Решение от 16 декабря 2018 г. по делу № А67-5812/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077, http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации


Р Е Ш Е Н И Е

г. Томск Дело № А67-5812/2018

Резолютивная часть решения объявлена 10.12.2018

Полный текст решения изготовлен 17.12.2018

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Ворониной С. В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ООО "Кузбассдорстрой" ИНН <***> ОГРН <***>

к Муниципальному образованию "Город Томск" в лице Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска ИНН 7021054271 ОГРН <***>

о взыскании 9 401 700 руб.,

третьи лица - ООО «Судебная экспертиза», МБУ «Центр технического надзора», ООО «ЭкоДор», ПАО «Банк ВТБ».

при участии в заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 09.01.2017(после перерыва без участия),

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 12.03.2018

от третьего лица - Департамент финансов Администрации города Томска – ФИО4 по доверенности от 18.06.2018

от МБУ «Центр технического надзора» - ФИО5 по доверенности от 09.02.2018 (после перерыва без участия)

УСТАНОВИЛ:

ООО "Кузбассдорстрой" обратилось в суд с иском к Муниципальному образованию "Город Томск" в лице Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска о взыскании с муниципального образования «Город Томск», за счет его казны, в лице Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска неосновательное обогащение в сумме 2 067 971,68 руб.

Определением суда от 06.06.2017 исковое заявление принято к производству.

Определением суда от 06.07.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены: ООО «Судебная экспертиза», МБУ «Центр технического надзора», ООО «ЭкоДор», ПАО «Банк ВТБ».

Определением от 18.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица привлечен Департамент финансов Администрации города Томска.

В отзыве на иск, дополнительном отзыве, ответчик возражал против удовлетворения исковых требований по основаниям, изложенным в отзыве, указал на то, что истцом не подтверждено фактическое исполнение принятых обязательств в установленный контрактом срок в соответствии с условиями контракта, правового значения для разрешения спора не имеет то обстоятельство, что работы, указанные в актах формы КС-2 от 09.10.2017 № 3, от 20.10.2017, от 25.09.2017 № 9, от 25.09.2017 № 10 выполнялись по предварительной заявке ответчика, выданной позже 01.09.2017, размер неустойки подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа, при добровольной уплате неустойки, формула определения пени предполагает уменьшение цены при расчете не на сумму исполненных обязательств, а на стоимость фактически исполненного в срок.

От истца поступило заявление об уточнении исковых требований, в котором истец просил взыскать с муниципального образования «Город Томск», за счет его казны, в лице Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска неосновательное обогащение в сумме 9 401 700 руб.

Уточнение исковых требований принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

В отзыве на иск ПАО «Банк ВТБ» указало, что разрешение заявленных требований оставляет на усмотрение суда.

Департамент финансов Администрации города Томска в отзыве на иск просил отказать в удовлетворении заявленных требований, указал на то, что истцом не соблюдены сроки этапов выполнения работ по следующим предварительным заявкам: ул. Б.Хмельницкого от СОШ № 35 до ул. Степановской; пр. Кирова (Дублирующая); пр. Кирова (от пр. Ленина до ул. Елизаровых); ул.Р.Люксембург (от Каменного моста до ул. Пролетарская); ул. Б.Хмельницкого от ул. Степановской до ул. 1-я Степная; ул. Учебная (от Московского тракта до ул. Красноармейская); в случае предъявления требования об уплате пени за нарушение сроков выполнения работ по этапу работ используемые в формулах расчета пени примененные (цена, объем исполненных обязательств, срок, количество дней просрочки) определяются в соответствии с показаниями по конкретным этапам (п. 8.5 контракта), фактический размер пени по расчету третьего лица составил 13 048 595,53 руб., полагал, что Департаментом дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска действительно был неверно исчислен размер пени.

В судебном заседании представитель истца настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика исковые требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве на иск.

Представитель Департамента финансов Администрации города Томска поддеражал позицию, изложенную в отзыве.

Арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Между Управлением дорожной деятельности, благоустройства и транспорта администрации Города Томска от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчик) и ООО «Кузбассдорстрой» (подрядчик) в соответствии с решением Единой комиссии (протокол от 18.04.2017 № 306, идентификационный код закупки 173702105427170170100100770784211244) 02.05.2017 заключен Муниципальный контракт № Ф.2017.140994 (контракт). Предметом контракта является выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети муниципального образования «Город Томск».

