ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-5015/2019

г. Москва

16 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2019 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиКаменской О.В.,

судей Ананьиной Е.А., Латыповой Р.Р.,

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1  по дов. от 02.04.2019 по передов. от 31.05.2019;

от ответчика: ФИО2 по дов. от 28.05.2019; 

рассмотрев 15 октября 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мелон»

на решение от 15 апреля 2019 года

Арбитражного суда г. Москвы, 

принятое судьей Ласкиной С.О.

на постановление от 12 августа 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Захаровым С.Л., Чеботаревой И.А., Москвиной Л.А.,

по делу № А40-5015/2019

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Мелон»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

о признании недействительным предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мелон" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 01.08.2018 N 8-18 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Решением арбитражного суда города Москвы от 15 апреля 2019 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с настоящей кассационной жалобой.

В кассационной жалобе общество просит данные судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, неполное выяснение обстоятельств по делу. 

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель общества поддержал доводы своей кассационной жалобы.

Представитель УФАС возражал против удовлетворения кассационной жалобы. Письменный отзыв не представлен. 

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как установлено судами и следует из материалов дела, антимонопольный орган, рассмотрев обращение ФИО3, выявил наличие в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение в отношении качества и потребительских свойств экспресс-теста COLONVIEW на скрытую кровь в кале, путем указания на то, что данный тест предназначен для скрининга колоректального рака.

В этой связи антимонопольный орган направил обществу предупреждение от 01.08.2018 N 8-18 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения статьи 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Законом о защите конкуренции) путем прекращения и недопущения в дальнейшем введения в гражданский оборот фармацевтической продукции иных товаров, а также распространения информации о качестве, потребительских свойствах, назначении такого товара, которая не соответствует действительности, в том числе распространения информации о том, что экспресс-тест COLONVIEW предназначен для скрининга колоректального рака.

Не согласившись с указанным ненормативным актом, общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», пришли к выводу о соответствии оспариваемого предупреждения закону.

Суды указывают, установив, что тест COLONVIEW на скрытую кровь в кале представляет собой визуальный иммунохроматографический тест для качественного обнаружения гемоглобина человека и гемоглобин-гаптоглобинового комплекса человека в образцах кала, что следует из документов на данное медицинское изделие, и что в данных документах не указано, что он представляет собой тест для скрининга колоректального рака, суд первой инстанции признал обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции.

Общество в своей кассационной жалобе ссылается на то, что показанием к применению указанного теста, в соответствии с инструкцией по применению является скрининг по выявлению колоректальных раков. Соответственно, указание на то, что тест COLONVIEW является именно тестом для скрининга колоректального рака, по его мнению, отражает его реальное назначение, в противном случае потребителю не будет понятна цель использования данного теста. Общество указывает, что данные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, который не исследовал показания к применению теста, а исходил из его названия, указанного в регистрационном удостоверении. В этой связи, по мнению общества, ошибочными являются сделанные судом выводы о наличии в его действиях признаков недобросовестной конкуренции.

Также общество указывает, что данный тест реализуется им исключительно медицинским организациям, которые являются профессиональными участниками рынка медицинских изделий, что исключает возможность введения в заблуждение относительно его свойств.

Указанные доводы также рассмотрены судом апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем, суд кассационной инстанции соглашается с выводами судов, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 3.2 части 1 статьи 23 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В рамках регулирования данной сферы отношений статьей 39.1 Закона о защите конкуренции определены полномочия антимонопольных органов по вынесению предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 данной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 указанного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

Согласно части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что в данном случае имелись основания для выдачи обществу оспариваемого предупреждения.

Закон о защите конкуренции признает недобросовестной конкуренцией любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам-либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В главе 2.1 Закона о защите конкуренции (статьи 14.1 - 14.7) закреплен открытый перечень форм недобросовестной конкуренции, одной из которых является недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение, запрет на которую установлен в статье 14.2 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, назначения такого товара, способов и условий его изготовления или применения, результатов, ожидаемых от использования такого товара, его пригодности для определенных целей.

