Решение от 7 сентября 2018 г. по делу № А73-697/2018

103/2018-122981(1)

Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации
Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-697/2018
г. Хабаровск
07 сентября 2018 года
Резолютивная часть решения объявлена 04 сентября 2018 года Мотивированное решение изготовлено 07 сентября 2018 года

Арбитражный суд в составе: судьи Руденко Р.А., с участием помощника судьи Малеваной В.В., ведущей протокол судебного заседания с использованием средств аудиозаписи,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Акционерного общества «Хабаровский аэропорт»

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 8-04/48 от 21.12.2017г. о назначении административного наказания по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ

В судебное заседание явились:

от заявителя: ФИО1, представитель по доверенности от 24.04.2018г. № 28;

от административного органа: не явились.

Суд установил: Акционерное общество «Хабаровский аэропорт» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 8-04/48 от 21.12.2017г. о назначении административного наказания по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, ответил на вопросы суда.

Управление ФАС по Хабаровскому краю орган явку своего представителя в предварительное судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В порядке ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

В судебное заседание представители сторон не представили возражений против завершения предварительного судебного заседания и рассмотрения дела в одном судебном заседании.

Учитывая отсутствие возражений сторон в отношении перехода из предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу, суд в порядке ч. 4 ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса РФ завершил подготовку к судебному разбирательству и перешел к рассмотрению дела в одном судебном заседании.

Заслушав лиц участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу.

Решением комиссии Управления ФАС России по Хабаровскому краю от 27.06.2017г. по делу № 8-01/161, действия АО «Хабаровский Аэропорт» при проведении электронного запроса предложений на право заключения договора на внедрение автоматических подъемных ворот в ангаре для хранения и обслуживания воздушных судов тип: Dash-8 Q400, В-737 и А-320 (извещение № 31704917469) признаны нарушающими пункты 1, 2 части 1 статьи 3, пункты 9, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее по тексту - Закон о закупках).

На основании указанного решения Обществу выдано предписание № 801/161 от 27.06.2017г., согласно которому предписано в срок до 13.07.2017г. совершить действия, направленные на устранение нарушения пунктов 1., 2 части 1 статьи 3, пунктов 9, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» допущенных при проведении электронного запроса предложений на право заключения договора на внедрение автоматических подъемных ворот в ангаре для хранения и обслуживания воздушных судов тип: Dash-8, Q400, В737 и А320 с целью чего аннулировать данную закупку.

20.07.2017г. от Общества поступило ходатайство о продлении срок исполнения предписания, в связи с поздним поступлением указанного предписания.

По результатам рассмотрения Ходатайства было принято решение о продлении срока исполнения предписания до 25.07.2017г., в связи с поздним получением указанного предписания.

25.07.2017г. в управление поступило ходатайство о продлении срока исполнения предписания, в связи с подачей заявления в Арбитражный суд Хабаровского края о признании решения и предписания недействительными.

Управление отказало в удовлетворении ходатайства ввиду отсутствия полномочий по удовлетворению ходатайства о продлении срока исполнения предписания.

В установленный срок документы и информация об исполнении предписания по делу Обществом не представлены, предписание № 8-01/161 от 27.06.2017г. не исполнено.

Уведомлением от 11.10.2017г. № 8/7913 АО «Хабаровский Аэропорт» о было извещено о составлении протокола об административном правонарушении на 03.11.2017г. в 10 часов 30 минут, которое получено Обществом 18.10.2017г., что подтверждается почтовым уведомлением, представленным в материалы дела.

03.11.2017г. заместителем руководителя Управления ФАС России по Хабаровскому краю Ребус Л.В. в отношении АО «Хабаровский Аэропорт», в присутствии представителя Общества ФИО1, действующей на основании доверенности № 26 от 10.04.2017г., составлен протокол № 8/8600 об административном правонарушении, предусмотренном частью 7.2 статьи 19.5 КоАП РФ, который получен представителем Общества 03.11.2017г.

Определением от 24.11.2017г. АО «Хабаровский Аэропорт» было извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении на 21.12.2017г. в 14 часов 00 минут, которое получено Обществом – 08.12.2017г.

21.12.2017г. заместителем руководителя Управления ФАС России по Хабаровскому краю Ребус Л.В. вынесено постановление № 8-04/48 от 21.12.2017г. о назначении АО «Хабаровский Аэропорт» административного наказания по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 300 000 руб.

