АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-2971/2020

г. Владивосток

07 августа 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 августа 2020 года. 

Полный текст решения изготовлен 07 августа 2020 года.

Арбитражный суд Приморского края в составе судьи Андросовой Е.И., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Энергосервис" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 17.11.2016) 

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица  15.12.2002)

о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела, изложенного в уведомлении о рассмотрении жалобы от 16.12.2019 №10629/08 по жалобе общества от 07.09.2018 №0668 (вх. №7076 о 10.09.2018),

третье лицо – АО "Центр судоремонта «Дальзавод»" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации в качестве юридического лица 06.11.2008),  

при участии в заседании: 

от заявителя и УФАС – не явились, извещены;

от третьего лица – Крайняя В.А. по доверенности, паспорт, диплом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Энергосервис" (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю) о признании недействительным решения об отказе в возбуждении дела, изложенного в уведомлении о рассмотрении жалобы от 16.12.2019 №10629/08 по жалобе общества  от 07.09.2018 №0668 (вх. №7076 о 10.09.2018). Одновременно заявитель просил обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю устранить нарушение прав и законных интересов ООО «ТД «Энергосервис» путем возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «Центр судоремонта «Дальзавод» по жалобе ООО «ТД «Энергосервис» от 07.09.2018 года № 0668 (вх. № 7076 от 10.09.2018 года) о нарушении АО «Центр судоремонта «Дальзавод» антимонопольного законодательства при включении в документацию о закупке на поставку кабельной продукции для нужд акционерного общества путем запроса предложений права заказчика на отказ от заключения договора с победителем и уклонении от заключения договора, что судом расценивается как способ восстановления нарушенного права.

Заявитель и управление, извещённые надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, что не препятствует рассмотрению дела в отсутствии указанных лиц на основании части 3 статьи 156, части 2 статьи 200 АПК РФ.

Как следует из заявления, АО «ЦСД», включив в закупочную документацию право заказчика отказать победителю запроса предложений в заключении договора без объяснения причин, нарушило положения части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, поскольку тем самым акционерное общество, как заказчик, получает неограниченную возможность отклонять любые предложения, в том числе и соответствующие документации о закупках. Таким образом, указанное условие закупки является действием, которое приводит к устранению конкуренции, отказ заказчика от заключения договора без объяснения причин тождественен праву заказчика заключить договор с любым угодным ему участником, вне зависимости от предложенных этим и другими участниками условий. В связи с чем у антимонопольного органа при наличии в действиях третьего лица нарушений антимонопольного законодательства отсутствовали препятствия для рассмотрения жалобы заявителя, возбуждения дела и вынесения предписания. Отмечает, что обстоятельства данного дела в силу части 2 статьи 69 АПК РФ уже установлены постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2019 по делу №А51-25539/2018, в котором участвовали те же лица. 

Согласно отзыву управления на заявление, УФАС требование заявителя не признаёт, полагая, что оспариваемое решение является законным, поскольку отказ АО «Центр судоремонта «Дальзавод» от заключения с обществом договора на поставку кабельной продукции не привело к ограничению конкуренции, а именно к созданию преимущества на поставку кабельной продукции кому-либо из иных участников, к заключению договора с другим хозяйствующим субъектом. Каких-либо доказательств в обоснование ограничения конкуренции при проведении запроса предложений № 2443404-1 общество не представило.

От третьего лица – АО «Центр судоремонта «Дальзавод» (далее – АО «ЦСД») поступил письменный отзыв на заявление, согласно которому  полагает оспариваемое решение законным и обоснованным, указав, что заказчиком не были нарушены требования ч.1 ст.17 Закона о защите конкуренции, в данном случае именно требования заявителя направлены на ограничение конкуренции. Полагает,  что АО «ЦСД» не попадает под действие Закона №223-ФЗ, поскольку не относится к хозяйственным обществам, для которых в соответствии с ч.2 ст.1 Закона №223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров. Согласно плановой калькуляции к коммерческому предложению по выполнению АО ВП «Эра» (признанного победителем запроса цен на выполнение электромонтажных работ на заказе проекта 1155 №114, в предмет которой входит поставка кабельной продукции в том же объеме, что и в запросе предложений №820-1/17-ЗП)     цена кабельной продукции, поставляемой в ходе исполнения работ, составила 120 285 643,48 руб., что на 615000 руб. ниже стоимости, предложенной ООО «ТД «Энергосервис» за ту же продукцию. Таким образом, выполнение электромонтажных работ с поставкой кабельной продукции силами исполнителя позволило обеспечить не только быстрое и качественное их выполнение, но и рациональное и экономное расходование выделенных из государственного бюджета денежных средств.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