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить работы по ремонту улично-дорожной сети муниципального образования «Город Томск» (далее - работы), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке, установленном настоящим контрактом.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта работы, предусмотренные п. 1.1. настоящего контракта, выполняются в соответствии с техническим заданием на выполнение работ по ремонту улично-дорожной сети муниципального образования "Город Томск" (Приложение № 1 к настоящему контракту), являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Пунктом 2.2 контракта установлено, что срок выполнения работ: с момента заключения настоящего контракта до 01.09.2017. Работы выполняются по предварительной заявке заказчика.

Фактическое исполнение работ и фактическое положение объектов ремонта и их элементов в процессе выполнения работ по мере завершения работ отражаются Подрядчиком в исполнительной документации, в порядке, определенном настоящим контрактом (п. 2.9 контракта).

В соответствии с пунктом 8.1 за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе, сроков исполнения отдельного этапа работ, предусмотренного предварительной заявкой Заказчика, сроков предъявления результатов этапа работ и передачи актов о приемке выполненных работ формы № КС-2, исполнительной документации на выполненные работы, нарушения сроков устранения недостатков в ходе выполнения работ, недостатков, обнаруженных при приемке работ или в течение гарантийного срока), предусмотренных настоящим контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (п. 8.3 контракта). Согласно пункту 8.4 контракта требование об уплате пени заказчик направляет подрядчику как за нарушение сроков выполнения работ, установленного п. 2.2 настоящего контракта, так и сроков выполнения работ, указанных в заявках заказчика.

Первоначальная цена контракта, в соответствии с п. 3.1, была согласована в размере 203 500 000 руб. Дополнительным соглашением № 1 от 28 декабря 2017 г. цена контракта была снижена до 194 043 816 руб. 66 коп.

Всего в рамках указанного контракта были выполнены работы на сумму 194 043 816 руб. 66 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 1 от 01.09.2017, № 2 от 01.09.2017, № 3 от 01.09.2017, № 4 от 01.09.2017, № 5 от 01.09.2017, № 6 от 01.09.2017, № 7 от 01.09.2017, № 8 от 01.09.2017, № 9 от 25.09.2017, №10 от 25.09.2017, № 11 от 02.10.2017, № 12 от 31.10.2017, № 13 от 01.09.2017, от 20.10.2017.

Работы выполнялись истцом на следующих объектах:

1.ул.Р.Люксембург (от Каменного моста до ул. Пролетарская) на сумму 27 096 674.26 руб.;

2.ул.Степановская на сумму 3 981 464.40 руб.;

3.ул.Р.Люксембург (от Каменного моста до ул. Пролетарская) на сумму 1 198 636.92 руб.;

4.ул.Учебная от Московского тракта до ул. Красноармейской на сумму 32 999 923,19 руб.;

5.пр.Кирова (от пр. Ленина до ул. Елизаровых) на сумму 46 490 983,45 руб.;

6.ул.Б.Хмельницкого от МОУ СОШ № 35 до ул. Степановской на сумму 14 956 886,90 руб.;

7.ул.Р.Люксембург (от Каменного моста до ул. Пролетарская) на сумму 27 920 609.09 руб.;

8.ул.Киевская на сумму 23 707 217,86 руб.;

9.ул.Б.Хмельницкого от ул. Степановской до ул. 1-я Степная на сумму 5 949 067,11 руб.;

10. пр.Кирова (Дублирующая) на сумму 6 325 286.07 руб.;

11.пр.Ленина на сумму 2 086 367,76 руб. ;

12.ул.Учебная (от Московского тракта до ул. Красноармейская) на сумму 863 652,81 руб.;

13.пр.Кирова (от пр. Ленина до ул. Елизаровых) на сумму 358 088,59 руб.;

14.ул.Киевская на сумму 108 958,25 руб.

Заказчиком была произведена оплата выполненных работ в полном объеме.

В соответствии с п. 10.2 контракта исполнение контракта обеспечивается банковской гарантией. Во исполнение указанного требования контракта истец) получил Банковскую гарантию № IGR17/KEBR/1393 от 28 апреля 2017 г. (т. 2 л.д. 6-7).