Также судами установлено, что обществом, которое является дистрибьютером экспресс-теста COLONVIEW на скрытую кровь в кале (регистрационное удостоверение от 02.03.2010 N ФСЗ 2010/06344) распространялась информация об указанном тесте, в том числе на официальных мероприятиях, с указанием на то, что он является тестом для скрининга колоректального рака. При этом, как указывают суды, в инструкции по применению данного теста в качестве его назначения указано, что он представляет собой визуальный иммунохроматографический тест для качественного обнаружения гемоглобина человека и гемоглобин-гаптоглобинового комплекса человека в образцах кала. Тест предназначен для профессионального использования в лабораторных условиях для диагностики in vitro.

Таким образом, судами верно установлено непосредственное назначение указанного теста - обнаружение скрытой крови в кале.

Так, суды указывают, что в соответствии с названной инструкцией указанный тест имеет следующие показания к применению: подозрение на патологии желудочно-кишечного тракта часто протекающие без видимых симптомов за исключением скрытой крови (полипы, язвы, колит, дивертикулит, трещины толстой кишки и др.); скрининг по выявлению онкологических заболеваний онкологических заболеваний верхнего и нижнего отделов желудочно-кишечного тракта, в первую очередь, наиболее распространенных аденокарцином прямой и ободочной кишки (колоректальных раков).

Таким образом, как верно установлено судами, скрининг колоректального рака является лишь одним из показаний к применению указанного теста, в связи с чем не обоснован довод общества о том, что соответствующее указание в распространяемой им информации отражает его прямое назначение. Таким назначением, как было указано, является обнаружение скрытой крови в кале, наличие которой не является симптомом лишь колоректального рака.

В этой связи, суды отметили, то обстоятельство что указанный тест в принципе может приняться в процессе скрининга данного заболевания, не освобождает от обязанности по доведению до потребителей полной информации о товаре, а не только о тех свойствах, упоминание которых в свете злободневности проблемы призвано привлечь внимание потребителя.

Как обоснованно указано судами, соответствующее указание общества в распространяемой им информации о тесте на то, что он является тестом для скрининга именно колоректального рака может создать у обычного потребителя видимость наличия у данного теста безусловного свойства, связанного с выявлением наличия данного заболевания, что не соответствует действительности.

Таким образом, кассационная коллегия соглашается с выводом судов о том, что в действиях общества имелись признаки недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение относительно потребительских свойств предлагаемого им к продаже теста.

Ссылка общества на то, что оно не реализует тест физическим лицам, а сотрудничает только со специализированными медицинскими организациями, которые являются профессиональными участниками рынка, что исключает возможность введения в заблуждения относительно потребительских свойств товара правомерно отклонена судами в силу следующего.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.04.2014 N 18403/13, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и утвержденного приказом ФАС России от 22.01.2016 N 57/16 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Так судами сделан обоснованный вывод о том, что данным требованиям оспариваемое предупреждение соответствует, поскольку имелись факты, указывающие на наличие в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции (распространение некорректной информации о потребительских свойствах товара).

В свою очередь, как верно указано судами, обстоятельства, на которые указывает общество, подлежат установлению при производстве по делу о нарушении антимонопольного законодательства в случае его возбуждения и не входят в предмет судебного контроля при проверке законности оспариваемого предупреждения.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы, сводящиеся к иной, чем у судов, оценке доказательств, не могут служить основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, так как они не опровергают правомерность выводов арбитражных судов и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права. Доводы кассационной жалобы, фактически повторяют доводы, изложенные в суде первой и апелляционной инстанции, которые были предметом рассмотрения в судах двух инстанций, что нашло свое отражение в судебных актах. Иная оценка установленных арбитражными судами фактов в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не нарушены.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 274, 284, 286, пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Московского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15 апреля 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2019 года по делу № А40-5015/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий-судья

ФИО4

Судьи

Е.А. Ананьина

Р.Р. Латыпова