Постановление от 7 апреля 2021 г. по делу № А09-7235/2020

ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru


ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула Дело № А09-7235/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2021

Постановление изготовлено в полном объеме 07.04.2021

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Селивончика А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, в отсутствие лиц, участвующих в деле, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Молоток» (г. Брянск, ОГРН <***>, ИНН <***>) на решение Арбитражного суда Брянской области от 18.01.2021 по делу № А09-7235/2020 (судья Матвеева Н.И.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Молоток» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к отделу культуры, спорта и молодёжной политики Новозыбковской городской администрации (Брянская область, г. Новозыбков, ОГРН <***>, ИНН <***>) (далее – администрация) о взыскании задолженности по дополнительным работам, выполненным по муниципальному контракту от 07.10.2019 №0127600001219000001, в размере 444 776 рублей 18 копеек.

Определением суда от 06.10.2020, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «ГорСтрой» (т. 1, л. д. 128–129).

Решением суда от 18.01.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что факт согласования заказчиком дополнительных работ, не предусмотренных контрактом, подтверждается подписанной им локальной сметой № 1 на сумму 444 776 рублей 18 копеек. Указывает на направление в адрес ответчика актов приемки выполненных (дополнительных) работ формы КС-2, КС-3 и отсутствие со стороны ответчика мотивированного отказа от их подписания.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. Судебное заседание проводилось в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, на основании протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 25.09.2019 № 57 между администрацией (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 07.10.2019 № 0127600001219000001 (т. 1, л. д. 16–28), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить подрядные работы по объекту: «Создание площадок для физкультурно-оздоровительного комплекса открытого типа по ул. Первомайской, 30 в г. Новозыбкове Брянской области» в соответствии с утвержденными локальными сметами, ведомостями работ и техническим заданием (приложение № 2).

Сроки выполнения работ определены с даты заключения контракта до 30.11.2019. Исполнение контракта установлено в один этап (пункт 1.4 контракта).

В соответствии с пунктами 2.1–2.2 контракта цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его заключения и исполнения за исключением случаев, установленных контрактом и/или предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации. Цена работ по контракту составляет 9 543 611 рублей 16 копеек, НДС не облагается.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в соответствии со статьей 95 Закона № 44-ФЗ (пункты 2.7, 14.1 контракта).

Согласно пункту 5.2 контракта работы подлежат выполнению в полном соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Приемка работ производится представителем заказчика и организацией, осуществляющей строительный контроль, на основании подготовленной исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 5.4 контракта подрядчик за три дня до начала приемки законченного ремонтом объекта передает заказчику акт о приемке выполненных работ формы КС-2 в 4-х экземплярах, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 в 4-х экземплярах. Сдача результатов выполненных работ подрядчиком и принятие их заказчиком осуществляется путем подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 5.5 контракта).

Согласно пункту 5.7 контракта приемка выполненных работ осуществляется заказчиком в срок не более чем 10 дней со дня получения заказчиком документов, предусмотренных пунктом 5.4 контракта. Заказчик рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет мотивированный отказ от приемки работ.

Пунктом 14.21 контракта предусмотрено, что все изменения и дополнения к контракту оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений, которые являются его неотъемлемой частью и вступают в силу с момента подписания сторонами.

Информация об изменении контракта размещается заказчиком в единой информационной системе в течение одного рабочего дня, следующего за датой изменения контракта (пункт 14.23 контракта).

К контракту прилагались локальные сметы № 01-01-01 на подготовительные работы на сумму 324 106 рублей 80 копеек, № 02-01-01 на работы в отношении стадиона с площадками на сумму 5 390 315 рублей 60 копеек и № 04-01-01 на работы по освещение хоккейного корта на сумму 3 829 188 рублей 76 копеек (т. 2, л. д. 69–79), которые получили положительное заключение государственной экспертизы (т. 1, л. д. 124–126),что соответствует твердой цене контракта.

В процессе исполнения контракта часть работ, предусмотренных сметами, была исключена и указанные работы заменены иными видами работ, при этом твердая цена контракта не изменялась (согласованы локальные сметы № 4 на АС (стадион с площадками) на сумму непредвиденных затрат 102 951 рубль 18 копеек), № 5 на ЭО (освещение хоккейного корта) на сумму непредвиденных затрат 13 946 рублей 77 копеек), № 6 на АС (стадион с площадками) дополнительные работы на сумму 972 529 рублей 85 копеек) (т. 2, л. д. 82–87).

Выполненные на предусмотренную контрактом цену работы на общую сумму 9 543 611 рублей 16 копеек сданы подрядчиком по актам КС-2 от 31.10.2019 № 1 на сумму 1 734 496 рублей 46 копеек, от 30.11.2019 № 2 на сумму 3 008 710 рублей 82 копейки, № 3 от 30.11.2019 на сумму 297 913 рублей 20 копеек, № 4 от 30.11.2019 на сумму 3 413 062 рубля 88 копеек, № 5 от 30.11.2019 на сумму 102 951 рубль 18 копеек, № 6 от 30.11.2019 на сумму 13 946 рублей 77 копеек, № 7 от 30.11.2019 на сумму 972 529 рублей 85 копеек, подписанным подрядчиком и заказчиком без замечаний, а также представителем организации, осуществляющей строительный надзор – ООО «ГорСтрой» (т. 1, л. д. 41–74).

Заказчик оплатил выполненные работы в размере предусмотренной контрактом твердой цены, что подтверждается платежными поручениями от 21.11.2019 № 889211 и от 13.12.2019 № 227801 на общую сумму 9 543 611 рублей 16 копеек (т. 1, л. <...>).

Обращаясь в суд, общество сослалось на выполнение, помимо основных, дополнительных работ, которые не были предусмотрены контрактом и не вошли в состав оплаченных работ.

В подтверждение выполнения указанных работ подрядчик сослался на утвержденную ответчиком 10.11.2019 локальную смету № 1 на АС (стадион с площадками) на на сумму 444 776 рублей 18 копеек (т. 1, л. д. 31–32) и акт формы КС-2 на указанную сумму, подписанный со стороны ООО «ГорСтрой», осуществлявшим строительный надзор на объекте. По утверждению общества для подписания заказчику акт был передан 30.11.2019.

29.04.2020 общество направило администрации письмо, в котором, сославшись на выполнение дополнительных работ на основании локальной сметы № 1 на сумму 444 776 рублей 18 копеек, передачу для подписания заказчику акта выполненных работ на данную сумму, просило оплатить выполненные работы в срок до 15.05.2020 (т. 1, л. д. 12–15).

Повторное требование об оплате работ было изложено подрядчиком в претензии от 29.05.2020 № 121 (т. 1, л. д. 8–11).

Отказ от добровольного удовлетворения указанного требования послужил основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим иском.

Оставляя без удовлетворения исковые требования, суд первой инстанции сослался на недоказанность подрядчиком соблюдения совокупности условий, позволяющих оплатить дополнительные работ, выполненные в рамках муниципального контракта.

Соглашаясь с указанной позицией, апелляционная инстанция исходит из следующего.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу пункта б) части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, в частности, в случае, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10 %.

В этом же пункте Обзора указано, что согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

По смыслу изложенного, для изменения твердой цены контракта необходимо не только, чтобы стоимость дополнительных работ не превышала 10 % цены контракта, но и чтобы возможность изменения контракта предусматривалась документацией о закупке и самим контрактом.

В настоящем случае судом первой инстанции установлено, что контрактом предусматривалась определенная процедура изменения его цены в пределах 10 % стоимости контракта, а именно: пунктами 2.7, 14.1 контракта установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях, предусмотренных статьей 95 Закона № 44-ФЗ:

1) если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

а) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги, качества поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги и иных условий контракта;

б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом (за исключением контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия) количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара;

в) при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта;

2) в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом в ходе исполнения контракта заказчик обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, предусмотренной контрактом. Сокращение количества товара при уменьшении цены контракта в данном случае производится в соответствии с методикой, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 № 1090;

В случае принятия муниципальным заказчиком решения об изменении контракта в связи с уменьшением лимитов бюджетных обязательств осуществляется, исходя из соразмерности изменения цены контракта, и количество товара, объема работы или услуги.