24.01.2018 ответчиком в адрес Банка ВТБ (публичное акционерное общество) было направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 100 ю о перечислении суммы начисленной истцу пени в размере 9 401 700 рублей (т. 2 л.д. 17-19, т. л.д. 94-96). Указанное требование исполнено банком, сумма 9 401 700 рублей списана с расчетного счета истца 09.02.2018 (т. 1 л.д. 98, т. 2 л.д. 16).

Требования ответчика об оплате пени мотивированы тем, что истец нарушил срок выполнения работ по контракту - вместо установленного п.2.2 контракта срока (до 01.09.2017) работы выполнены 27.10.2017. В качестве обоснованности размера начисленной пени к требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии № 100 ю приложен расчет пени за нарушение сроков выполнения работ по Муниципальному контракту № Ф.2017.140994 от 02.05.2018 (т. 1 л.д. 97).

В исковом заявлении истец указал на то, что расчет пени произведен с нарушением норм действующего законодательства и условий контракта в силу следующих обстоятельств:

не было учтено, что значительный объем работ был выполнен истцом в установленный срок и цена контракта не была уменьшена на сумму фактически исполненных Подрядчиком обязательств; в расчете пени, произведенным ответчиком, ключевая ставка ЦБ определена в размере 8,25 %; при составлении расчета пени была указана цена контракта в размере 203 500 000,00 рублей.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика истцом направлена претензия № 118 от 20 марта 2018 г., которая была ответчиком отклонена письмом № 482ю от 28.03.2018 по причине ее необоснованности по мнению ответчика.

Основываясь на изложенном, полагая, что на стороне неустойка начислена ответчиком необоснованно, истец обратился в суд с настоящими требованиями.

Рассмотрев спор, оценив в соответствии со ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам по существу заявленных требований.

В соответствии с п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п. 1 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (ст. 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работ. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

В соответствии с п. 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016г. №7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пеней (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Согласно ч. 4 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013г. №44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон №44-ФЗ) пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Порядок начислений штрафов и пеней (на момент заключения контракта) предусмотрен постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Правила №1063).

В соответствии с п. 6 Правил №1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле, указанной в Правилах.

Следовательно, в настоящем случае взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, по вине подрядчика, предусмотрено как законом, так и соглашением сторон (п. 8.5 контракта).

В соответствии с пунктом 8.5 контрактапеня устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании подписанных Заказчиком актов о приемке выполненных работ № КС-2, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки). Датой, с которой работы считаются фактически исполненными Подрядчиком, является дата подписания актов о приемке выполненных работ № КС-2 Заказчиком. Размер ставки определяется по формуле С=Сцб х ДП (Где Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Количество дней просрочки ДП определяется по формуле ДП = ДИР - ДВР, где ДП -количество дней просрочки; ДИР - день исполнения работ, то есть день подписания Заказчиком акта о приемке выполненных работ № КС-2 и, соответственно, день исполнения обязательства Подрядчиком выполнить работы в срок; ДВР - дата работ по контракту в целом в соответствии с п. 2.2 настоящего контракта, либо указанная в заявке Заказчика в соответствии с п. 2.15. настоящего контракта дата выполнения работ по этапу работ. В случае предъявления Заказчиком требования об уплате пени до приемки работ количество дней просрочки исчисляется по формуле ДП = ДПТ - ДВР, где ДПТ - день предъявления требования.

Коэффициент К определяется по формуле К = ДП / ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В случае предъявления требования об уплате пени за нарушение сроков выполнения работ по этапу работ используемые в формулах расчета пени переменные (цена контракта, объем исполненных обязательств, срок исполнения обязательства, количество дней просрочки) определяются в соответствии с показателями по конкретным этапам.

Согласно пункту 2.15 контракта выполнение работ по отдельному объекту ремонта является этапом выполнения работ по контракту. Сроки выполнения работ, виды, объемы работ и стоимость выполнения работ для каждого этапа работ по контракту определяется в соответствующей заявке заказчика. Работы по каждому объекту ремонта (этапу работ по контракту) принимаются в порядке, определенном настоящим контрактом, отдельно по их завершении, в срок не позднее 10 (десяти) дней после завершения работ на объектах ремонта.

