ООО «ПСФ «СтройДом» и Управлением по существу не оспаривается, раздел 1 общего журнала производства работ, содержащий сведения об уполномоченных представителях лица, осуществляющего строительство, был заполнен в 2013 году, в момент начала строительства. Разделы 1, 5 и 6 общего журнала производства работ были заполнены на момент проведения проверки в октябре 2016 года.

Относительно замечаний Управления по разделам 5 и 6 журнала податель апелляционной жалобы поясняет, что раздел 5 заполняется при наличии выявленных недостатков при выполнении работ по строительству, а раздел 6 журнала заполняется по мере составления актов освидетельствования, результатов проведения испытаний, экспертиз выполненных работ, применяемых строительных материалов.

Учитывая, что заявитель субъективно на момент проведения проверки органом государственного строительного надзора не усматривал нарушений, соответствующий раздел журнала (5) им не заполнялся.

Аналогичные пояснения даны ООО «ПСФ «СтройДом» в отношении раздела 6 общего журнала производства работ. Так, в соответствии с условиями пунктов 4.1, 6.6, 13.1 заключенного сторонами договора подряда № ГП-7 Прж от 09.04.2013 материалы для строительства подрядчику передает застройщик, который и предоставляет доказательства качества таких материалов.

Следовательно, необходимость осуществления экспертиз применяемых материалов отсутствовала. Недостатки применяемых материалов по качеству Управлением не установлены. Недостатки выполненных подрядчиком работ застройщиком также не установлены, следовательно, проведение экспертиз, освидетельствований работ с целью установления или подтверждения их качества и соответствия и внесение их результатов в раздел 6 не требовалось.

Кроме того, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в соответствии с пунктами 8.2 и 8.4 РД 11-05-2007 заполнение разделов 2 и 4 общего журнала производства работ осуществляет застройщик, заказчик, следовательно, предъявление таких требований к подрядчику незаконно.

Пункт 4 оспариваемого предписания: в исполнительных геодезических схемах отсутствует наименование и адрес строящегося объекта, отсутствует подпись руководителя строительной организации.

Пункт 6 оспариваемого предписания: отсутствует ППР на строительство и ППСР пооперационного монтажа и сварочных работ стальных конструкций здания

Пункт 12 оспариваемого предписания: не установлена площадка стропальщика со схемами строповой грузов.

Пункт 13 оспариваемого предписания: работники допущены к самостоятельной работе без стажировки, которую необходимо проводить в течение первых 2-14 смен после первичного инструктажа и регистрировать в журнале регистрации инструктажа на рабочем месте.

Наличие указанных нарушений подтверждается материалами проверки, зафиксировано в акте проверки.

Каких-либо доводов по существу указанных нарушений подателем апелляционной жалобы не приведено.

Ссылка ООО «ПСФ «СтройДом» на то, что застройщиком в ходе строительного контроля, выполняемого в соответствии с пунктом 2 статьи 53 ГрК РФ, не выявлены указанные нарушения, по убеждению суда апелляционной инстанции, сама по себе не свидетельствует о незаконности рассматриваемых пунктов предписания и может подтверждать факт устранения ООО «ПСФ «СтройДом» указанных нарушений. Вместе с тем последующие устранение нарушений не дает основания для признания незаконным предписания об их устранении.

При этом суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод заявителя по пункту 13 предписания о том, что работники прошли стажировку, но сведения об этом не были зарегистрированы в журнале регистрации инструктажа на рабочем месте, как не свидетельствующий об отсутствии нарушения. Последующая регистрация сведений не влияет на наличие выявленного нарушения.

Пункт 5 оспариваемого предписания: при возобновлении 04.04.2016 строительно-монтажных работ после длительного перерыва с 2013 года не представлено техническое заключение по обследованию элементов или деталей здания в части их надёжности и эксплуатационной безопасности; отсутствуют сведения об антикоррозийной защите сварки узлов колонн и балок, выполненной 08.07.2013.

Согласно пункту 2 Правил проведения консервации объекта капитального строительства, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2011 № 802, решение о консервации объекта принимается в случае прекращения его строительства (реконструкции) или в случае необходимости приостановления строительства (реконструкции) объекта на срок более 6 месяцев с перспективой его возобновления в будущем.