3) если при исполнении заключенного на срок не менее одного года контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, цена которого составляет или превышает предельный размер (предельные размеры) цены, установленный Правительством Российской Федерации, возникли независящие от сторон контракта обстоятельства, влекущие невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию. Предусмотренное настоящим пунктом изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения Правительства Российской Федерации, высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, местной администрации при осуществлении закупки для федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд соответственно и при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов. При этом в указанный срок не включается срок получения в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности положительного заключения экспертизы проектной документации в случае необходимости внесения в нее изменений;

4) если контракт, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущим невозможность его исполнения, в том числе необходимость внесения изменений в проектную документацию, либо по вине подрядчика не исполнен в установленный в контракте срок, допускается однократное изменение срока исполнения контракта на срок, не превышающий срока исполнения контракта, предусмотренного при его заключении. При этом в случае, если обеспечение исполнения контракта осуществлено путем внесения денежных средств, по соглашению сторон определяется новый срок возврата заказчиком подрядчику денежных средств, внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта. В случае неисполнения контракта в срок по вине подрядчика предусмотренное настоящим пунктом изменение срока осуществляется при условии отсутствия неисполненных подрядчиком требований об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных заказчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом, предоставления подрядчиком в соответствии с настоящим Федеральным законом обеспечения исполнения контракта;

5) при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 Закона № 44-ФЗ) по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, выполнение работы, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

В данном случае истцом не доказано соблюдение условий, предусмотренных Законом № 44-ФЗ и контрактом для изменения его условий.

Так, как верно указал суд, доказательств обращения заказчика к подрядчику с предложением об увеличении объема работ и цены контракта, истцом не представлено (под. 1 б) пункта 14.1); до сдачи результатов работ подрядчик также не направлял предложение об увеличении цены контракта по причине необходимости выполнения дополнительных работ; дополнительного соглашения об изменении цены контракта в связи с увеличением объема работ, как то предусмотрено пунктами 14.21, 14.23 контракта, стороны не подписывали.

Одна лишь локальная смета № 1 на сумму 444 776 рублей 18 копеек, на которую ссылается истец, в отсутствие доказательств соблюдения процедуры изменений контракта, предусмотренной Законом № 44-ФЗ, и самим контрактом, не может признаваться достаточным доказательством для вывода о возникновении у заказчика обязанности оплатить дополнительные работы. В указанной смете лишь отражен перечень и стоимость видов работ и в ней не указано на то, что данные работы являются дополнительными, а не основными или заменяемыми в пределах цены контракта.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения подрядчика к заказчику с информацией о необходимости выполнения дополнительных работ, приостановлении, в связи с этим выполнения работ, а также доказательства того, того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта.

При таких обстоятельствах удовлетворение требований общества на основании одной лишь локальной сметы, из которой невозможно установить, что указанные в ней работы являются дополнительными, а также в отсутствие соблюдения процедуры согласования дополнительных работ, означало бы обход требований Закона о контрактной системе и повлек возможность необоснованного расходования бюджетных средств. Кроме того. Спорная смета датирована 01.11.2019, в то время как в письме, направленном заказчику 29.04.2020 (т. 1, л. <...>), истец ссылается на смету от 10.10.2019.

Довод заявителя о том, что акт о приемке выполненных дополнительных работ формы КС-2 (в материалы дела истцом не представлен), подписанный им и организацией строительного надзора (ООО «ГорСтрой»), был передан лично ответчику по окончании работ, а позднее повторно направлен в адрес ответчика 29.04.2020 (т. 1, л. д. 12), в подтверждение чего представлена копия почтовой квитанции № 24102846203505, в отсутствие описи вложения, обоснованно не принят судом.

В силу пункта 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В пункте 67 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено следующее.

Бремя доказывания факта направления (осуществления) сообщения и его доставки адресату лежит на лице, направившем сообщение.

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (пункт 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения.

Доказательств направления акта формы КС-2 (на дополнительные работы), вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в материалы дела не представлено.

Ответчик отрицает факт получения им акта формы КС-2, справки формы КС-3 на сумму 444 776 рублей 18 копеек как лично от ответчика по окончании выполнения работ, так и в 2020 году.

Из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ не следует, что ими подтверждается выполнение дополнительных работ на спорную сумму, а не основных работ по муниципальному контракту.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110, частью 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 18.01.2021 по делу № А09-7235/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

Л.А. Капустина

М.М. Дайнеко

А.Г. Селивончик