Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5893/2020

21 января 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2021 года.Полный текст  постановления изготовлен 21 января 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей  Волковой М.О., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от публичного акционерного общества «Научно-производственная корпорация «Иркут» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): ФИО2, представитель по доверенности от 21.12.2020 № 63/12,

от общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): ФИО3, представитель по доверенности от 27.07.2020,

от общества с ограниченной ответственностью «Бетонсервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Магистраль»

на решение от 28.09.2020

по делу № А73-14657/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску публичного акционерного общества «Научно-производственная корпорация «Иркут» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль» 

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Бетонсервис» 

о взыскании 287 011,44 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Гражданские самолеты Сухого» (далее - КнАФ АО «ГСС») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль»  (далее - ООО «Магистраль», ответчик) с иском о взыскании неустойки за нарушение срока устранения дефектов за период с 01.07.2019 по 30.07.2019 в сумме 287 011,44 руб., а также неустойки, начиная с 31.07.2019 по день фактического исполнения гарантийных обязательств.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) судом привлечено общество с ограниченной ответственностью «Бетонсервис» (далее – ООО «Бетонсервис»).

Определением суда от 11.12.2019 по делу назначена экспертиза.

Определением от 14.05.2020 первоначальный истец КнАФ АО «ГСС» заменен на правопреемника - публичное акционерное общество «Научно-производственная корпорация «Иркут» (далее - ПАО «Корпорация «Иркут», ответчик).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 28.09.2020 с ООО «Магистраль» в пользу ПАО «Корпорация «Иркут» взыскана неустойка за период с 01.07.2019 по 21.09.2020 в сумме 529 376,66 руб., неустойка в размере 0,2%, рассчитанная на сумму 3 189 016 руб., начиная с 22.09.2020 по день фактического исполнения обязательства по устранению дефектов. А также  расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 64 500 руб., расходы по уплате государственной пошлины в сумме 8 740 руб.

ООО «Магистраль» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 28.09.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В обоснование жалобы оспаривает выводы экспертов, приведенные в заключении от 29.05.2020. Считает выводы судебных экспертов несостоятельными. Полагает неверным расчет неустойки, осуществленный истцом. Ссылается на то, что, несмотря на заявленное ходатайство ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), суд первой инстанции снизил неустойку до 0,2% в день, что, по мнению заявителя, не достаточно  для устранения несоразмерности, просит еще снизить ставку неустойки. Кроме того, просит отсрочить исполнение решения суда 28.09.2020 до 20.05.2021.

ООО «Магистраль» в суд апелляционной инстанции подано ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы. Платежным поручением от 15.01.2021 № 21 на сумму 112 000 руб. заявителем на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда перечислены 112 000 руб. в счет стоимости экспертизы.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Корпорация «Иркут» просит оставить решение от 28.09.2020 без изменения, жалобу – без удовлетворения. К отзыву истцом приложены: претензионное уведомление от 26.01.2018 № 843ДО-812/222, акт приемки выполненных работ от 16.07.2018, акт приемки выполненных работ 17.10.2018, претензия от 05.06.2019 № 843ДО-812/1683, претензия от 04.07.2019 № 843ДО-812/2039.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, заявленных ходатайствах о назначении по делу дополнительной экспертизы, об отсрочке исполнения решения от 28.09.2020 до 20.05.2021. Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил вызвать экспертов в судебное заседание для дачи пояснений ответчику.

Доказательства, приложенные к отзыву истца в качестве возражений на апелляционную жалобу, приобщены в дело на основании абзаца 2 пункта 2 статьи 268 АПК РФ.

Шестым арбитражным апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайств о проведении дополнительной судебной экспертизы и вызове экспертов в судебное заседание, ввиду следующего.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о проведении дополнительной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом, исходя из обстоятельств дела. 

Сомнения в обоснованности заключения судебной экспертизы отсутствуют, в выводах экспертов Испытательного центра строительных материалов, изделий и конструкций «ДВГУПС-Стройтест» ФИО4 и ФИО5 не имеется противоречий, в связи с чем ходатайство ООО «Магистраль» о назначении дополнительной экспертизы и ходатайство истца о вызове экспертов в судебное заседание отклонены апелляционным судом.