В соответствии с пунктом 4 данных Правил решение о консервации объекта (за исключением объекта государственной собственности) и об источнике средств на оплату расходов, связанных с консервацией объекта, принимает застройщик (заказчик).

Таким образом, как обоснованно констатировал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, техническое заключение по обследованию элементов или деталей здания в части их надёжности и эксплуатационной безопасности после возобновления работ 04.04.2016 следует представлять в случае консервации объекта.

Поскольку в рассматриваемом случае консервации объекта не было (обратного материалы дела не содержат), вывод суда первой инстанции об отсутствии у Общества обязанности представлять указанное выше заключение в уполномоченный орган является правомерным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией подателя апелляционной жалобы о том, что вышеуказанные требования о представлении спорного заключения имеют отношения к заказчику (застройщику).

Вместе с тем податель апелляционной жалобы просит исключить из мотивировочной части обжалуемого решения суда вывод о том, что Общество, как подрядчик, в случае консервации объекта строительства обязано после возобновления работ представлять техническое заключение по обследованию элементов или деталей здания, ссылаясь на несоответствие данного вывода пункту 12 вышеуказанных Правил и части 4 статьи 52 ГрК РФ.

Однако, поскольку в мотивировочной части обжалуемого судебного акта такой вывод отсутствует, апелляционная жалоба ООО «ПСФ «СтройДом» в рассмотренной части удовлетворению не подлежит.

Пункты 7 и 8 оспариваемого предписания: опирание балки Б9 на колонну К4 на отм. -0,220 в осях Р-10 и опирание балки Б12 на колонну К3 на отм. -0,220 в осях 10-Н не соответствует утверждённому проекту: в опорной части применена составная непроектная накладка. Дефекты значительные.

Позиция подателя апелляционной жалобы по указанным пунктам предписания сводится по существу к доводам о выдаче предписания в данной части ненадлежащему субъекту.

Апелляционный суд соглашается с данной позицией ООО «ПСФ «СтройДом» и отмечает следующее.

Проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком (часть 15 статьи 48 ГрК РФ).

По смыслу пункта 2 части 5 статьи 52 ГрК РФ проектная документация предоставляется в орган государственного строительного надзора застройщиком либо техническим заказчиком не позднее чем за семь дней до начала строительства. В соответствии с частью 7 статьи 52 ГрК РФ изменения в утвержденную проектную документацию вносятся в установленном порядке застройщиком или заказчиком проектной документации.

Представленной в материалы дела проектной документации подтверждается, что застройщиком утверждены изменения (дополнения) в проект строительства в мае 2016 года (листы 30.1 и 31.1 проекта) (т. 1 л.д. 72-74).

Представленными журналом производства работ, актами фотофиксации, письмами ООО «Мастерская архитектора ФИО4.» (т. 1 л.д. 65-75), пояснениями ООО «ПСФ «СтройДом» и ЗАО «ПСФ «СТАР» подтверждается, что монтаж балки Б9 на колонну К4 произведен в мае 2016 года по проекту, представленному застройщиком в орган государственного строительного надзора (лист 30) при начале строительства в порядке части 5 статьи 52 ГрК РФ, а накладка является сплошной. Монтаж балки Б12 на колонну КЗ колонн произведен Обществом также в мае 2016 года по вновь утвержденному застройщиком проекту (лист 31.1).

Таким образом, все работы выполнены подрядчиком по заданию застройщика согласно проектной документации, а потому оспариваемые пункты предписания с требованием о выполнении работ в соответствии с утвержденными проектом не могут быть признаны законными.

В отзыве Управления на апелляционную жалобу орган государственного строительного надзора указывает, что надлежащим образом изменения в проектную документацию не внесены. Зарегистрированная в Управлении и представленная ООО «ПСФ «СтройДом» при проверке проектная документация была представлена в судебном заседании на обозрение, однако листы 30.1, 31.1 проектной документации не представлялись в орган государственного строительного надзора, а также не регистрировались аналогично порядку регистрации проектной документации, полученной с извещением о начале строительства. При этом, зная о проведении проверки, Общество могло представить изменённую проектную документацию в уполномоченный орган.