В соответствии с пунктом 2.16 обязательство подрядчика выполнить работы в срок, установленный настоящим контрактом для работ в целом и для этапов работ, считается исполненным подрядчиком, когда результат выполненной работы был принят заказчиком путем подписания актов о приемке выполненных работ формы № КС-2.

В соответствии с п. 7.20 контракта работы считаются завершенными после выполнения подрядчиком работ на объекте, указанном в предварительной заявке Заказчика, в полном объеме либо отдельного этапа работ и устранения всех недостатков, выявленных в ходе выполнения работ, что должно подтверждаться подписями организации, осуществляющей строительный контроль (технический надзор), удостоверяющими в общем журнале работ дату окончания работ. Документом, подтверждающим дату окончания работ, является общий журнал работ, в котором дата окончания работ подтверждена подписями представителей подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль (технический надзор).

Пунктом 7.22 контракта предусмотрено, что акты о приемке выполненных работ и исполнительная документация отдельно по каждому объекту, указанному в предварительной заявке заказчика, оформленная и составленная в соответствии с п.п. 7.8-7.9 контракта, предоставляются подрядчиком организации, осуществляющей строительный контроль (технический надзор), не позднее 10 (десяти) дней после завершения работ либо отдельного этапа работ на объекте.

Согласно пункту 7.30 контракта работы считаются принятыми с момента подписания актов о приемке выполненных работ заказчиком и подрядчиком.

В связи с чем, суд считает датой окончания работ, дату подписания акта заказчиком и подрядчиком. А в том случае, если даты подписания заказчиком не возможно установить, то принимает в качестве даты сдачи и приемки работ, дату составления документа.

В соответствии с п.8.11 контракта, сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Представленным в материалы дела актами о приемке выполненных работ № 1 от 01.09.2017, № 7 от 01.09.2017, № 9 от 25.09.2017, № 10 ото 25.09.2017, № 13 от 01.09.2017 (т. 1 л.д. 52-53, 70-71, 76-77, 79-80) подтверждается выполнение этапов работ, принятых заказчиком, в сроки, установленный заявками (т. 2 л.д. 34, 49, 50, 51, 52, 53) и контрактом. Документов, содержащих сведения, свидетельствующие о принятии указанных работ заказчиком позже даты, указанной в актах о приемке выполненных работ, в материалы дела не представлено.

Работы выполненные и приняты по актам КС2 №1 от 01.09.2017г. выполнены в установленный договором срок, просрочки исполнения обязательств судом не установлено. Срок исполнения данного этапа установлен в заявке с 07.07.2017 по 10.10.2017г. (т.2 л.д. 34). Работы были сданы согласно акта КС2 №1 01.09.2017г.

Работы по ремонту объектов улично-дорожной сети ул. Степановская, принятые заказчиком путем подписания акта № 2 от 01.09.2017 (т. 1 л.д. 55-56), выполнены с нарушением срока, предусмотренного в заявке (с 26.06.2017 по 04.08.2017, т. 2 л.д. 45). Неустойка в связи с нарушением срока выполнения указанного этапа работ начислена ответчиком правомерно, однако расчет признан судом неверным, по расчету суда в связи нарушением срока выполнения указанного этапа работ подлежит начислению пеня в сумме 166 624,29 руб. (при этом с учетом заявки - срок исполнения обязательства ДК - 40 дн., количество дней просрочки ДП - 27 дн. Доказательства принятия указанных работ заказчиком позже даты, указанной в акте о приемке выполненных работ, в материалах дела отсутствуют.

Работы, принятые заказчиком путем подписания акта № 3 от 09.10.2017 (т. 1 л.д. 58-59), выполнены, с учетом положений п. 2.16 контракта, с нарушением срока, установленного заявкой (т.2 л.д. 36 в заявке срок указан - с 10.09.2017 по 30.09.2017). Однако, как следует из материалов дела, в период с 10.09.2017 по 20.09.2017, а также в период с 21.09.2017 по 24.09.2017 работы подрядчиком были приостановлены, о чем имеются уведомления, полученные заказчиком. Причина приостановки – неблагоприятные погодные условия, в эти дни были дожди, о чем также свидетельствует представленные сведения из гидрометцентра.