АО «ЦСД», выступая в качестве заказчика, опубликовало на сайте «fabrikant.ru» извещение о проведении торговой процедуры «Запрос предложений № 2443404-1» на поставку кабельной продукции № 820-1/17- ЗП, определив начальную стоимость в сумме 128 694 407 рублей 05 копеек (в том числе НДС), одновременно с ним разместило «Документацию о закупке на поставку кабельной продукции для нужд АО «ЦСД», запрос предложений № 2443404-1». 

Документацией о закупке предусмотрено, что процедура закупки не является торгами и публичным конкурсом и не накладывает на организатора закупки (заказчика) обязательств по заключению договора с победителем. 

По итогам проведения торговой процедуры 05.07.2018 АО «ЦСД» составлен протокол № 820-1/17-ЗП о рассмотрении и оценке заявок участников в торговой процедуре «Запрос предложений № 2443404-1». 

В соответствии с пунктом 7 протокола комиссия решила: принять к сведению и одобрить отчет об отборе заявок участников (пункт 1), допустить заявку ООО «ТД «Энергосервис» г. Пермь к дальнейшему участию в процедуре закупки (пункт 3), признать запрос предложений на поставку кабельной продукции несостоявшимся и заключить договор с ООО «ТД «Энергосервис» на следующих условиях: цена договора - 120 900 643,93 руб., в том числе НДС и доставка, объем - в соответствии с Техническим заданием, срок поставки - в течение 90 календарных дней после перечисления предоплаты на отдельный счет поставщика.

 Согласно пункту 3.9.1. Инструкции для участника закупки, включенной АО «ЦСД» в состав «Документации о закупке», подписанный договор со стороны участника закупки предоставляется в составе коммерческой заявки, а заказчик подписывает данный договор в течение 30 календарных дней. 

Когда срок заключения договора на поставку товаров согласно размещенной закупке истек, а договор со стороны акционерного общества подписан не был, ООО «ТД «Энергосервис» письмом от 04.09.2018 № 0656 обратилось к АО «ЦСД» с просьбой подписать проект договора в течении пяти дней с момента получения письма. 

В письме общество указало, что несмотря на то, что документацией о закупке в пункте 44 «извещения о закупке» предусмотрено, что организатор закупки освобожден от обязательного заключения договора с победителем, в пункте 2 «общих положений» документации указано, что извещение и документация имеют правовой статус приглашения делать оферты. Поскольку условия закупки содержат все существенные условия договора, а равно и проект самого договора, то проведенная закупка является публичной офертой. Таким образом, заключение договора является обязательным для ООО «ТД «Энергосервис» и АО «ЦСД». 

Поскольку ответа не последовало, а затем АО «ЦСД» разместило на той же самой электронной торговой площадке на сайте «fabrikant.ru» новую закупку в виде запроса цен № 358/18-ЗЦ, в той же номенклатуре и в том же объеме, что и в запросе предложений № 820-1/17-ЗП (запрос предложений №2443404-1), только с предметом закупки не «поставка кабельной продукции», а «выполнение электромонтажных работ с использованием кабельной продукции», ООО «ТД «Энергосервис» расценило указанные действия АО «ЦСД» как прямо направленные на устранение конкуренции, поскольку от заключения договора с ООО «ТД «Энергосервис» как с победителем в запросе предложений № 820-1/17-3П (запрос предложений № 2443404-1) АО «ЦСД» уклонилось, а в запросе цен № 358/18-ЗЦ (запрос цен № 2474823) ООО «ТД «Энергосервис» принять участие не могло, поскольку не осуществляет деятельности по выполнению электромонтажных работ. 

Указанное послужило основанием для подачи жалобы ООО «ТД «Энергосервис» в УФАС по ПК о нарушении АО «ЦСД» антимонопольного законодательства по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ, выразившееся во включении в документацию о закупке «Запрос предложений № 2443404-1» права заказчика на отказ от заключения договора с победителем, уклонении от заключения договора и проведении закупки на выполнение электромонтажных работ путем запроса цен. 