Несогласие Общества с постановлением административного органа послужило основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения УФАС по Хабаровскому краю постановления № 8-04/48 от 21.12.2017г. о назначении АО «Хабаровский Аэропорт» административного наказания по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ явилось не исполнение предписания № 8-01/161 от 27.06.2017г. УФАС по Хабаровскому краю, которое было оспорено АО «Хабаровский Аэропорт» в судебном порядке.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 07.08.2017г. по делу № А73-10926/2016 заявление АО «Хабаровский Аэропорт» о признании незаконными и отмене решения Управления ФАС России по Хабаровскому краю от 27.06.2017г. по делу 8-01/161 и предписания от 27.06.2017г. по делу 8-01/161 принято к производству, возбуждено дело № А73-10926/2016.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.01.2018г. по делу № А73-10926/2016 требование АО «Хабаровский Аэропорт» удовлетворено частично, признан недействительным пункт 2 решения Управления ФАС России по Хабаровскому краю от 27.06.2017г. по делу 8- 01/161 в части признания в действиях АО «Хабаровский аэропорт» нарушения пункта 2 части 1 статьи 3, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В остальной части заявленных АО «Хабаровский аэропорт» в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2018г. № 06АП-864/2018 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 09.01.2018г. по делу № А73-10926/2016 отменено. Признаны недействительными решение Управления ФАС России по Хабаровскому краю от 27.06.2017г. и предписание от 27.06.2017г. по делу 8-01/161 в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 03.07.2018г. № Ф03-2630/2018 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2018г. № 06АП-864/2018 оставлено без изменения.

При рассмотрении дела № А73-10926/2016 суды апелляционной и кассационной инстанции пришли к следующим выводам.

Судом установлено, что в соответствии с Положением о закупках ОАО «Хабаровский аэропорт», утвержденным 14.03.2017г. Советом директоров общества, последнее 22.03.2017г. на официальном сайте в сети Интернет опубликовано извещение № 31704917469 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора на внедрение автоматических подъемных ворот в ангаре для хранения и обслуживания воздушных судов, а также закупочная документация.

На участие в запросе предложений подано семь заявок, в том числе заявки ООО «Мариатмикс» и ООО «Невские Мастера», и последнее признано победителем.

06.06.2017г. ООО «Мариатмикс» обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия организатора закупки, указав, что в документации в нарушение Федерального закона от 21.07.2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» необоснованно объединены в один предмет закупки работы по разработке проектной документации, выполнение изыскательских работ, работ по организации строительства (данные работы требуют наличия различных разрешительных документов, между собой технологически и функционально не взаимосвязаны, в связи с чем, препятствуют к участию в закупке лицам, имеющим только один из данных разрешительных документов). Также указало, что в закупочной документации имеется неясный прядок оценки заявок по критерию «качество товара», что указывает на ограничение добросовестной конкуренции.

По результатам рассмотрения жалобы, Управлением ФАС России по Хабаровскому краю принято решение от 27.06.2017г. по делу № 8-01/161, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения, действия АО «Хабаровский аэропорт» признаны нарушающими пункты 1, 2 части 1 статьи 3, пункты 9, 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ.

Во исполнение данного решения выдано предписание от 27.06.2017г. с целью аннулировать проведенную закупку.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) - целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ - контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции - установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (пункт 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции - регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом № 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках.

Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в пункте 9 статьи 3 Закона и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Аналогичная правовая позиция ранее уже высказывалась Судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации в определениях № 305-КГ17-8138, № 304-КГ16-17592, № 309- КГ17-7502.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Суд пришел к выводу, что оспоренное Обществом решение Управления таких оснований не содержит, а мотивировано иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, что исключало возможность рассмотрения поданной ООО «Мариатмикс» жалобы в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Суд не принял доводы антимонопольного органа, что оно имело право проводить проверку и выносить оспариваемое решение, поскольку имело место не размещение АО «Хабаровский аэропорт» в единой информационной системе информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, при закупке на официальном сайте размещается информация о закупке, в том числе:

извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой на официальном сайте предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи.

Согласно пункту 12 статьи 4 Закона о закупках протоколы, составляемые в ходе закупки, размещаются заказчиком на официальном сайте не позднее чем через три дня со дня подписания таких протоколов.

Из оспариваемого решения Управления и материалов настоящего дела апелляционным судом не установлено нарушений вышеуказанной нормы права; не приведено конкретных обстоятельств этому ни ООО «Мариатмикс» при обращении в антимонопольный орган, ни самим органом в решении от 27.06.2017г.

В соответствии со ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Из части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса РФ - по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ - арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Согласно статье 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Поскольку основанием для вынесения УФАС по Хабаровскому краю постановления № 8-04/48 от 21.12.2017г. о назначении АО «Хабаровский Аэропорт» административного наказания по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ явилось не исполнение предписания № 8-01/161 от 27.06.2017г. УФАС по Хабаровскому краю, которое было признано судом недействительным, оспариваемое постановление также подлежит отмене.

Управление ФАС по Хабаровскому краю не доказано событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статьей 30.7 КоАП РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю № 8-04/48 от 21.12.2017г. о назначении Акционерному обществу «Хабаровский аэропорт» административного наказания по ч. 7.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решение вступает в законную силу по истечении десятидневного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной через арбитражный суд, принявший решение – Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья Р.А. Руденко