Ходатайство ответчика об отсрочке исполнения обжалуемого решения суд апелляционной инстанции расценивает как заявление об отсрочке исполнения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 324 АПК РФ отсрочка или рассрочка исполнения судебного акта производится арбитражным судом, выдавшим исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя.

Исполнительный лист после вступления в законную силу данного судебного акта должен быть выдан судом первой инстанции.

Следовательно, Шестой арбитражный апелляционный суд не уполномочен рассматривать заявление об отсрочке исполнения судебного акта.

Ввиду изложенного ходатайство ответчика в рамках настоящего апелляционного производства оставлено судом без рассмотрения.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между КнАФ АО «ГСС» (заказчик) и ООО «Магистраль» (подрядчик) заключен договор от 24.04.2017 № 07-10825-10084, дополнительное соглашение от 17.07.2018 № 1/07-27095-18286 и утверждено мировое соглашение от 17.07.2018. По условиям договора обязательства сторон исполнены.

Пунктом 3.1.1 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить работы своим иждивением, то есть из собственных материалом, своими силами и за свой счет.

На основании пункта 3.1.3 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 определена обязанность подрядчика обеспечить за свой счет получение лицензий (сертификатов) на материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ по договору.

В пункте 9.3 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 согласовано, что подрядчик гарантирует наличие необходимых лицензий (сертификатов), разрешений на материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ, качество работ и своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных, в том числе, в период гарантийной эксплуатации объекта.

Пунктом 9.1 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 предусмотрено, что гарантийный срок результатов работ устанавливается 5 (пять) лет с момента приемки выполненных работ.

На основании пункта 9.4 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки, дефекты, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязуется устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении и подписании акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего уполномоченного представителя не позднее 2 (двух) дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период с момента направления заказчиком в адрес подрядчика письменного уведомления об обнаружении недостатков, дефектов до их устранения подрядчиком.

В соответствии с абзацем 2 пункта 10.4 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 при нарушении подрядчиком договорных обязательств он уплачивает заказчику за задержку устранения дефектов в работах согласно сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика - односторонним актом - неустойку в размере 0,3% от стоимости работ, указанных в пункте 2.1 договора за каждый день просрочки.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения от 17.07.2018 № 1/07-27095-18286 к договору от 24.04.2017 № 07-10825-10084 стоимость работ по договору является твердой, определяется локальным сметным расчетом № 1, утвержденным заказчиком и составляет 3 189 016 руб., в том числе НДС.

Работы по договору от 24.04.2017 № 07-10825-10084 выполнены и приняты заказчиком по актам сдачи-приемки работ по форме КС-2, КС-3 от 16.07.2018, от 17.10.2018.

Установлено, что в апреле 2019 года выявлены дефекты выполненных подрядчиком работ, а именно: крошение, растрескивание покрытия пешеходной дорожки (брусчатки).

КнАФ АО «ГСС» в адрес ООО «Магистраль» направило письмо от 15.04.2019 № 843ДО-817/1227, согласно которому заказчиком предложено направить уполномоченного представителя для участия в составлении и подписании акта выявленных недостатков, дефектов.

Комиссией в составе представителей подрядчика и заказчика осуществлен осмотр объекта, по результатам которого ООО «Магистраль» направило  заказчику акт выбраковки бетонных изделий от 18.04.2019 № 1884, составленный испытательной лабораторией ООО «АБЗ».

В письме от 15.05.2019 № 843ДО-817/1484, КнАФ АО «ГСС», не согласившись с поименованным актом, просило подрядчика подписать акт фиксации дефектов.

Поскольку акт фиксации дефектов не подписан подрядчиком, заказчиком в его адрес направлена претензия от 05.06.2019 № 843ДО-812/1683, содержащая требование в срок до 30.06.2019 устранить дефекты по качеству выполненных работ, допущенных по вине подрядчика, а также подписать акт фиксации дефектов, направленный 15.05.2019.

ООО «Магистраль» направило в адрес заказчика письмо от 06.06.2019 № 30-П о разъяснении, каким образом проводилась очистка снега территории «Зона отдыха».

КнАФ АО «ГСС» в ответ на запрос подрядчика в письме от 14.06.2019 № 843ДО-815/1781 пояснило, что в зимний период очистка пешеходной дорожки осуществлялась ручным методом (лопатами).

Заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия от 04.07.2019 № 842ДО-812/2039 с требованием об устранении дефектов в рамках гарантийных обязательств и уплате неустойки за задержку устранения дефектов.

ООО «Магистраль» представило акт отбора образцов бетонных изделий 16.07.2019 № 0076.

Поскольку претензии заказчика в установленный срок не удовлетворены подрядчиком, КнАФ АО «ГСС» обратилось в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), а также общими нормами ГК РФ об ответственности за нарушение обязательства.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 740 ГК РФ предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Дав оценку по правилам статьи 71 АПК РФ имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе: условиям договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084, с учетом дополнительного соглашения от 17.07.2018 № 1/07-27095-18286, суд установил, что подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы по названному договору, что не оспаривается.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктами 1, 2 статьи 722 ГК РФ определено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Пунктами 2, 3 статьи 724 ГК РФ установлено, что в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Пунктами 1, 2, 4 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Исходя из анализа представленной в дело переписки сторон, в том числе претензионных писем, суд первой инстанции установил, что в течение гарантийного периода заказчиком обнаружены дефекты выполненных подрядчиком работ, что зафиксировано в акте выбраковки бетонных изделий от 18.04.2019 № 1884. 

При этом судом первой инстанции приняты во внимание возражения ответчика на требования истца, согласно которым во исполнение гарантийных обязательств по договору от 24.04.2017 № 07-10825-10084 ООО «Магистраль» 

дважды укладывало тротуарную плитку, в обоих случаях после наступления весеннего периода плитка разрушалась. А также представленное заключение внесудебной экспертизы от 29.08.2019 № 091-19 ООО «Инспект+».

Поскольку между сторонами возник спор относительно того, является ли разрушение тротуарной плитки следствием выполнения подрядчиком работ по договору от 24.04.2017 № 07-10825-10084 ненадлежащего качества либо вызвано ненадлежащей эксплуатацией заказчиком результата выполненных работ, суд первой инстанции определением от 11.12.2019 по ходатайству истца назначил экспертизу, производство которой поручил экспертам Испытательного центра строительных материалов, изделий и конструкций «ДВГУПС-Стройтест» ФИО4 и ФИО5

В материалы дела поступило заключение судебной экспертизы от 29.05.2020 № 04-2020-ДВГУПС, составленное экспертами Испытательного центра строительных материалов, изделий и конструкций «ДВГУПС-Стройтест» ФИО4 и ФИО5, предупрежденными под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения. 

Согласно выводам экспертов на тротуарном покрытии на территории зоны отдыха КнАФ АО «ГСС», расположенной по адресу: 

<

...>, выявлено три типа повреждения (дефектов) плит:

1 тип - шелушение лицевого слоя бетона на всей или на части лицевой поверхности с обнажением зерен заполнителя - дефект «шелушение» (до 30% от общего количества уложенной брусчатки);

2 тип - трещины различной локализации - дефект «трещины», имеющий два подтипа: на лицевой поверхности - дефект «видимая трещина» (до 1% от общего количества уложенной брусчатки) и в теле плит - дефект «скрытая трещина» (количество не установлено);

3 тип - следы механических воздействий на лицевой поверхности, имеющий два подтипа: линейно-протяженной формы - дефект «борозда» и локально-точечной формы - дефект «посечка» (незначительное количество).

Эксперты указали, что анализ характера повреждений брусчатки показал, что шелушение и растрескивание является следствием циклического замораживания-оттаивания бетонных плит в процессе их эксплуатации на протяжении двух лет. Причиной разрушения брусчатки в виде дефектов «шелушение» и «трещины» является несоответствие качества плит нормативным требованиям вследствие нарушений технологии их изготовления. Причиной повреждения брусчатки с дефектами «борозды» является воздействие при эксплуатации тротуарного покрытия в виде использования машин/механизмов при очистке его от снега и/или льда, что является нарушением условий эксплуатации плит покрытия зоны отдыха. Эксперты пояснили, что очистка острыми металлическими предметами не рекомендуется согласно п. 10.5 ГОСТ 17608, но не является нарушением условий эксплуатации брусчатки покрытия зоны отдыха. Согласно результатам испытаний, по показателям водопоглощения бетона плит и геометрическим параметрам дефектов на лицевых поверхностях и ребрах изделий плиты бетонные тротуарные не соответствуют требованиями ГОСТ 17608. Результаты испытаний представленных образцов отражены в Протоколах контрольных испытаний № 49 (20) и № 50 (20) от 27.03.2020, приведенных в приложении 2 к настоящему заключению эксперта. Одной из двух причин разрушения плит на площадке зоны отдыха КнАФ АО «ГСС» является несоответствие качества плит нормативным требованиям вследствие нарушений технологии их изготовления - относится к плитам, имеющим дефекты «шелушение» и «трещины», нарушение технологии работ (по устройству покрытия из плит бетонных тротуарных (брусчатки)) - не выявлено и не является причиной разрушения плит, ненадлежащая эксплуатация (или нарушение условий эксплуатации) - является второй из двух причин повреждения плит и относится к плитам с дефектами «борозды» от воздействия машин/механизмов. 

В пункте 4.10 заключения от 29.05.2020 № 04-2020-ДВГУПС экспертами указано, что именно по результатам анализа рецептуры производителя плит сделан вывод о несоответствии бетонной смеси и отсутствии необходимой добавки в ее составе требованиям нормативно-технической документации.

Кроме того судом первой инстанции вызваны в судебное заседание и заслушаны эксперты Испытательного центра строительных материалов, изделий и конструкций «ДВГУПС-Стройтест» ФИО4 и ФИО5 Из пояснений экспертов следует, что из материалов дела известно, что дефект «шелушение» выявлен после первого зимнего сезона эксплуатации бетонного покрытия зоны отдыха, что указывает на низкую морозостойкость бетона. Это является следствием нарушения технологии изготовления плит. Данное утверждение обосновано в заключении экспертов (раздел 4) результатами исследований (п. 4.10 - 4.12) на единственно доступных образцах, отобранных при осмотре объекта. Имеющийся в материалах дела «документ о качестве» (т. 2, л.д. 8), выданный ООО «Бетонсервис», не соответствует требованиям п. 6.9.1 ГОСТ 17608, в нем отсутствует группа эксплуатации и условное обозначение плит, номер партии, дата изготовления и другие необходимые сведения. Отсутствие необходимых сведений не позволило экспертам уложенные в тротуарное покрытие изделия отнести к конкретной партии завода-изготовителя. Эксперты исследовали представленную по ходатайству эксперта технико-технологическую карту (ТТК) ООО «Бетонсервис» (приложение 4 к заключению), в которой изложены основы технологии изготовления плит бетонных тротуарных. В ходе исследования установлено отсутствие среди компонентов бетонной смеси требуемой в п. 4.3.3 ГОСТ 26633 для бетона марки по морозостойкости F2 100 и выше воздухововлекающая и газообразующая добавка, обеспечивающая содержание вовлеченного воздуха (выделенного газа) не менее 4%. (стр. 20 заключения).

Относительно доводов ответчика о применении заказчиком в процессе эксплуатации «хлоридов», эксперты пояснили, что при исследовании по 1 и 3 вопросам установлены причины разрушения плит, к которым нанесение хлоридов не относится.

Как отметили эксперты, ГОСТ 17608 не запрещает использовать антигололедные реагенты при эксплуатации бетонных тротуарных покрытий; во-вторых, он не нормирует содержание хлоридов в бетоне плит. Логика заключается в том, что выявленные повреждения поверхности плит в виде шелушения являются следствием недостаточной морозостойкости бетона. ГОСТ 17608 (п. 4.3.4) регламентирует марку по морозостойкости бетона плит не ниже F2 200, а с учетом климатического районирования для г. Комсомольска-на-Амуре она должна быть не ниже F2300. Индекс «2» при букве F указывает на эксплуатацию бетонных изделий при действии минерализованной воды. Таким образом, среда эксплуатации бетонных тротуарных покрытий подразумевает возможность применения антигололедных реагентов, в том числе хлоридов.