С учетом того, срок нарушения исполнения обязательства составляет 8 дней (исходя из условий заявки и представленной КС2 №3), то суд считает, что с учетом сроков приостановления работ (в соответствии с п. 9.1-.9.2 договора), просрочка подрядчика в выполнении данного этапа отсутствует.

Работы, принятые заказчиком путем подписания акта № 4 от 01.09.2017 (т. 1 л.д.61-62), выполнены, с учетом положений п. 2.16 контракта, с нарушением срока, установленного заявкой (т.2 л.д. 37 срок в заявке указан: с 04.06.2017 по 10.08.2017 должны быть выполнены работы, с 10.08.2017 по 30.08.2017 должны быть сданы). С учетом того, что заявкой предусмотрен отдельно срок для сдачи работ до 30.08.2017 включительно, то суд считает просрочку с учетом п. 2.16 контракта с 31.08.2017г. по 01.09.2017г., которая составила 1 день. Однако, как следует из материалов дела, в период с 06.08.2017 по 07.08.2017, с 09.08.2017 по 10.08.2017, с 12.08.2017 по 14.08.2017, работы подрядчиком были приостановлены (п. 9.1, п.9.2 договора), о чем имеются уведомления, полученные заказчиком. Причина приостановки – неблагоприятные погодные условия, в эти дни были дожди, о чем также свидетельствует представленные сведения из гидрометцентра. С учетом того, срок нарушения исполнения обязательства составляет 1 день (исходя из условий заявки и представленной КС2 №4), то суд считает, что с учетом сроков приостановления работ, просрочка подрядчика в выполнении данного этапа отсутствует.

Актом о приемке выполненных работ № 5 от 01.09.2017 (т. 1 л.д. 64-65) подтверждается выполнение этапа работ, принятых заказчиком, с нарушением срока, установленного заявкой (т.2 л.д. 38 в заявке срок указан с 28.06.2017 по 30.08.2017г). Неустойка в связи с нарушением срока выполнения указанного этапа работ начислена ответчиком правомерно, однако расчет признан судом неверным, по расчету суда в связи нарушением срока выполнения указанного этапа работ подлежит начислению пеня в сумме 36 030,51 руб. (срок исполнения обязательства (ДК) 63 дн., количество дней просрочки (ДП) 1 дн., 1÷63 × 100%= 1,59% (К = 0.01), Cцб = К0.01 × 7.75%= 0.0775%, C = 0.0775% × 1= 0.00077, П = (46 490 983,45 - 0,00) × 0.00077= 36 030,51 р.). Но с учетом того, в период выполнения работ работы подрядчиком приостанавливались, как это было указано ранее с 06.08.2017 по 07.08.2017, с 09.08.2017 по 10.08.2017, с 12.08.2017 по 14.08.2017, а также с 22.08.2017 по 25.08.2017, с 29.08.2017 по 30.08.2017г., то периода просрочки исполнения обязательств по выполнению данного этапа работ также нет.

Работы, принятые заказчиком путем подписания акта № 6 от 01.09.2017 (т. 1 л.д.67-68), выполнены, с учетом положений п. 2.16 контракта, с нарушением срока, установленного заявкой (т.2 л.д. 39 срок выполнения работ с 17.06.2017 по 17.08.2017). Неустойка в связи с нарушением срока выполнения указанного этапа работ начислена ответчиком правомерно, однако расчет признан судом неверным, по расчету суда в связи нарушением срока выполнения указанного этапа работ подлежит начислению пеня в сумме 162 282,22 руб. (Срок исполнения обязательства (ДК) 62 дн., количество дней просрочки (ДП) 14 дн. Однако с учетом с учетом того, в период выполнения работ работы подрядчиком приостанавливались, как это было указано ранее с 06.08.2017 по 07.08.2017, с 09.08.2017 по 10.08.2017, с 12.08.2017 по 14.08.2017, всего на 5 дней, то период просрочки составляет 9 дней, и расчет неустойки составляет 104 324,29 руб.

Работы по КС2 №7 от 01.09.2017выполнены без нарушения сроков, на указанные работы начисление неустойки ответчиком на производилась.

