Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7398/2018

30 января 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 30 января 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ПАО «АСЗ»: ФИО2, представитель по доверенности от 03.12.2018 № 66/18;

от ООО «СЖД»: ФИО3, представитель по доверенности от 10.01.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Строительство железных дорог»

на решение от  12.11.2018

по делу № А73-8384/2018

Арбитражного суда Хабаровского края, 

принятое судьей Яцышиной Е.Е., 

по иску публичного акционерного общества «Амурский судостроительный завод»

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительство железных дорог»

о  взыскании 3 374 695,52 руб., 

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «Амурский судостроительный завод» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Комсомольск-на-Амуре, Хабаровский край, далее – ПАО «АСЗ») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью «Строительство железных дорог» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Хабаровск, далее – ООО «СЖД»)  с иском о взыскании 3 374 695,52 руб., из них: неосновательное обогащение в сумме 2 654 105,80 руб. и неустойка в сумме 770 589,72 руб. за период просрочки с 19.08.2016 по 12.02.2018.

Требования мотивированы статьей 1102 ГК РФ и обоснованы перечислением истцом аванса по договору подряда от 29.03.2016 № 38/322, последующим расторжением договора, неправомерным удержанием ответчиком неотработанного аванса в заявленном размере, а также нарушением сроков выполнения работ по договору. 

Решением от 12.11.2018 иск удовлетворен в полном объеме. 

Не согласившись с судебным актом, ООО «СЖД» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, в иске отказать, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела. 

В обоснование доводов жалобы указано на выполнение ответчиком работ на сумму уплаченного аванса – 2 654 105,80 руб., что подтверждается письмом от 16.05.2016 исх. № 87. Исполнительная документация не представлена заказчику в связи с кражей бывшим сотрудником ООО «СЖД», доказательства направления заявления о возбуждении уголовного дела по данному факту представлены в материалы дела. 

Полагает, что у истца в период действия договора не имелось претензий по качеству работ, повод для отказа в принятии работ носил формальный характер – непредставление соответствующей технической документации. Претензии к качеству работ не предъявлялись также в досудебной претензии.

Считает также, что проведенная в рамках дела судебная экспертиза не может быть признана относимым и допустимым доказательством по делу, поскольку экспертное учреждение не уведомило о дате осмотра объекта исследования, к заключению не приложены фотоматериалы, подтверждающие выводы о коррозийном поражении поверхности рельсов, отсутствии стыковых сцеплений и перемычек заземления, а также отсутствии смазки путевых болтов крепления прижимных планок рельсов. 

Указанное, по мнению заявителя, свидетельствует о том, что осмотр фактически не производился. 

Кроме того, ссылается на то, что в экспертном заключении не прослеживается причинная связь между выполненными ответчиком подрядными работами в 2016 году и образованием в их результате негативных последствий, отсутствует исследовательская часть, а также взаимосвязь между исследовательской частью и выводами. 

Полагает, что судебная экспертиза не соответствует требованиям законодательства, в частности, при оценке научной обоснованности заключения, анализа полноты заключения, фактических данных в заключении с точки зрения их относимости и места в системе других доказательств.   

Ссылается на наличие заинтересованности или зависимости экспертного учреждения ООО «Техстандарт» от истца, поскольку для выполнения подрядных работ ООО «Техстандарт» передало ООО «СЖД» по акту от 05.05.2018 товар – рельс крановый КР-70 в количестве 2,3775 т.н., а также ООО «Техстандарт» регулярно выступает в роли подрядчика (исполнителя) в торговых процедурах, инициируемых ПАО «АСЗ». 

Одновременно в апелляционной жалобе ООО «СЖД» ходатайствовало о приобщении к материалам дела копии протоколов № 223571-1 от 03.03.2016, № 2327826-1 от 05.05.2017, № 129/48 от 12.02.2015, № 908/48 от 14.07.2015,  копии акта передачи от 05.05.2016. Ходатайство обосновано невозможностью представления их в суд первой инстанции ввиду отсутствия представителя по уважительной причине – участие в других судебных заседания в Центральном районном суде г. Хабаровска и отклонения судом ходатайства об отложении судебного заседания. 