Изложенные доводы Управления, поддержанные судом первой инстанции, не могут свидетельствовать о законности рассматриваемых пунктов предписания, поскольку по существу данные доводы сводятся к замечаниям относительно неутверждения застройщиком в установленном порядке изменений в проектную документацию и ее непередачи в уполномоченный орган, что не имеет отношения к заявителю.

Факт выполнения им спорных работ на основании измененной проектной документации подтверждается материалами дела. При этом подрядчик не может нести ответственность за нарушение застройщиком (заказчиком) указанных выше требований. Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что наличие (либо отсутствие) нарушения застройщиком порядка утверждения проектной документации выходит за рамки рассматриваемого спора.

Имеющимися в материалах дела письмами Управления № 03-06-168/7 от 14.02.2017, № 180/17-уигсн от 13.02.2017, письмом ЗАО «ПСФ «СТАР» № 20-Б от 21.02.2017 (т. 2 л.д. 149-151) также подтверждается, что заявитель, как подрядчик, не является лицом, уполномоченным вносить изменения в проектную документацию и представлять такие изменения в орган строительного надзора.

Кроме того, вступившим в законную силу решением арбитражного суда по делу № А70-13955/2016 применительно к рассматриваемым нарушениям судом также установлено, что заказчик (ЗАО «ПСФ «Стар») передал подрядчику (ООО «ПСФ «СтройДом») проектную документацию на объект, а также внесенные им изменения в проектную документацию, согласно которым подрядчик произвел строительно- монтажные работы, в том числе в части применения составной накладки в месте опирания металлической балки Б9 на металлическую колонну К4 на отметке -0,220 в осях Р-10 и металлической балки Б12 на металлическую колонну К3 на отметке -0,220 в осях 10-Н.

При таких обстоятельствах арбитражный суд пришел к выводу, что в отношении выполнения работ, не соответствующих утвержденному проекту, Управлением не доказан факт наличия в действиях Общества признаков административного правонарушения по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исключив данный факт из состава вменяемого правонарушения.

Помимо этого, доводы о незаконности рассмотренных пунктов предписания будут указаны апелляционным судом при оценке нижеследующего довода подателя апелляционной жалобы.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «ПСФ «СтройДом» также указывает на отсутствие у органа государственного строительного надзора правовых оснований для проведения проверки, по результатам которой выдано оспариваемое предписание.

Из материалов дела следует, что рассматриваемая проверка проведена на основании приказа органа государственного строительного надзора от 19.09.2016 № 1496-к о проведении проверки в отношении Общества.

Как следует из содержания указанного приказа, он издан в связи с получением от подрядчика извещения о сроках завершения работ от 12.09.2016. Аналогичные пояснения содержатся в отзыве Управления на апелляционную жалобу ООО «ПСФ «СтройДом».

При этом, как указал суд первой инстанции в обжалуемом судебном акте, застройщик (ЗАО «ПСФ «СТАР») знал о проведении проверки, поскольку подписал извещение о сроках завершения работ от 12.09.2016, на основании которого была назначена проверка.

В свою очередь, как поясняет податель апелляционной жалобы, рассматриваемое извещение «о сроках завершения работ, подлежащих проверке при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства» от 12.09.2016 (т. 2 л.д. 141-142) направлено в орган государственного строительного надзора застройщиком (ЗАО «ПСФ «СТАР») по факту изменения сроков завершения работ, указанных в программе проведения проверок, что подтверждается сопроводительным письмом от 12.09.2016 №01/115 (т. 2 л.д. 140) и содержанием указанного уведомления (пункт 7 уведомления; т. 1 л.д. 142).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доказательства, имеющиеся в материалах дела, доводы сторон по существу спорного вопроса, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит обоснованной позицию подателя апелляционной жалобы об отсутствии у заинтересованного лица оснований для проведения рассматриваемой проверки.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 2 части 5 статьи 54 ГрК РФ проверки проводятся на основании поступивших в орган государственного строительного надзора извещения от застройщика (заказчика) или лица, осуществляющего строительство, направленного в соответствии с частями 5 и 6 статьи 52 настоящего Кодекса, а также об устранении нарушений, об окончании строительства.