Письмом от 18.09.2018 №7771/08  УФАС по Приморскому краю сообщило ООО «ТД «Энергосервис» о том, что закупочная деятельность АО «ЦСД» не подпадает под действие Федерального закона №223-ФЗ от 18.07.2011, так как акционерное общество не входит в перечень субъектов, на которых  распространяется действие данного федерального закона, и в силу статьи 421 ГК РФ вправе самостоятельно определять условия закупок поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для собственных нужд. На основании пункта 2 части 8, пункта 2 части 9 статьи 44 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган решением от 07.09.2018 №0668 отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении АО «ЦСД».

 Не согласившись с принятым решением от 07.09.2018 №0668, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным.

Постановлением  Пятого арбитражного апелляционного суда по делу №А51-25539/2018 признано недействительным решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по жалобе общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис» от 07.09.2018 № 0668 (входящий № 7076 от 10.09.2018), выраженное в письме от 18.09.2018 № 7771/08, как несоответствующее Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Одновременно суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю в установленный Федеральным законом от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» срок повторно рассмотреть жалобу общества с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Энергосервис» от 07.09.2018 № 0668 о нарушении акционерным обществом «Центр судоремонта «Дальзавод» антимонопольного законодательства.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю во исполнение постановления Пятого арбитражного апелляционного суда по делу № А51-25539/2018, повторно рассмотрев жалобу ООО Торговый дом «Энергосервис» от 07.09.2018 № 0668 (вх. № 7076 от 10.09.2018) с целью установления основания для решения вопроса о возбуждении либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и дачи оценки по существу изложенных в жалобе доводов о наличии либо отсутствии признаков нарушения АО «Центр судоремонта «Дальзавод» антимонопольного законодательства при совершении закупки путем запроса предложений № 2443404-1 на поставку кабельной продукции, вынесло оспариваемое решение. УФАС не установило признаков нарушения в рассматриваемых действиях АО «ЦСД», в связи с чем, руководствуясь пунктом 2 части 8, пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, решением от 16.12.2019 №10629/08 отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.   

Исследовав представленные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы сторон, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.  

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными. 

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».   

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; и недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. 

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выполняет следующие функции: - выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; - предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами. 

В своей деятельности антимонопольный орган руководствуется Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент). 

Антимонопольными органами контроль за соблюдением требований действующего законодательства при проведении закупок в соответствии с требованиями Закона о закупках осуществляется как путем рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов, в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, так и путем рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с главой 9 Закона № 135-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 4.2. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. 

Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. 

Так, в силу пункта 1 части 1 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, 

а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

 Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа. Такие основания установлены в части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

Следовательно, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках таковыми являются: 1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Законом № 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; 3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок  товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; 4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства. 

Между тем, подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (в том силе по части 1 статьи 17 Закона № 135-ФЗ), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. 

Согласно части 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. 

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ заявление юридического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства, является основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства.

 В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 указанного закона. 

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции, проверяет наличие необходимых сведений и документов, устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению, (часть 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ, пункт 3.27 Административного регламента).  

Статья 17 Закона о защите конкуренции регламентирует антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, запросу предложений. 

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона №135-ФЗ  при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации; 2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; 3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений; 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.         

Приняв решение о проведении публичной торговой процедуры «Запрос предложений», разработав для этого соответствующее Положение «О закупке товаров, работ, услуг», АО «ЦСД» обязано соблюдать принципы и требования, предусмотренные как Законом № 223-ФЗ, так и Законом № 135-ФЗ, а именно: информационную открытость закупки, прозрачность процедуры закупки, привлечение максимально возможного количества потенциальных участников закупки, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Таким образом, АО «ЦСД» является хозяйствующим субъектом, чьи самостоятельные действия, в том числе и в рамках рассматриваемого спора, распространяются на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, и попадают под действие части 1 статьи 17 Закона 135-ФЗ. 