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «АСЗ» с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на то, что письмо от 16.05.2016 исх. № 87 не может служить доказательством выполнения работ ответчиком, поскольку оно является внутренним распорядительным документом, указание в резолюции письма о приложении заявок на оплату относится к заявке на оплату аванса по договору, поскольку ООО «СЖД» приступило к выполнению работ по договору подряда до уплаты аванса; предусмотренной договором исполнительной документации ответчиком не представлено. Против ходатайства о приобщении дополнительных доказательств по делу возражал. 

В судебном заседании стороны поддержали изложенные позиции, дав соответствующие пояснения. 

Представитель заявителя жалобы дополнительно указал на неправомерный отказ истца в приемке выполненных подрядчиком работ, настаивал на приобщении дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе. 

Представитель истца в судебном заседании указал, что отказ от подписания актов формы КС-2 вызван отсутствием исполнительной документации; по условиям договора приемка выполненных работ осуществляется после выполнения работ подрядчиком в полном объеме, частичная приемка договором не предусмотрена. Возражал против удовлетворения ходатайства о приобщении дополнительных доказательств по делу.

Рассмотрев ходатайство о приобщении дополнительных доказательств по делу, апелляционный суд не усматривает процессуальных оснований, установленных частью 2 статьи 268 АПК РФ, для его удовлетворения, учитывая положения статей 9 и 65 АПК РФ, согласно которым оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, в силу которого риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса); указанные  истцом причины непредставления их в суд первой инстанции не являются уважительными. Ответчик не лишен был возможности направить указанные доказательства одновременно с ходатайством об отложении судебного заседания. 

В этой связи дополнительные доказательства возвращены представителю ответчика в судебном заседании.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

Согласно материалам дела 29.03.2016 между ПАО «АСЗ» (заказчик) и ООО «СЖД» (подрядчик) заключен договор № 38/322, по условиям которого подрядчик обязался выполнить собственными либо привлеченными силами и средствами работы по ремонту подкрановых путей цехов ПАО «АСЗ» № 1 пролет 3, № 17 (эллинг «Б» док 6, № 26 пролет 4, 4г) в соответствии с условиями настоящего договора. 

Заказчик, в свою очередь, обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную договором цену. 

Сроки выполнения работ согласованы разделом 2 договора, в редакции дополнительного соглашения от 05.08.2016 № 2: начало работ – в течение трех рабочих дней с момента перечисления заказчиком авансового платежа; завершение работ и сдача выполненных работ заказчику – 57 рабочих дней с даты начала работ. 

Согласно пункту 3.1 договора стоимость работ устанавливается локальным сметным расчетом (Приложение № 1) и составляет 8 847 019,32 руб. 

Заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 30 % стоимости работ. Аванс перечисляется в течение 30 дней с момента заключения договора (пункт 4.1 договора).

Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком в течение 60 банковских дней с момента получения счета-фактуры и приложенных КС-2 и КС-3, подписанных обеими сторонами, после полного завершения работ, включая устранение выявленных дефектов и приемки работ (пункт 4.2 договора). 

Порядок сдачи и приемки работ определен разделом 10 договора. 

Так, пунктом 10.1 договора предусмотрено, что сдача результатов работ подрядчиком и приемка заказчиком оформляются актами сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (КС-3), которые составляются после выполнения всего перечня работ, указанных в Приложении № 1. 

Акт сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и два экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам предоставляется подрядчиком в течение 5 дней с момента завершения работ (пункт 10.2 договора).

Согласно пункту 10.4 договора подписанные обеими сторонами документы, указанные в пункте 10.1 договора, подтверждают факт сдачи подрядчиком и приемки заказчиком выполненных работ. 

Ответственность сторон установлена разделом 13 договора. 

В соответствии с пунктом 13.3 договора подрядчик уплачивает заказчику неустойку, в том числе за нарушение сроков завершения работ в размере 0,05% от цены договора за каждый день просрочки. 

Пунктом 18.2 договора предусмотрено, что заказчик вправе досрочно отказаться от исполнения договора в случае:

- задержки подрядчиком начала работ более чем на две недели по причинам, не зависящим от заказчика;

- нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущих увеличение срока окончания работ более чем на месяц;

- систематического (2 и более раза) нарушения срока выполнения работ;

- несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет увеличение срока выполнения работ более чем на месяц;

- аннулирования лицензий на строительную деятельность, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих права подрядчика на производство работ.

Письмом от 15.04.2016 исх. № 77 ООО «СЖД» сообщило о начале выполнения работ по ремонту подкранового пути цеха № 17 (л.д.61).

Письмом от 16.05.2016 исх. № 87 ООО «СЖД» уведомило заказчика о завершении работ по ремонту подкранового пути цеха № 17 и отсутствии возможности приступить к выполнению работ по цехам № 1 и № 26 в связи с отсутствием финансирования (л.д.62).

Во исполнение условий договора заказчик перечислил аванс в размере 2 654 105,80 руб. платежным поручением от 18.08.2016 № 7999 (л.д.27).

Письмом от 30.08.2016 исх. № 42 подрядчик уведомил заказчика о готовности приступить к выполнению работ по договору от 22.03.2016 № 38/322 на новых договорных условиях, с приложением протокола разногласий (л.д.69).

Изменения в договор на основании протокола разногласий не внесены.

Из письма ПАО «АСЗ» от 12.12.2016 исх. № АСЗ-38-9932 следует, что подрядчик после перечисления заказчиком аванса к выполнению работ не приступил, в связи с чем заказчик просил сообщить о причинах невыполнения работ, а также о сроках окончания работ по договору (л.д.70).

В ответ на указанное письмо подрядчик сообщил о готовности к сотрудничеству после урегулирования разногласий по порядку оплаты и приемки выполненных работ в соответствии с пунктами 4.1 – 4.2 договора (письмо от 13.12.2016 исх. № 88).

В свою очередь, письмом от 17.01.2017 исх. № АСЗ-38-223 заказчик отказался согласовать предлагаемые подрядчиком условия договора в связи с несоответствием их требованиям закупочной документации. Одновременно предложил перенести сроки выполнения работ (л.д.72).

Письмом от 02.05.2017 исх. № 14 подрядчик направил в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ (КС-2) от 31.10.2016 № 1 и справку о стоимости выполненных работ (КС-3) от 01.10.2016 №1, указав на выполнение подрядчиком работ на сумму перечисленного аванса (л.д.74).

Для принятия работ по акту от 01.10.2016 ПАО «АСЗ» письмом от 31.01.2018 исх. № АСЗ-038-963 просило подтвердить выполнение работ актами скрытых работ, исполнительными схемами, журналом проведения работ формы КС-6а, сертификатами на применяемые материалы (л.д.75).

Письмом от 05.02.2018 исх. № 35 ООО «СЖД» уведомило о невозможности представить запрашиваемую документацию по причинам хищения данных документов, по факту которого ведется расследование (л.д.76).

Письмом от 01.02.2018 исх. № АСЗ-085-1152-81 заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора в одностороннем порядке в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ на основании пункта 18.2 договора. Одновременно потребовал возврата перечисленного аванса в размере 2 654 105,80 руб., а также уплатить начисленную неустойку. Претензия получена подрядчиком 12.02.2018 (почтовое уведомление о вручении (л.д.л.д.30-33)). 

Неисполнение требований подрядчика в части возврата перечисленного аванса и уплаты неустойки явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд. 

Правоотношения  сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ  о   подряде,  а   также   общими нормами об исполнении обязательств.

В   силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика   определенный   объект   либо выполнить иные строительные работы,   а   заказчик   обязуется   создать   подрядчику   необходимые   условия для   выполнения   работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ оплате подлежат только фактически выполненные и принятые заказчиком работы надлежащего качества.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). 

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Пунктом 18.2 договора предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе расторгнуть договор или отказаться от исполнения обязательств по договору, в том числе при  нарушении подрядчиком сроков выполнения работ.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ установлено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 №49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

В силу положений пункта 1 статьи 1102 Кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Факт нарушения подрядчиком условий договора, невыполнение предусмотренного договором объема работ установлен материалами дела.

Доказательств обратного ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено. 

Уведомление заказчика о расторжении договора от 29.03.2016 № 38/322 в одностороннем порядке получено подрядчиком 12.02.2018, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении (л.д.33), в связи с чем, в силу указанных выше правовых норм, договор считается расторгнутым с 12.02.2018. 

Факт перечисления истцом аванса по спорному договору в сумме 2 654 105,80 руб. подтвержден платежным поручением от 18.08.2016 № 7999.