Согласно части 5 статьи 52 ГрК РФ застройщик или технический заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (далее также - органы государственного строительного надзора) извещение о начале таких работ.

Лицо, осуществляющее строительство обязано извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов (часть 6 статьи 52 ГрК РФ).

Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 № 1129 утвержден Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД 11-04-2006) (далее по тексту также – Порядок; РД 11-04-2006).

В соответствии с пунктом 8 РД 11-04-2006 застройщик, технический заказчик (при наличии технического заказчика) обязаны извещать орган государственного строительного надзора об изменении сроков завершения работ, подлежащих проверке, указанных в программе проведения проверок (приложение № 4 к Порядку РД 11-04-2006)».

Таким образом, указанным Порядком, кроме предусмотренных частями 5 и 6 статьи 52 ГрК РФ оснований направления застройщиком извещения о начале строительства, извещения о сроках завершения работ (в случае, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство), установлена дополнительная обязанность застройщика направлять извещения об изменении сроков завершения работ, указанных в выданной ранее программе проведения проверок. То есть застройщик, учитывая темп строительства и обстоятельства возведения здания, заранее обязан предупредить орган государственного строительного надзора о невозможности завершения работ, подлежащих проверке, к установленной в выданной ему программе проверок дате.

В указанном выше извещении от 12.09.2016 застройщик (ЗАО «ПСФ «СТАР») в порядке пункта 8 РД 11-04-2006 известил орган государственного строительного надзора об изменении сроков завершения работ, указанных в программе проведения проверок, и просил внести изменения в выданную ему программу проведения проверок.

В соответствии с пунктом 8.1 РД 11-04-2006 при получении извещения об изменении сроков окончания предусмотренных проектной документацией работ, должностное лицо, назначенное ответственным за осуществление государственного строительного надзора, должно внести изменения в программу проведения проверок в течение 7 рабочих дней с даты получения такого извещения в соответствии с пунктом 6 настоящего Порядка с указанием оснований для внесения изменений.

Таким образом, при получении извещения в порядке пункта 8 РД 11-04-2006 орган государственного строительного надзора обязан применить пункт 8.1 РД 11-04-2006., то есть осуществить действия по подготовке и выдаче застройщику новой программы проведения проверок с указанием вновь утвержденных сроков завершения работ.

В рассматриваемом случае орган государственного строительного надзора, получив от застройщика извещение от 12.09.2016, в соответствии с пунктом 8.1 РД 11-04-2006 утвердил новую программу проведения проверок № 5-01.1.18л от 23.09.2016 с изменением сроков завершения работ, подлежащих проверке (т. 2 л.д. 63-66).

Из системного толкования положений ГрК РФ, пунктов 8 и 8.1 РД 11-04-2006 также следует, что заявитель, являясь подрядчиком, как лицо, осуществляющее строительство, не является субъектом правоотношений между застройщиком и органом государственного строительного надзора по осуществлению обязанности направлять извещения на разработку новой программы проведения проверок с изменением сроков выполнения строительно-монтажных работ на объекте застройщика.

Извещение об окончании сроков завершения работ заявитель в порядке части 6 статьи 52 ГрК РФ в орган государственного строительного надзора не направлял.

Указанное обстоятельство подтверждается материалами дела и Управлением не опровергнуто.

Следовательно, предусмотренные подпунктом «а» пункта 2 части 5 статьи 54 ГрК РФ основания для начала 28.09.2016 в отношении заявителя проверки работ, срок проверки которых в соответствии с программой проверок еще не наступил и которые фактически не были выполнены, у органа государственного строительного надзора отсутствовали.

Так, по сроку с 01.10.2016 и в течение 20 рабочих дней программой проведения проверок № 5-01.1.18л от 23.09.2016 (т. 2 л.д. 63-66) предусмотрена проверка органом государственного строительного надзора работ «Возведение подземной части здания» (бетонирование, устройство монолитных железобетонных стен цокольного этажа), а дата проведения проверки цикла работ «Возведение надземной части здания (выше отм. 0,000) (колонны, балки), по которым зафиксированы нарушения в пунктах 7, 8 оспариваемого предписания, – 01.04.2017.

