Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-25541/2019

г. Хабаровск

14 апреля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 11 декабря 2020 года.

В полном объеме решение изготовлено 14 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Д.Л. Малашкина 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело по иску Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Констракшен» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 682800, 

<

...>)

к Краевому государственному казенному учреждению «Хабаровское управление автомобильных дорог» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; адрес: 680011, 

<

...>, литер А)

о взыскании 1 874 728 руб. 61 коп. и о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта № 244 от 18.07.2019, признании контракта действующим, 

при участии в судебном заседании:

от ООО «ДВ-Констракшен» – адвокат Цова С.Л. по доверенности от 07.02.2020 № 75, ФИО2 представитель по доверенности от 08.10.2020 № 353, ФИО3 представитель по доверенности от 25.09.2020 № 342,

от КГКУ «Хабаровскуправтодор» – ФИО4 представитель по доверенности от 24.09.2020, 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ДВ-Констракшен» (далее – истец, ООО «ДВ-Констракшен») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Краевому государственному казенному учреждению «Хабаровское управление автомобильных дорог» (далее – ответчик, КГКУ «Хабаровскуправтодор») о взыскании 5 447 165 руб. 00 коп., в том числе: 5 325 000 руб. 60 коп. – основной долг по оплате выполненных работ по контракту от 18.07.2019 № 244 и 122 164 руб. 40 коп. – неустойка за нарушение срока оплаты. 

Определением суда от 14.01.2020 исковое заявление принято, возбуждено производство по делу № А73-25541/2019. 

Кроме того, ООО «ДВ-Констракшен» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к КГКУ «Хабаровскуправтодор» о признании незаконным решения об одностороннем отказе от исполнения контракта №244 от 18.07.2019, а самого контракта действующим. Возбуждено дело №А73-25580/2019.

Определением суда от 10.02.2020 по ходатайству ООО «ДВ-Констракшен» дела № А73-25541/2019 и № А73-25580/2019 объединены в одно производство с присвоением объединенному производству номера А73-25541/2019.

ООО «ДВ-Констракшен» на основании статьи 49 АПК РФ уменьшило размер исковых требований в связи с частичной оплатой ответчиком выполненных работ по контракту № 244 от 18.07.2019, просило взыскать с КГКУ «Хабаровскуправтодор» основной долг в размере 1 773 640 руб. 20 коп. и неустойку в размере 139 161 руб. 79 коп., всего 1 912 801 руб. 99 коп.

Уменьшение размера исковых требований судом принято к рассмотрению. 

Определением суда от 24.03.2020 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО5. Производство по делу приостанавливалось на время проведения экспертизы.

Определением от 07.09.2020 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в суд заключения эксперта № 104/3 от 26.08.2020. Дело назначено к судебному разбирательству на 19.10.2020 в 10 часов 00 минут. 

Определением 23.09.2020 в судебное заседание был вызван эксперт Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО5 для дачи пояснений по экспертному заключению № 104/3 от 26.08.2020.

В судебном заседании 19.10.2020 представитель ООО «ДВ-Констракшен» с учетом заключения эксперта № 104/3 от 26.08.2020 на основании статьи 49 АПК РФ уменьшил размер исковых требований до 1 874 728 руб. 61 коп., из которых: 1 724 918 руб. 60 коп. – основной долг и 149 810 руб. 01 коп. – неустойка по состоянию на 19.10.2020. 

Уменьшение размера исковых требований принято судом к рассмотрению, поскольку не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Определением от 19.10.2020 судебное разбирательство по делу было отложено на 17.11.2020 в 14 часов 30 минут.

Определением от 17.11.2020 судебное разбирательство отложено на 01.12.2020 в 16 часов 30 минут.

В судебном заседании 01.12.2020 в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до  часов  минут 08.12.2020. Далее был объявлен перерыв до 14 часов 15 минут 11.12.2020. Информация о перерывах размещена в открытом доступе на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В судебном заседании представитель ООО «ДВ-Констракшен» поддержал исковые требования с учетом уточнений, в обоснование привел обстоятельства, изложенные в исковых заявлениях и заявлениях об уточнении исковых требований, возражения ответчика полагал необоснованными и опровергаемыми заключением эксперта № 104/3 от 26.08.2020 и иными имеющимися в материалах дела доказательствами. Кроме того, представитель истца заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, проведение которой просил поручить эксперту, проводившему в рамках настоящего дела строительн-техническую экспертизу.  

На дополнительную экспертизу представитель истца предлагал поставить следующие вопросы: 

1. Возможно ли использовать на объекте «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань - рп. Ванино» на участке км 0+050 - км 0+800» выполненное основание для эксплуатации и последующей укладки асфальтобетонного покрытия? 

2. Возможно ли использовать на объекте «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань - рп. Ванино» на участке км 0+050 - км 0+800» результат выполненных работ? Достигнут ли результат работ по контракту?