В ходе рассмотрения по существу жалобы и материалов, управлением не установлено фактов заключения соглашения между заказчиком  и кем-либо из участников закупки с целью получения преимущества на поставку кабельной продукции, создания кому-либо из участников преимущественных условий участия в закупке, необоснованного отказа в допуске к участию в закупке, установления требований к участникам и к объекту закупки, которые бы привели к ограничению участия в закупке, к сокращению количества участников закупки, нарушение порядка определения победителя закупки, которое бы повлекло неправильное определение победителя, заключения договора с иным хозяйствующим субъектом. 

В связи с чем управление пришло к обоснованному выводу, что включение  в документацию  о закупке кабельной продукции  права на отказ от  заключения договора с победителем не привело к ограничению конкуренции, а именно к созданию преимущества на поставку кабельной продукции кому-либо из иных участников, к заключению договора с другим хозяйствующим субъектом. 

Под запросом предложений в соответствии с определением, содержащимся в статье 83 Закона № 44-ФЗ, понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых товаре, работе или услуге сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения извещения о проведении запроса предложений, документации о проведении запроса предложений и победителем запроса предложений признается участник закупки, направивший окончательное предложение, которое наилучшим образом соответствует установленным заказчиком требованиям к товару, работе или услуге.

Процедура проведения запроса предложений, а равно проведения торгов, запроса котировок основана на состязательности, соперничестве его участников - хозяйствующих субъектов, то есть на конкуренции - соперничестве их участников.

Следовательно, для установления признаков нарушения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при совершении закупки товаров работ услуг конкурентными способами необходимо установить не только нарушения законодательства РФ, процедуры проведения закупки, допущенные заказчиками, но и оценить то, каким образом такие нарушения повлияли или могли повлиять на конкуренцию, то есть на состязательность, соперничество хозяйствующих субъектов при проведении закупки.

Исходя из сложившегося правоприменения, действиями, ограничивающими конкуренцию (соперничество, состязательность) между участниками при проведении закупок конкурентными способами, признаются заключение соглашений между заказчиком и участником (или участниками) закупок с целью создания преимущественных условий участия какому-либо участнику (участникам), создание участнику или нескольким участникам преимущественных условий участия в закупке, необоснованный отказ в допуске к участию в закупке, установление требований к участникам и к объекту закупки, необоснованно ограничивающих их участие в закупке, сокращение количества участников закупки, нарушение порядка определения победителя закупки, повлекшее неправильное определение победителя.

Понятие создания преимущественных условий в антимонопольном законодательстве отсутствует и является оценочным, создание преимущественных условий устанавливается в каждом конкретном деле путем анализа всех собранных доказательств, и, как правило, выражается в любых обстоятельствах, которые ставят конкретного участника торгов в привилегированное положение, диктующее его превосходство над своими, в том числе потенциальными, конкурентами.

Создание преимущественных условий - это нарушение субъективного конституционного права хозяйствующего субъекта на самостоятельное и равное соперничество с другими хозяйствующими субъектами.

Под созданием преимущественных условий понимается создание заказчиком таких условий участия в публичной процедуре и установление соответствующих требований к предмету закупки, при которых победителем закупки может стать ограниченный круг участников, заранее известный заказчику. Создание преимущественных условий может выражаться в различных действиях, главным результатом   которых   будет   неравенство   участников   торгов.   При   этом преимущественные условия участия в торгах проистекает из действий, совершаемых именно в ходе организации торгов.

Общество обосновало нарушение заказчиком части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции тем, что отказ заказчика от заключения договора без объяснения причин тождественен праву заказчика заключить договор с любым угодным ему участником, вне зависимости от предложенных этим и другими участниками условий.

Между тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, в рассматриваемом случае на участие в закупке было подано 7 заявок, АО «ЦСД» каких-либо препятствий обществу в участии в закупке не создавало, заявку общества не отклонило, приняло решение, оформленное протоколом, о заключении с обществом договора на предложенных им условиях.

В ходе рассмотрения жалобы и материалов антимонопольный орган не установил фактов заключения соглашения между центром судостроения и кем-либо из участников закупки с целью получения преимущества на поставку кабельной продукции, создания кому-либо из участников преимущественных условий участия в закупке, необоснованного отказа в допуске к участию в закупке, установления требований к участникам и к объекту закупки, которые бы привели к ограничению участия в закупке, к сокращению количества участников закупки, нарушение порядка определения победителя закупки, которое бы повлекло неправильное определение победителя, заключения договора с иным хозяйствующим субъектом.