Кроме того, как обоснованно указывает податель апелляционной жалобы, в соответствии с пунктом 9 РД 11-04-2006 перед началом проверки, но не позднее, чем за 3 рабочих дня до ее проведения, должностное лицо органа государственного строительного надзора уведомляет застройщика или заказчика о проведении проверки посредством телефонной, факсимильной или электронной связи. В уведомлении указываются сведения о дате проведения проверки, предмете проверки, иные сведения, необходимые для проведения проверки.

В соответствии с подпунктом «а» пункта 11 РД 11-04-2006 при проведении проверки должностное лицо органа государственного строительного надзора обязано рассматривать представленные застройщиком, заказчиком, лицом, осуществляющим строительство для проведения проверки документы, связанные с выполнением работ (включая отдельные работы, строительные конструкции, участки сетей инженерно-технического обеспечения), а также применением строительных материалов (изделий).

В нарушение указанных положений РД 11-04-2006 проверка объекта капитального строительства проведена Управлением без уведомления и участия застройщика, что является нарушением раздела 3 РД 11-04-2006, поскольку лишило заявителя права на полное и всестороннее исследование органом государственного строительного надзора фактических обстоятельств осуществления работ на основании проектной и исполнительной документации, утвержденной застройщиком, его пояснений о ходе строительства.

Ссылка Управления, поддержанная судом первой инстанции, на то, что ЗАО «ПСФ «СТАР» было уведомлено о проведении проверки, поскольку на указанном выше извещении имеется подпись законного представителя ЗАО «ПСФ «СТАР», скрепленная печатью, расценивается апелляционным судом как несостоятельная.

Во-первых, как уже отмечалось выше, данное предписание в принципе направлено самим застройщиком в орган государственного строительного надзора (а ООО «ПСФ «СтройДом» только подписано по факту ознакомления со сроком переноса работ).

Во-вторых, данное извещение направлено по факту переноса сроков выполнения работ (не по факту их завершения), а потому его направление в силу процитированных выше норм законодательства должно было повлечь утверждение новой программы проверки с новыми сроками завершения работ, а никак не проведения самой проверки.

В любом случае, поскольку орган государственного строительного надзора издал по факту направления данного извещения приказ о проведении проверки, то в силу процитированных выше положений он должен был уведомить об этом застройщика, что им сделано не было.

В соответствии с частью 5 статьи 54 ГрК РФ к отношениям, связанным с осуществлением государственного строительного надзора, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, применяются положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ) с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных в данной статье.

В силу статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), с грубым нарушением установленных настоящим Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица.

К грубым нарушениям Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ относит, в том числе нарушение требований данного Федерального закона в части отсутствия оснований проведения проверки (часть 2 статьи 20).

При данных обстоятельствах оспариваемое предписание, выданное по результатам проверки, проведенной с грубым нарушением Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ, не может быть признано законным, однако, поскольку податель апелляционной жалобы просит отменить обжалуемое решение арбитражного суда в части отказа в признании недействительными пунктов 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 12, 13 предписания, а суд апелляционной инстанции не вправе выйти за пределы заявленных требований, оспариваемое предписание подлежит признанию недействительным в части указанных пунктов (с учетом признания недействительным 5 пункта предписания судом первой инстанции).

При данных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании пунктов 1, 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду неполного выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствия выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также неверного применения судом норм материального права.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления Общества в суде первой инстанции и апелляционной жалобы Общества в суде апелляционной инстанции в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на Управление.

Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании недействительным предписания Обществу надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1 500 руб., а ООО «ПСФ «СтройДом» уплатило 3 000 руб., 1 500 руб. государственной пошлины подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3, 4 части 1, частью 2 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.04.2017 по делу № А70-16094/2016 в обжалуемой части изменить, изложить в следующей редакции:

«Требования общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «СтройДом» удовлетворить частично.

Признать недействительными пункты 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12, 13 предписания от 25.10.2016 № 1209/16л, вынесенного Главным управлением строительства Тюменской области.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Главного управления строительства Тюменской области в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «СтройДом» судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-строительная фирма «СтройДом» из федерального бюджета 1 500 руб. излишне уплаченной по платежному поручению от 10.05.2017 № 26 государственной пошлины».

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков