ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А57-27973/2023

г. Саратов

18 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена – 16.09.2024 года.

Полный текст постановления изготовлен – 18.09.2024 года.

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Землянниковой В.В.,

судей Комнатной Ю.А., Пузиной Е.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Филипповой Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» 

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 02 мая 2024 года по делу №А57-27973/2023 (судья Викленко Т.И.)

по заявлению Публичного акционерного общества Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (115114, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (410012, 

<

...> зд. 81, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФИО1,

о признании незаконным и отмене решения

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области – ФИО2, представитель по доверенности от 03.07.2023 № 29 (срок доверенности до 31.12.2024), имеет высшее юридическое образование. 

 

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (далее – ПАО Банк «ФК Открытие», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – Саратовское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения от 09.08.2023 по делу №064/05/18-973/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён ФИО1 (далее – ФИО1).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 02 мая 2024 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования.

Саратовским УФАС России представлены письменные возражения на апелляционную жалобу в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Участники процесса, не явившиеся в судебное заседание, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (kad.arbitr.ru) 16.07.2024, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

Согласно пункту 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции  проверяется апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области поступило заявление ФИО1 по факту поступления без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента на получение рекламы (т. 1 л.д. 115-116).

Из заявления следовало, что 15 мая 2023 заявитель обратился в отделение ПАО Банк «ФК Открытие» в г. Саратове с письменным заявлением о прекращении обработки  его персональных данных и прекращении рекламных рассылок. Вместе с тем, 25 мая 2023 года в 19:07 по местному времени на  номер  сотового  телефона  

<

***>) *** ** 94, закреплённому за заявителем по договору с «Билайн» (VimpelCom Ltd), с номера OTKRITIE поступило SMS сообщение с рекламой нового мобильного приложения для iPhone. 26 мая 2023 года в 19:31 на адрес электронной почты maksidoronin@yandex.ru, используемой заявителем, с адреса «Банк Открытие» (bank@open.ru) пришло письмо следующего содержания: «Максим, успейте скачать новое приложение для iPhone, чтобы управлять финансами онлайн - в нем есть все, к чему вы привыкли, это удобно и безопасно - мы проверили. Скачать приложение. Ваш банк «Открытие». 

Поступление указанной рекламы на электронную почту было подтверждено распечаткой с электронного почтового ящика.

Определением Саратовского УФАС России от 21 июля 2023 года возбуждено производство по делу N 064/05/18-973/2023 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам проведения административного расследования должностными лицами Саратовского УФАС России установлено, что распространенная посредством электронной почты на адрес maksidoronin@yandex.ru информация отвечает всем признакам рекламы, поскольку направлена на привлечение внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемым ПАО Банк «ФК Открытие», и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижению на рынке. Рассматриваемая информация формирует и поддерживает потребительский интерес к данному товару  - новое приложение для iPhone, целью распространения рекламы является увеличение  спроса на рекламируемый товар. Такая информация направлена, в том числе, на положительное выделение услуг ПАО Банк «ФК Открытие» и стимулирование потенциальных потребителей рекламы к обращению именно к данному хозяйствующему субъекту.

Распространителем рекламы является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

Решением Саратовского УФАС России от 09.08.2023 по делу № 064/05/18-973/2023 признана ненадлежащей реклама: «Максим, успейте скачать новое приложение для iPhone, чтобы управлять финансами онлайн - в нем есть все, к чему вы привыкли, это удобно и безопасно - мы проверили. Скачать приложение. Ваш банк «Открытие», поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе (т. 1 л.д. 13-15).

ПАО Банк «ФК Открытие» выдано предписание от 09.08.2023  о прекращении нарушения законодательства о рекламе (т. 1 л.д. 47).

Полагая, что решение Саратовского УФАС России является незаконным, ПАО Банк «ФК Открытие» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы общества.

Апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции правомерными по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 АПК РФ и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом согласно положениям части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующий орган, который его принял.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ), рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе, если она направляется по конкретному адресному списку. Направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации.

Объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Исходя из текста сообщения, в котором содержится рекламная информация, антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что спорная информация направлена на привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования.

В апелляционной жалобе ПАО Банк «ФК Открытие» указывает на то, что отправленное на адрес электронной почты письмо не является рекламой и действия Банка не подпадают под сферу регулирования законодательства о рекламе, поскольку сообщение адресовано конкретному лицу.

Судебная коллегия отклоняет данный довод исходя из следующего.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер сообщения.

При этом в случае направления посредством сообщения информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределенного круга лиц и являются рекламой.

При направлении сообщения в тексте рекламы имеется имя лица, на восприятие которого направлена распространенная информация.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что обращение к абоненту в данном случае не является фактором, определенно идентифицирующим получателя распространяемой информации. Подобное обращение к потенциальному клиенту является нормальным общепринятым поведением в обществе, соответствующим правилам обычного и делового этикета и лишь свидетельствует о клиентоориентированной направленности деятельности рекламораспространителя при продвижении своей продукции на рынке.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что рассматриваемая реклама не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, направлена на привлечение внимания потребителей к услугам и товарам, предоставляемым соответствующим рекламодателем (хозяйствующий субъект - Банк Открытие) и осуществляемой им деятельности и способствует формированию интереса к реализуемым товарам и их продвижение на рынке; объектом рекламирования выступает товар (услуги) - мобильное приложение ПАО Банк «ФК Открытие».

Рассматриваемая информация формирует и поддерживает потребительский интерес к данному товару — новое приложение для iPhone, целью распространения рекламы является увеличение спроса на рекламируемый товар (услуги). Такая информация в том числе, направлена на положительное выделение услуг ПАО Банк «ФК Отбытие» и стимулирование потенциальных потребителей рекламы к обращению именно к данному хозяйствующему субъекту, а значит, направлена на продвижение на рынке.

Признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту рекламирования для продвижения его на рынке, формировать к нему положительное отношение и. закрепить его образ в памяти потребителя.

Судом первой инстанции правомерно указано, что рассматриваемая реклама следующего содержания: «Максим, успейте скачать новое приложение для iPhone, чтобы управлять финансами онлайн - в нем есть все, к чему вы привыкли, это удобно и безопасно - мы проверили. Скачать приложение. Ваш банк «Открытие» не является персональным предложением заявителю, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что информация, распространенная посредством СМС-сообщения на номер мобильного телефона 

<

***>) *** ** 94 и на электронную почту maksidoronin@yandex.ru, отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством направления сообщения; адресована неопределенному кругу лиц; направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Таким образом, доводы Банка о том, что названное сообщение не является рекламой, правомерно отклонены судом первой инстанции.

При обращении с заявлением о признании незаконным решения, а также с апелляционной жалобой ПАО Банк «ФК Открытие» указывает на то, что рассматриваемая информация является справочно-информационным материалом.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 2 Закона о рекламе данный Федеральный закон не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что направленная в адрес ФИО1 информация, вопреки доводам заявителя, не может быть расценена в качестве справочно-аналитических материалов (обзоров внутреннего и внешнего рынков, результатов научных исследований и испытаний), и обладает признаками рекламы, предусмотренными статьей 3 Закона о рекламе:

- распространена путем использования сетей электросвязи (на адрес электронной почты maksidoronin @ yandex. ru);

- является общедоступной для восприятия неопределенного круга лиц и не является персонифицированной (приложением Банка может воспользоваться любой желающий).

В соответствие с частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что инициатором рассылки данного смс-сообщения являлся Банк, с его центра осуществлено распространение рекламы.

Однако, Федеральный закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

ПАО Банк «ФК Открытие» в обоснование своей позиции по делу указывает на то, что спорное письмо направлено банком при наличии согласия клиента на рассылку подобных сообщений, что исключает в действиях банка признаки нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

В ходе рассмотрения дела установлено, что между ПАО «Бинбанк» и ФИО1 M.A 06.07.2018 заключен договор банковской карты. Договор закрыт 07.04.2020. Подписав договор, ФИО1 в пункте 8 выразил согласие на представление от Банка, партнеров Банка, а также иными юридическими лицами рекламной информации посредством телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, электронных средств связи (включая смс-сообщения), а также почтовой и других средств связи  (т. 1 л.д. 66-67).

Впоследствии,  произошла реорганизация в форме присоединения ПAO «Бинбанк» к ПАО Банк «ФК Открытие».

ФИО1 15.05.2023 обратился в ПАО Банк «ФК Открытие» с заявлением об отказе от рекламных рассылок. В программном обеспечении Банка зарегистрировано  обращение 23-05-09657 (т. 1 л.д. 117).

Таким образом, на момент распространения рассматриваемой рекламы у Банка отсутствовало предварительное согласие абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что Банк распространил рекламу без предварительного согласия абонента на получение рекламы, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Также из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что ПАО Банк «ФК Открытие» в ответ на запрос Саратовского УФАС России направлено письмо от 28.06.2023 № 13-4/3976, из которого следует, что в ходе проведённого анализа причин, по которым банком была допущена данная ситуация, выявлено, что она не носит системного характера и связана с единичной технической ошибкой в программном обеспечении Банка, в связи с которой на номер и адрес направлены сообщения. В настоящее время ошибка устранена. Банк в дальнейшем не будет осуществлять информационные рассылки клиенту. В программном обеспечении Банка отражён отказ клиента от рекламной и маркетинговой информации (т. 1 л.д. 63-64).

В апелляционной жалобе ПАО Банк «ФК Открытие» указывает на то, что ПАО Банк «ФК Открытие» является правопреемником всех прав и обязанностей ПAO «Бинбанк». ПАО Банк «ФК Открытие» всем бывшим клиентам ПAO «Бинбанк» направлялись информационные сообщения о возможности скачать мобильное приложение. Персональные данные клиента обрабатывались Банком в рамках заявления от 06.07.2018 на получение платёжной карты.

Судебная коллегия отмечает, что данный довод не имеет правового значения для квалификации рассматриваемого сообщения как ненадлежащей рекламы. Факт допущенного нарушения установлен судом в ходе рассмотрения дела.

Апелляционная коллегия приходит к выводу, что все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы повторяют утверждения, которые являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получили соответствующую правовую оценку и обоснованно были отклонены.

Судебная коллегия считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

При указанных обстоятельствах, апелляционная жалоба Публичного акционерного общества Банка «Финансовая Корпорация Открытие» удовлетворению не подлежит.

При подаче апелляционной жалобы по настоящему делу заявителем уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Учитывая, что при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины для организаций  составляет 1500 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 02 мая 2024 года по делу №А57-27973/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Возвратить из федерального бюджета Публичному акционерному обществу Банку «Финансовая Корпорация Открытие» излишне уплаченную платежным поручением от 03.06.2024 № 1853 государственную пошлину в размере 1500 руб.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.                

 

Председательствующий                                                                          В.В. Землянникова

 

Судьи                                                                                                              Ю.А. Комнатная

 

Е.В. Пузина