АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5946/2018

22 января 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 января 2019 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего судьи: Михайловой А.И.

Судей: Лесненко С.Ю., Луговой И.М.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО1, представитель по доверенности от 05.09.2018          № 8/8292;

от общества с ограниченной ответственностью «РН-Комсомольский НПЗ»: ФИО2,  представитель по доверенности от 01.01.2019 № 3;

от общества с ограниченной ответственностью «Позитив-ДВ»: представитель не явился;

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Фабрика химчистки «Блеск»: ФИО3, директор по решению от 10.07.2017          № 07/17;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РН-Комсомольский НПЗ»

на решение от 18.04.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018

по делу №  А73-10037/2016 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Серга Д.Г., в суде апелляционной инстанции судьи Тищенко А.П., Тихоненко А.А., Харьковская Е.Г.

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 680030, 

<

...>)к обществу с ограниченной ответственностью «РН-Комсомольский НПЗ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 681007,                    

<

...>), обществу с ограниченной ответственностью «Позитив-ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 681016, 

<

...>)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Фабрика химчистки «Блеск»

о признании запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по химической чистке и стирке спецодежды и других видов белья (извещение № 31502831484), договора на оказание услуг от 01.01.2016           № 7/1407 недействительными

Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, антимонопольный орган), обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РН-Комсомольский НПЗ» (далее – ООО «РН-Комсомольский НПЗ), обществу с ограниченной ответственностью «Позитив-ДВ» (далее – ООО «Позитив-ДВ») о признании недействительными запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по химической чистке и стирке спецодежды и других видов белья (извещение № 31502831484), договора на оказание услуг от 01.01.2016 № 7/1407, заключенного между ООО «РН-Комсомольский НПЗ» и ООО «Позитив-ДВ». 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Фабрика химчистки «Блеск» (далее – ООО «Фабрика химчистки «Блеск»). 

Решением суда от 18.04.2017 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. 

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.09.2017 решение суда отменено, в удовлетворении требований Хабаровского УФАС России отказано. 

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27.12.2017 постановление суда апелляционной инстанции от 12.09.2017 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении суд апелляционной инстанции постановлением от 19.03.2018 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.04.2017 отменил, в удовлетворении требований отказал.

Постановлением арбитражного суда Дальневосточного округа от 13.07.2017 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2018 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Шестой арбитражный апелляционный суд в ином судебном составе.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 решение суда первой инстанции от 18.04.2017 оставлено без изменения. 

Не согласившись с решением суда от 18.04.2017 и постановлением суда апелляционной инстанции от 04.10.2018, ООО «РН-Комсомольский НПЗ» подало кассационную жалобу, в которой просит судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, и отказать в удовлетворении требования заявителя.  

В обоснование доводов кассационной жалобы указывает на недоказанность истцом оснований иска, отсутствие возможности восстановления прав третьего лица его удовлетворением.

В представленном отзыве ООО «Фабрика химчистки «Блеск» с жалобой не согласилось, просило оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель ООО «РН-Комсомольский НПЗ» доводы кассационной жалобы поддержал. Представители Хабаровского УФАС России и ООО «Фабрика химчистки «Блеск» с жалобой не согласились, просили оставить судебные акты без изменения. ООО «Позитив-ДВ» в судебное заседание своего представителя не направило.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 10.01.2019 по 16.01.2019.

Законность, обоснованность судебных актов проверена по основаниям и в порядке, предусмотренным статьями 273, 284, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Из материалов дела следует и судами установлено, что 07.10.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru ООО «РН-Комсомольский НПЗ» размещено извещение № 31502831484 о проведении закупки в виде запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по химической чистке и стирке спецодежды и других видов белья. Дата окончания приема заявок 22.10.2015, начальная (максимальная) цена договора 33 704 280 руб. без НДС, 39 771 050 руб. 40 коп. с НДС; заключение договора на срок 3 года. 

13.10.2016 организатором закупки внесены изменения в извещение, закупочную документацию, прикреплен проект договора, техническое задание. Дата окончания приема заявок до 23.10.2015, рассмотрение заявок 13.11.2015, подведение итогов 11.12.2015. 

На участие в запросе предложений поданы заявки ООО «Позитив-ДВ», ООО «КНПЗ-Сервис», ООО «Фабрика химчистки «Блеск». 

Согласно протоколу заседания закупочной комиссии от 27.11.2015      № ПДЗК 2015-11-10/127 победителем закупки признано ООО «Позитив-ДВ». 

ООО «Фабрика химчистки «Блеск» посчитав результаты закупки необоснованным, а действия организатора противоречащими части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) обратилось с жалобой в Хабаровское УФАС России. 

Решением от 23.06.2016 по делу № 8-01/359 действия                             ООО «РН-Комсомольский НПЗ», выразившиеся в неуказании в документации запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по химической чистке и стирке спецодежды и других видов белья размера арендной платы помещения, оборудования, передаваемого заказчиком в аренду при исполнении условий договора, заключаемого по результатам закупки, стоимости электроэнергии по договору, в установлении требований к участникам закупки о наличии опыта работы не менее трех лет, а также в исключении из ценового предложения налога на добавленную стоимость признаны нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

ООО «РН-Комсомольский НПЗ» оспорило указанное решение в Арбитражный суд Хабаровского края, который решением от 26.12.2016, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2017, в рамках дела № А73-13006/2016, в удовлетворении заявленных требований отказал.

Вместе с тем, данные судебные акты были отменены постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.07.2017 со ссылкой на часть 10 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках) в связи с отсутствием у участника закупки права на обжалование действий заказчика в административном порядке по основаниям, не указанным в данной норме, и, соответственно, отсутствием у антимонопольного органа полномочий по рассмотрению таких жалоб.

В этой связи Хабаровское УФАС России, руководствуясь пунктом 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, обратилось в суд с настоящим иском об оспаривании запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по химической чистке и стирке спецодежды и других видов белья и заключенного по его результатам договора.

Удовлетворяя заявленные требования, судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Согласно части 2 статьи 2 указанного закона положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Статья 3 Закона о закупках устанавливает принципы закупки товаров, работ и услуг, к которым относятся равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям. При этом согласно части 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений. Согласно части 4 статьи 17 указанного закона нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания недействительными соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок.

Судами установлено, что пунктом 12.2 технического задания закупочной документации установлено, что обязательным условием выполнения работ является передача в аренду исполнителю помещения химчистки обшей площадью 169,8 кв. м и оборудования в составе 7 единиц. Пунктом 12.3 технического задания предусмотрено заключение отдельного договора на поставку э/энергии, воды. Сведения о размерах арендной платы за использование помещения и оборудования, о размере платежей за электрическую энергию и водоснабжение в документации отсутствуют.

Отсутствие информации о размере названных платежей препятствует формированию ценового предложения участником закупки. При этом участник закупки, обладающий сведениями относительно размеров арендной платы за использование помещения и оборудования и о размере платежей за электрическую энергию и водоснабжение, оказывается в более выгодном положениями перед другими лицами, поскольку может предложить цену с учетом сведений о конкретном размере платежей.

В этой связи доводы антимонопольного органа о нарушении                     ООО «РН-Комсомольский НПЗ» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции правомерно признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

Ссылки ООО «РН-Комсомольский НПЗ» на тот факт, что ООО «Фабрика химчистки «Блеск» обладало спорной информацией, поскольку получило ее от заказчика по запросу правомерно отклонены, поскольку такая информация подлежит указанию в закупочной документации и должна быть доступна всем потенциальным участникам закупки в силу требований статей 1 – 4 Закона о закупках, о чем указано выше.