Актом о приемке выполненных работ № 8 от 01.09.2017 подтверждается выполнение этапа работ, принятых заказчиком, с нарушением срока, установленного заявкой (т.2 л.д. 51 срок в заявке с 31.07.2017 по 25.08.2017). Неустойка в связи с нарушением срока выполнения указанного этапа работ начислена ответчиком правомерно, однако расчет признан судом неверным, по расчету суда в связи нарушением срока выполнения указанного этапа работ подлежит начислению пеня в сумме 84 849,24 руб. (срок исполнения обязательства (ДК) 26 дн., количество дней просрочки (ДП) 6 дн. Но с учетом того, в период выполнения работ работы подрядчиком приостанавливались, как это было указано ранее с 06.08.2017 по 07.08.2017, с 09.08.2017 по 10.08.2017, с 12.08.2017 по 14.08.2017, а также с 22.08.2017 по 25.08.2017, с 29.08.2017 по 30.08.2017г., то периода просрочки исполнения обязательств по выполнению данного этапа работ нет.

Актом о приемке выполненных работ № 9 от 25.09.2017 выполнены работы без нарушения срока, т.к. с учётом представленной в дело заявке (т.2 л.д. 52), срок выполнения работ предусмотрен с 16.09.2017 по 23.10.2017г., а КС 2 №9 датирована 25.09.2017г.

Актом о приемке выполненных работ № 10 от 25.09.2017 выполнены работы без нарушения срока, т.к. с учётом представленной в дело заявке (т.2 л.д. 53), срок выполнения работ предусмотрен с 17.09.2017 по 30.09.2017г. КС2 №10 датирована 25.09.2017г.

Работы, принятые заказчиком путем подписания акта № 11 от 02.10.2017 (т. 1 л.д.82-84), выполнены, с учетом положений п. 2.16 контракта, а также с учетом предварительной заявки, в которой срок определен с 03.06.2017 по 10.06.2017г., с нарушением срока, установленного контрактом. Неустойка в связи с нарушением срока выполнения указанного этапа работ начислена ответчиком правомерно, однако расчет признан судом неверным, по расчету суда, в связи нарушением срока выполнения указанного этапа работ подлежит начислению пеня в сумме 543 793,91 руб. (срок исполнения обязательства (ДК) 8 дн., количество дней просрочки (ДП) 112 дн.

Актом о приемке выполненных работ № 12 от 31.10.2017 (т. 1 л.д. 86-87) подтверждается выполнение этапа работ, принятых заказчиком, с нарушением срока, установленного заявкой (т.2 л.д. 55 срок в заявке с 29.07.2017 по 15.08.2017). Неустойка в связи с нарушением срока выполнения указанного этапа работ начислена ответчиком правомерно, однако расчет признан судом неверным, по расчету суда в связи нарушением срока выполнения указанного этапа работ подлежит начислению пеня в сумме 152 607,45 руб. (срок исполнения обязательства (ДК) 18 дн., количество дней просрочки (ДП) 76 дн. Но с учетом того, в период выполнения работ работы подрядчиком приостанавливались, как это было указано ранее с 06.08.2017 по 07.08.2017, с 09.08.2017 по 10.08.2017, с 12.08.2017 по 14.08.2017 (всего 5дней), то период просрочки составляет 70 дней, в связи с чем, суммы неустойки составляет 142 567, 49 руб..

Актом о приемке выполненных работ № 13 от 01.09.2017 выполнены работы без нарушения срока.

Работы, принятые заказчиком путем подписания акта от 20.10.2017 (т. 1 л.д.89-90), выполнены, с учетом положений п. 2.16 контракта, с нарушением срока, установленного контрактом. Заявка на выполнение указанных работ в материалы дела не представлена. С учетом объема и фактически выполненных работ, суд считает выполнение работ, указанных в акте от 20.10.2017 отдельным этапом выполнения работ, при этом срок выполнения работ определяет исходя из условий контракта до 01.09.2017г. Неустойка в связи с нарушением срока выполнения указанного этапа работ начислена ответчиком правомерно, однако расчет признан судом неверным, по расчету суда в связи нарушением срока выполнения указанного этапа работ подлежит начислению пеня в сумме  4 053,25 руб. Период просрочки составляет 48 дней.

Как было указано ранее, в соответствии с п.8.11 контракта, сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В подтверждение своей позиции истец ссылается на то, что у него отсутствовала вина в нарушении сроков. Однако, доказательств того, что заказчиком неоднократно нарушались условия контракта, в материалы дела истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представлено, в связи с чем, суд отклоняет довод истца о том, что нарушение срока выполнения работ связано с действиями ответчика, считает его недоказанным и необоснованным.

Из содержания Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, следует, что размер неустойки (пени), подлежащей начислению за просрочку исполнения обязательств по муниципальному контракту в соответствии с указанной в них формулой, поставлен в зависимость от ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на дату уплаты пеней.

При уплате пени за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, их размер подлежит исчислению по ставке, действующей на дату уплаты пеней, то есть на дату фактического платежа. Основываясь на изложенном, судом применена ключевая ставка Банка России, действовавшая на момент списания денежных средств со счета. В связи с чем, суд отклоняет как необоснованный и противоречащий нормам права довод ответчика о том, начисление пени следует производить по ставке, действующей на дату фактического платежа, при добровольной уплате неустойки.

Кроме того, суд отклоняет как противоречащий материалам дела довод ответчика о том, что правового значения для разрешения спора не имеет то обстоятельство, что работы, указанные в актах формы КС-2 от 09.10.2017 № 3, от 20.10.2017, от 25.09.2017 № 9, от 25.09.2017 № 10 выполнялись по предварительным заявкам ответчика, выданным позже 01.09.2017. Так, согласно пункту 2.15 контракта выполнение работ по отдельному объекту ремонта является этапом выполнения работ по контракту, сроки выполнения работ, виды, объемы работ и стоимость выполнения работ для каждого этапа работ по контракту определяется в соответствующей заявке заказчика. Работы по каждому объекту ремонта (этапу работ по контракту) принимаются в порядке, определенном настоящим контрактом, отдельно по их завершении, в срок не позднее 10 (десяти) дней после завершения работ па объектах ремонта. Таким образом, возможность определения сроков выполнения отдельных этапов работ в предварительной заявке предусмотрена условиями договора.

Суд отклоняет доводы ответчика о том, что датой приемки работ по актам № 4, № 5, №6, № 9, №10 следует считать дату подписания актов представителем строительного контроля (27.10.2017), так как подписание актов представителем строительного контроля 27.10.2017 не свидетельствует с учетом условий договора (пункты 7.23-7.26) о подписании указанных актов именно в этот день заказчиком. Кроме этого, как указано в пункте 7.30 контракта работы считаются принятыми с момента подписания актов о приемке выполненных работ заказчиком и подрядчиком.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Документов, содержащих сведения, свидетельствующие о принятии работ заказчиком позже даты, указанной в актах о приемке выполненных работ, в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что пеня подлежит начислению на всю сумму контракта, суд отклоняет как необоснованный и противоречащий условиям контракта, так как согласно пункту 8.3 контракта заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек, помимо прочего, в случае нарушения сроков исполнения отдельного этапа работ, предусмотренного предварительной заявкой заказчика, то есть контрактом предусмотрена возможность начисления неустойки за нарушение срока выполнения отдельного этапа работ.

Основываясь на изложенном, учитывая, представленные в материалы дела доказательства, доводы сторон, суд приходит к выводу о том, что пеня в сумме 961 236,23 руб. начислена ответчиком правомерно.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В результате того, что ответчиком было направлено требование об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии о перечислении суммы начисленной истцу пени в размере 9 401 700 рублей, указанное требование исполнено банком, сумма 9 401 700 рублей списана в пользу ответчика с расчетного счета, на стороне ответчика образовалось неосновательное обогащение в сумме 8 8440 336,77 руб. Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неосновательное обогащение в сумме 8 440 336,77 руб.

В указанном размере требование заявлено правомерно.

В остальной части первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску согласно подлежат распределению согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Требования истца удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального образования город Томск за счет средств казны Муниципального образования город Томск в лице Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска в пользу ООО "Кузбассдорстрой" ИНН <***> ОГРН <***>

8 440 336,77 руб. сумму неосновательного обогащения.

Взыскать с ООО "Кузбассдорстрой" ИНН <***> ОГРН <***> в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 7 158,66 руб.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

На решение суда может быть подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Судья Воронина С. В.