Оценив вышеназванное экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд первой инстанции на основании статьи 64 АПК РФ правомерно принял его в качестве доказательства.

Так, судом первой инстанции установлено, что заключение эксперта                   от 29.05.2020 № 04-2020-ДВГУПС соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

Доводы ответчика о несогласии с заключением судебной экспертизы от 29.05.2020 № 04-2020-ДВГУПС отклонены, судом эти возражения проверены путем проведения в рамках данного дела судебной экспертизы. Названные ООО «Магистраль» обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о наличии каких-либо противоречий в выводах экспертов и в экспертном заключении. Иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, судом не установлено. 

Исходя из оценки выводов судебной экспертизы, суд установил, что ООО «Магистраль» в нарушение условий договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 (пункты 3.1.1, 3.1.3, 9.3) при выполнении работ использовало тротуарную плитку, качество которой не соответствует нормативным требованиям вследствие нарушений технологии ее изготовления.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом судебной экспертизы от 29.05.2020 № 04-2020-ДВГУПС, установив факт применения подрядчиком материалов ненадлежащего качества, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для взыскания с ответчика договорной неустойки.

Судом правильно применены следующие нормы материального права.

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Неустойка за задержку устранения дефектов в работах согласована сторонами в абзаце 2 пункта 10.4 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084 в размере 0,3% от стоимости работ за каждый день просрочки.

Расчет неустойки, осуществленный истцом за период с 01.07.2019 по 31.07.2019 в размере 0,3% от стоимости работ - 3 189 016 руб., проверен судом первой инстанции, признан арифметически верным.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств). 

Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. 

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании неустойки в твердой сумме (794 064,98 руб.) и открытой неустойки, осуществив расчет неустойки на дату вынесения решения за период с 01.07.2019 по 21.09.2020 в размере 0,3% от стоимости работ -                   3 189 016 руб.

С учетом установленных обстоятельств, оценив размер неустойки, подлежащей взысканию с подрядчика, а также заявленное ответчиком ходатайство о снижении неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для применения к правоотношениям сторон положений статьи 333 ГК РФ, ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В силу пункта 2 статьи 333 ГК РФ уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7) бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 75 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Оценив размер неустойки, предусмотренный договором от 24.04.2017              № 07-10825-10084, суд первой инстанции установил, что названным договором предусмотрен достаточно высокий процент неустойки 0,3%, доказательства наступления негативных последствий и возможного размера убытков в связи с нарушением ответчиком срока исполнения обязательств по договору истец в материалы дела не представил.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к выводу о явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушенного ответчиком обязательства и к выводу о наличии правовых оснований для снижения неустойки до 529 376,66 руб., из расчета 0,2% от стоимости работ по договору.

Доводы заявителя апелляционной жалобы относительно недостаточного снижения судом подлежащей взысканию неустойки, подлежат отклонению. Условие о взыскании неустойки согласовано сторонами в абзаце 2 пункта 10.4 договора от 24.04.2017 № 07-10825-10084. Приведенный пункт недействительным в установленном законом порядке не признан. Основания для дельнейшего снижения неустойки либо для освобождения ответчика от ее уплаты апелляционным судом не установлены.

В силу статьи 401 ГК РФ наличие обстоятельств, освобождающих от уплаты неустойки, обязан доказать ответчик. Такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Проверив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не нашел оснований для ее удовлетворения, доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Выводы суда первой инстанции основаны на правильном установлении фактических обстоятельств дела и оценке представленных сторонами доказательств. Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права или нарушение норм процессуального права не установлено.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Денежные средства, перечисленные истцом на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда, подлежат возвращению в связи с отклонением ходатайства о назначении судебной дополнительной экспертизы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  28.09.2020 по делу       № А73-14657/2019 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Финансово-экономическому отделу возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Магистраль» 112 000 рублей, перечисленных платежным поручением от 15.01.2021 № 21.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова

И.В. Иноземцев