Также судом признаны обоснованными доводы Хабаровского УФАС России о противоречии части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции действий ООО «РН-Комсомольский НПЗ» по установлению такого критерия отбора заявок участников закупки как наличие опыта выполнения работ не менее 3 лет по предмету закупки, поскольку он не основан на нормах действующего законодательства и ограничивает доступ к участию в закупке, и, тем самым, необоснованно ограничивает конкуренцию участников закупки.

Доводы заявителя жалобы об обратном, со ссылкой на пункт 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом ВС РФ 16.05.2018,  не могут быть приняты судом во внимание.

Действительно, использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно. Между тем, заказчик использовал указанный критерий не в качестве критерия выбора наиболее подходящего поставщика, а в качестве критерия допуска к участию в закупке, о чем свидетельствуют пункты 3.8.2, 19, 20 закупочной документации. Указанное противоречит статья 1 – 4 Закона о закупках, а также статье 10 ГК РФ, устанавливающей запет на осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом), а также использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Что касается такого основания для признания закупки и договора недействительными, как исключения из ценового предложения ООО «Позитив-ДВ» налога на добавленную стоимость, суд также правомерно поддержал требования антимонопольного органа.

Так, пунктом 3.8.3 закупочной документации предусмотрено, что выбор победителя закупки осуществляется по минимальной цене при условии соответствия квалификационным и техническим требованиям закупки.

Из материалов дела следует, что при оценке ценовых предложений участников закупочной комиссией учитывалось ценовое предложение ООО «Позитив-ДВ» без учета НДС, тогда как в конкурсной заявке предложенная обществом цена оказания услуг включает данный налог, договор оказания услуг заключен также с учетом НДС.

Вместе с тем, как верно указано истцом, исключение из ценового предложения ООО «Позитив-ДВ» НДС обеспечило ему конкурентное преимущество в сравнении с участниками, которые не являются плательщиками НДС, чем нарушены принципы закупки, указанные в статье 3 Закона о закупках.

Из коммерческого предложения ООО «Фабрика химчистки «Блеск» следует, что общество находится на упрощенной системе налогообложения и предложенная им цена оказания услуг не включает НДС. Следовательно, фактически предложенная ООО «Позитив-ДВ» цена превышает цену, предложенную ООО «Фабрика химчистки «Блеск», в связи с чем у закупочной комиссии отсутствовали основания для признания победителем закупки ООО «Позитив-ДВ».

Доводы заявителя жалобы о наличии у заказчика права самостоятельно, в положении о закупке определить порядок формирования цены договора, в том числе необходимость учета при формировании цены договора налога на добавленную стоимость правомерно отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку указанному праву заказчика корреспондирует обязанность по соблюдению требований законодательства о защите конкуренции, в частности части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, согласно которой запрещается создание участнику или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, нарушение порядка определения победителя.

Именно исключение из ценового предложения участника закупки – ООО «Позитив-ДВ» суммы НДС в спорной ситуации обеспечило ему преимущество по отношению к ООО «Фабрика химчистки «Блеск» и привело к необоснованному выбору победителя.

В силу положений пункта 2 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. 

На основании изложенного суды пришли к верному выводу о том, что обществом нарушены положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении закупочных процедур, в связи с чем признали результаты такой закупки, в том числе заключенный договор недействительными.

Доводы о невозможности защиты прав третьего лица поданным иском, что исключает, по мнению заявителя жалобы, возможность признания недействительным договора, правомерно отклонены судом апелляционной инстанции со ссылкой на то, что действия ответчика нарушают публичные интересы, связанные с обеспечением конкуренции при проведении торгов, их гласности и прозрачности, возможности участия в них юридических и физических лиц, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Иные доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судебных инстанций, а сводятся к переоценке доказательств и установление иных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судебными инстанциями на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены принятых по делу решения суда и постановления апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.04.2017, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2018 по делу № А73-10037/2016 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова                   

Судьи                                                                                    С.Ю. Лесненко         

 

И.М. Луговая