Возражая против заявленных требований, а также в обоснование доводов жалобы, ответчик указал на выполнение им работ по договору на сумму  2 728 322,84 руб., представив в обоснование акт приемки выполненных работ (КС-2) от 31.10.2016 № 1, справку о стоимости выполненных работ от 31.10.2016 № 1 (КС-3), подписанные в одностороннем порядке.

В свою очередь, возражая против доводов ответчика, истец указал на отказ от приемки выполненных работ по данным актам в связи с отсутствием исполнительной документации (актов на скрытые работы, журналов проведения работ, исполнительных схем, сертификатов на примененные материалы).

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51), основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При  отказе заказчика от подписания акта и оплаты выполненных работ на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ (пункт 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51).

Аналогичный подход указан в Определении Верховного Суда РФ №308-ЭС15-6751 от 17.08.2015.

Учитывая   позицию   сторон,   судом  первой инстанции для проверки довода об обоснованности отказа заказчика от приемки выполненных работ по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «Техстандарт» ФИО4, ФИО5

На разрешение экспертов судом первой инстанции поставлены следующие вопросы:

1. Установить объем и стоимость работ, отраженных в акте приемки выполненных работ № 1 от 31.10.2016 (т.1 л.д.60).

2. Установить качество выполнения работ, отраженных в акте приемки выполненных работ № 1 от 31.10.2016, при наличии неустранимых дефектов - перечислить их и установить стоимость работ с неустранимыми дефектами.

Экспертным заключением от 09.10.2018 № 01-2018 установлено несоответствие объема фактически выполненных работ объему, указанному в акте приемки, а также использование материалов, не соответствующих указанным в акте.

Так, согласно выводу, изложенному в пункте 6.2.1, демонтаж и монтаж подкрановых путей по металлическим балкам выполнен в объеме 40,4 м, что не соответствует объему, указанному в акте от 31.10.2016 № 1 – 470 м; 

- замена рельсов КР-70 произведена в объеме 1,8624 т (в акте указано 1,9176 т). При этом замененные рельсы являются бывшими в употреблении, что противоречит акту от 31.10.2016 № 1;

- установлены путевые болты марки М20 длиной 95 и 120 мм, что не соответствует болтам, указанным в акте от 31.10.2016 № 1 – М24х150-160. Болты также являются бывшими в употреблении;

- конструктивные элементы вспомогательного назначения, а именно прижимные планки, установлены прежние;

- стоимость фактически выполненных работ в ценах 2015 г. – 207 288 руб.

Согласно выводам экспертов качество выполненных работ не отвечает требованиям нормативной и технической документации:

- коррозионное   поражение  90% поверхности установленных рельсов КР-70;

- не задействованные отверстия в шейке рельсов между стыками Ст. 6-Ст7, Ст. 8-Ст9, Ст. 19-Ст20;

- на стыках рельсов отсутствуют стыковые скрепления и перемычки заземления (п. 3.3.2 РД 50-48-0075.03.05);

- отсутствует смазка путевых болтов крепления прижимных планок рельсов КР-70 между стыками Ст. 6-Ст7, Ст. 8-Ст9, Ст. 13-Ст14 (п. 5.4.20 РД 50-48-0075.03.05).

Оценив данное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Довод заявителя жалобы о недостоверности и необъективности экспертного заключения  от 09.10.2018 № 01-2018 подлежит отклонению по следующим основаниям.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом вопросы; заключение является мотивированным, выводы экспертов обоснованы исследованными им обстоятельствами, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, с учетом натурного осмотра объекта.

Подлежит отклонению, как не влияющая на правильность обжалуемого судебного акта, ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что эксперты не уведомили истца о времени и месте проведения экспертизы, ввиду следующего.

Положения статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-ФЗ) устанавливают при производстве судебной экспертизы возможность присутствия участников процесса.

Присутствие при проведении экспертизы является правом лица, участвующего в деле (часть 2 статьи 83 АПК РФ), которое реализуется посредством заявления соответствующего ходатайства.

Как следует из разъяснений, приведенных в пункте 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 АПК РФ, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

Вместе с тем, доказательств соблюдения установленного порядка для участия в проведении экспертизы ответчиком не представлено.

Довод жалобы о наличии заинтересованности или зависимости экспертного учреждения от истца апелляционным судом отклоняются, как носящие предположительный характер и не подтвержденные документально.