Представитель КГКУ «Хабаровскуправтодор» с исковыми требованиями не согласился, просил отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме; привел возражения, изложенные в отзыве на иск и дополнении к отзыву, ссылался на несоответствие результата работ в части устройства основания тротуара из щебеночно-песчаной смеси и покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси условиям контракта, проектной документации и нормативно-техническим требованиям СП 78.13330.2012;  заключение эксперта № 104/3 от 26.08.2020 представитель ответчика полагал необоснованным, выводы эксперта об объеме и стоимости фактически выполненных работ являются ошибочными. В удовлетворении ходатайства истца о назначении дополнительной экспертизы представитель ответчика просил отказать.  

Ходатайство истца о назначении дополнительной экспертизы судом рассмотрено и отклонено по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Вопрос о проведении дополнительной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом, исходя из обстоятельств дела. Назначение дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда. 

Оценив заключение эксперта ФИО5 № 104/3 от 26.08.2020, письменные пояснения эксперта, а также пояснения, данные при опросе в судебном заседании 19.10.2020, суд не усматривает необходимости в назначении дополнительной экспертизы по вопросам, предлагаемым истцом.

Суд считает возможным рассмотреть дело по имеющимся доказательствам.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

Между КГКУ «Хабаровскуправтодор» (Заказчик) и ООО «ДВ-Констракшен» (Подрядчик) по результатам аукциона в электронной форме был заключен контракт № 244 от 18.07.2019 (далее – контракт), предметом которого является выполнение работ по ремонту объекта «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань – р.п. Ванино» на участке км 0+050 - км 0+800». 

Согласно пункту 1.1 контракта Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы в соответствии с Технической частью (Приложение 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, а Заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Объем выполняемых работ установлен в Технической части (пункт 1.2 контракта).

Стоимость работ составляет 4 960 711 руб. 80 коп., включая НДС (пункт 2.1 контракта).

Согласно пункту 2.4 цена контракта включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, стоимость используемых материалов, их доставку и разгрузку, а также налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с Подрядчика в связи с исполнением контракта.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта оплата работ осуществляется по безналичному расчету путем перечисления Заказчиком денежных средств на расчетный счет Подрядчика, указанный в контракте, на основании выставленного Подрядчиком счета, счета-фактуры (при наличии) в течение 15 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3). Расчет осуществляется ежемесячно за фактически выполненные работы.

В пункте 5.1 контракта определены сроки выполнения (завершения) работ: начало выполнения работ - с момента заключения контракта, окончание работ - не позднее 15.09.2019 (59 дней).

Порядок сдачи и приемки работ установлен в разделе 6 контракта.

Согласно пункту 6.1 контракта, приемка выполненных работ по объекту производится Заказчиком ежемесячно на основании предоставленного Подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) с учетом коэффициента снижения по результатам осуществления закупки, составленного на основании журнала учета выполненных работ (форма № КС-6а) с приложением подтверждающей исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 6.7 контракта Заказчик в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения от Подрядчика извещения о готовности к сдаче результата выполненных по контракту работ, а также исполнительной и отчетной документации осуществляет приемку выполненных работ и, при установлении полного соответствия выполненных работ требованиям настоящего контракта, направляет Подрядчику подписанный акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2).

В случае обнаружения Заказчиком при проведении приемки работ недостатков в выполненной работе Заказчик в указанный выше срок направляет Подрядчику мотивированный отказ от приемки работ с указанием перечня выявленных недостатков в выполненных работах, который составляется, в том числе, с учетом отраженного в заключении по результатам экспертизы выполненных работ предложения экспертов, экспертных организаций, если таковые привлекались для ее проведения (пункт 6.9 контракта).

Согласно главе 3 Технической части контракта, материалы должны соответствовать требованиям проектной документации. Устройство тротуарного покрытия производится из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа Д марки II, устройство верхнего слоя основания производится из щебеночной смеси С-5 при максимальном размере зерен 40 мм, устройство нижнего слоя основания производится из песка средней крупности.

Проектной документацией предусмотрена следующая конструкция дорожной одежды тротуара:

- покрытие из горячего плотного мелкозернистого асфальтобетона марки II типа Д, по ГОСТ 9128-2013, на битуме марки БНД 90/130, толщиной 3 см;

- верхний слой основания щебеночная смесь С-5 при максимальном размере зерен 40 мм по ГОСТ 25607-2009, толщиной 15 см;

- нижний слой основания песок средней крупности, толщиной 10 см.

В ведомости источников получения дорожно-строительных материалов указано место отгрузки щебня: карьер «Мицуевский».

Как следует из материалов дела, письмом от 10.09.2019 № 201 Подрядчик уведомлял Заказчика об отсутствии щебеночной смеси С-5 в Советско-Гаванском районе, просил согласовать замену смеси С-5 на смесь, состоящую из щебня фракции 5-40, а асфальтобетонной смеси тип Д марки II - на асфальтобетонную смесь тип Б марки II.

Письмом от 11.09.2019 № 211 Подрядчик уведомлял об отсутствии в Советско-Гаванском и Ванинском районах асфальтобетонной смеси, просил ускорить согласование ее замены.