В связи с чем, суд полагает, что отказ АО «ЦСД» от заключения с обществом договора на поставку кабельной продукции не привело к ограничению конкуренции, а именно к созданию преимущества на поставку кабельной продукции кому-либо из иных участников, к заключению договора с другим хозяйствующим субъектом.

Каких-либо доказательств в обоснование ограничения конкуренции при проведении запроса предложений № 2443404-1 общество, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не представило.

Условие, установленное документацией о закупке на поставку кабельной продукции, предусматривающее отказ от заключения договора по результатам закупки, а равно отказ от заключения договора по результатам закупки не могут быть признаны ограничивающими конкуренцию (соперничество) между участниками закупки, поскольку такие условие и отказ влекут нарушение равенства заказчика и участника торгов как участников гражданских правоотношений, не состоящих между собой в конкурентных отношениях.

Исходя из изложенного, в рассматриваемом случае имеет место нарушение порядка заключения договора, установленное ГК РФ, не имеющее последствие в виде ограничения конкуренции (состязательности, соперничества) между участниками при проведении закупки.

Согласно ч. 1 ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц.

В контексте гражданского законодательства и, исходя из Положения о закупках для нужд АО «ЦСД», документации о закупках, рассматриваемые закупочные процедуры удовлетворяют понятию «торги», так как предусматривают конкурентный способ заключения договора по их результатам.

В связи с этим не имеет значение указание в п. 2 общих положений Документации о закупке о том, что извещение и документация имеют правовой статус приглашения делать оферты, так как из положений закупочной документации не предполагается заключение договора с любым лицом, первым обратившимся в адрес центра судоремонта.

Напротив, документацией предусматривается заключение договора по результатам закупки путем запроса предложений, основанной на конкурентном отборе контрагента, предложение которого в наибольшей степени удовлетворяет потребностям заказчика.

Положение о закупках, которыми руководствуется АО «ЦСД», подлежит применению в той мере, в которой не противоречит действующему законодательству, изменять правовое регулирование, установленное нормами ГК РФ, положение о закупках не может. Право заказчиков устанавливать особенности проведения закупочных процедур не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников.

То обстоятельство, что АО «ЦСД» на той же самой электронной торговой площадке на сайте «fabrikant.ru» объявило новую закупку в виде запроса цен № 358/18-ЗЦ (запрос цен № 2474823) на выполнение электромонтажных работ с использованием кабельной продукции в той же номенклатуре и в том же объеме, в которой общество не имело возможности принять участия в связи с неосуществлением деятельности по выполнению электромонтажных работ, не свидетельствует об ограничении конкуренции при проведении рассматриваемого запроса предложений № 2443404-1.

При указанных обстоятельствах не усматривается признаков нарушения АО «ЦСД» части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при включении в документацию о закупке на поставку кабельной продукции для нужд акционерного общества путем запроса предложений права заказчика на отказ от заключения договора с победителем, уклонении от заключения договора. 

Кроме того, в соответствии с частью 4 статьи 17 и подпунктом «з» пункта 6 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции при нарушении заказчиком, организатором торгов антимонопольных правил при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в полномочия антимонопольного органа входит только обращение в арбитражный суд с иском о признании торгов и заключенных по их результатам договоров недействительными.

Жалобы на нарушение порядка заключения договоров по результатам торгов рассматриваются антимонопольным органом в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая предусматривает в случае признания жалобы обоснованной выдачу соответствующего предписания, в частности о завершении процедуры закупки в соответствии с положениями ч. 1 ст. 447 ГК РФ.

Между тем, в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции подлежат рассмотрению только жалобы на действия заказчиков, обладающих специальной правосубъектностью, предусмотренной Законом № 223-ФЗ.

Оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства,  суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение об отказе в возбуждении дела, изложенное в уведомлении о рассмотрении жалобы от 16.12.2019 №10629/08 по жалобе общества  от 07.09.2018 №0668 (вх. №7076 о 10.09.2018) соответствует действующему законодательству,  не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем требование заявителя в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ удовлетворению не подлежит.

На основании ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд относит расходы по уплате государственной пошлины  на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176,  201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

В удовлетворении заявленного требования обществу с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Энергосервис" отказать.  

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции. 

Судья                                                   Андросова Е.И.