При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов конкретным экспертам и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ ответчик не заявлял.

Ссылка заявителя на то, что ООО «Техстандарт» передало ООО «СЖД» товар, а также на участие ООО «Техстандарт» в торговых процедурах, инициируемых ПАО «АСЗ», апелляционным судом не принимается, как не относящаяся к настоящему спору. 

Довод жалобы об отсутствии фотоматериалов в экспертном заключении апелляционным судом отклоняется, поскольку осмотр объекта исследования подробно изложен в акте визуального и измерительного контроля с указанием оборудования, применяемого при осмотре, лицах, участвующих в осмотре  (Приложение В к экспертному заключению). Результаты визуального контроля полно и всесторонне отражены в таблице В3, результаты замеров сведены в Таблице В4, в Приложении Д к экспертному заключению экспертами составлена схема устройства подкранового пути дока 6. 

Ссылка заявителя жалобы на отсутствие исследовательской части заключения также не принимается апелляционным судом, как противоречащая экспертному заключению, в частности разделу 5 экспертного заключения, в котором имеется сравнительная часть фактически выполненных работ с представленной исполнительной документацией, проведен анализ представленной на экспертное исследование документации, а также  отражены результаты визуального и измерительного контроля, сведения о которых сведены, как указано выше, в Приложении В экспертного заключения. 

При таких обстоятельствах, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, апелляционный суд приходит к выводу о соблюдении при производстве экспертизы требований части 2 статьи 86 АПК РФ, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ; вопрос о наличии у эксперта специальных познаний судом первой инстанции исследован; ответчиком при разрешении ходатайства истца о проведении экспертизы отвод эксперту не заявлен; противоречия и неясные суждения в экспертном заключении отсутствуют; вопросы, поставленные перед экспертом, разрешены.

Принимая во внимание соответствие заключения экспертов требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств, опровергающих выводы экспертов, апелляционный суд признает заключение 01-2018 от 09.10.2018 надлежащим доказательством по делу.

При этом, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о его недостоверности.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, учитывая факт расторжения договора в связи с односторонним отказом истца от договора, отсутствие надлежащих доказательств освоения полученного аванса в полном объеме и возврата денежных средств, судом правомерно удовлетворено требование о взыскании неосновательного обогащения в заявленном размере.

Надлежащих доказательств выполнения подрядчиком работ на сумму перечисленного аванса, надлежащего качества, последним в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Переписка сторон, представленная в материалы дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, факт выполнения подрядчиком работ надлежащим образом не подтверждает, напротив, из указанной переписки следует, что подрядчик работы в установленные договором сроки не выполнил, после перечисления заказчиком аванса к выполнению работ не приступил, ссылаясь на несогласование сторонами условий договора в части оплаты, что, в свою очередь, явилось основанием для одностороннего расторжения договора со стороны заказчика.  

Ссылка заявителя жалобы на невозможность представить исполнительную документацию по причине ее хищения бывшим сотрудником общества, апелляционным судом отклоняется, в отсутствие надлежащих доказательств в его обоснование (постановление о возбуждении уголовного дела по факту хищения, либо наличие приговора суда по данному факту). Постановление и.о. заместителя прокурора города Комсомольска-на-Амуре от 17.08.2017 об отмене решения дознавателя об отказе в возбуждении уголовного дела по материалу проверки надлежащим доказательством не является, учитывая давность принятия данного постановления, и отсутствие результата последующей повторной проверки заявления. 

Истцом, кроме того, заявлено требование о взыскании неустойки  за период с 19.08.2016 по 12.02.2018 в сумме 770 589,72 руб.  

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Размер пени установлен пунктом 13.3 договора, который составляет 0,05% от цены договора за каждый день просрочки.

Факт нарушения ответчиком срока выполнения работ подтвержден материалами дела, в связи с чем, предъявление требования о взыскании неустойки является обоснованным.

Расчет неустойки, произведенный истцом,  апелляционным судом проверен и признан верным. 

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ судом не установлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании неустойки в заявленном размере. 

В указанной части возражений сторонами не представлено. 

С учетом установленного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, в связи с чем решение суда отмене не подлежит.

Нарушений,  являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  12.11.2018 по делу №А73-8384/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова

И.В. Иноземцев