17.09.2019 Подрядчик с сопроводительным письмом от 04.09.2019 № 192/1 направил в адрес КГКУ «Хабаровскуправтодор» комплект документов для приемки и оплаты выполненных работ: акты формы КС-2, справку формы КС-3 на сумму 4 960 711,80 руб., акты освидетельствования скрытых работ.

Письмами от 18.09.2019 № 5993-9 и от 20.09.2019 № 6079-9 КГКУ «Хабаровскуправтодор» отказало в приемке выполненных работ и подписании актов формы КС-2, указав в обоснование на применение при производстве работ материалов, не соответствующих проектно-сметной документации и не согласованных Заказчиком, а также на нарушения в оформлении отчетной и исполнительной документации.

ООО «ДВ-Констракшен» в письме от 19.09.2019 № 238 сообщило Заказчику о несогласии с представленными замечаниями.

КГКУ «Хабаровскуправтодор» письмом от 03.10.2019 № 6427-6 согласовало замену асфальтобетонной смеси тип Д марки II на асфальтобетонную смесь тип Б марки II без увеличения цены контракта и при условии обеспечения нормативного коэффициента уплотнения 0,99. В согласовании замены щебеночной смеси отказано.

10.10.2019 сторонами производился отбор проб основания и асфальтобетонной смеси, составлены два акта отбора проб.

КГКУ «Хабаровскуправтодор» испытания проводило в подведомственной дорожно-строительной лаборатории. Проведенными испытаниями установлено несоответствие использованной щебеночно-песчаной смеси требованиям ГОСТ 25607-2009, предъявляемым к смеси типа С5 (карточка испытаний № 73), несоответствие асфальтобетонной смеси тип Б марки II требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения (карточка испытаний № 74).

Письмом исх. № 6949-9 от 23.10.2019 Заказчик уведомил Подрядчика о результатах исследований отобранных образцов основания и асфальтобетонной смеси, а также сообщил, что выполненные работы могут быть приняты только после устранения замечаний.

Подрядчик в свою очередь направил образцы отобранных проб щебеночно-песчаной смеси и асфальтобетонной смеси для исследования в Испытательный центр строительных материалов Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Тихоокеанский государственный университет». По результатам испытаний щебеночно-песчаной смеси оформлен протокол испытаний № 1 от 18.10.2019, согласно которому представленная проба щебеночно-песчаной смеси (ЩПС) по зерновому составу соответствует требованиям ГОСТ 25607-2009, предъявляемым к смеси С5. По результатам испытаний асфальтобетонной смеси оформлены протоколы испытаний №№ 2, 3 от 18.10.2019, из которых следует, что асфальтобетонная смесь соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по качественным показателям свойств, предъявляемым к плотному типу Б, марка II; коэффициент уплотнения асфальтобетона соответствует требованиям СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий». Указанные протоколы испытаний Подрядчик направил в адрес Заказчика.

Письмом от 01.11.2019 № 306/2 Подрядчик сообщил Заказчику о выполнении работ по контракту в полном объеме и направил комплект документов для приемки и оплаты работ на сумму 4 959 920 руб.

Претензией от 18.11.2019 исх. № 333 Подрядчик требовал оплатить выполненные работы.

КГКУ «Хабаровскуправтодор» отказало в подписании актов формы КС-2 и оплате выполненных работ, указав на необходимость устранения ранее выявленных замечаний по результатам исследования образцов щебеночно-песчаной смеси и асфальтобетонной смеси (письмо от 28.11.2019 № 7921-9).

Письмом от 28.11.2019 № 358 ООО «ДВ-Констракшен» сообщило о несогласии с предъявленными замечаниями относительно качества выполненных работ, сославшись на положения СП 82.13330.2016 «Благоустройство територии», и потребовало оплатить работы.

Заказчик письмом от 09.12.2019 № 8295-3 сообщил о недопустимости применения СП 82.13330.2016 при исполнении контракта.

20.11.2019 ООО «ДВ-Констракшен» так же направляло в адрес КГКУ «Хабаровскуправтодор» письмо от 19.11.2019 № 336, в котором сообщало о выполнении дополнительных работ, без которых завершение основных работ было невозможно. С указанным письмом были направлены акт формы КС-2 и справка формы КС-3 на сумму 364 288,80 руб. для подписания и оплаты. 

КГКУ «Хабаровскуправтодор» ответным письмом от 26.11.2019 № 7859-9 отказало в приемке и оплате дополнительных работ, как не предусмотренных проектно-сметной документацией и условиями заключенного контракта.

Письмом от 26.11.2019 № 352 Подрядчик сообщил, что Заказчиком при формировании цены в локальном сметном расчете допущена ошибка, не позволяющая завершить объект; стоимость работ, отраженных в проектной документации, но не учтенных в локальном сметном расчете, составляет 364 289 руб.; предложил внести корректировку в контракт в части объемов и стоимости выполненных работ.

В ответ на обращение Подрядчика КГКУ «Хабаровскуправтодор» направило письмо от 02.12.2019 № 8019-9, в котором сообщило, что работы по устройству дорожной одежды для примыкания дорожного полотна к бордюру тротуара и устройство тротуара в объеме 18 кв.м выполнены без согласования и утверждения Заказчиком представленных смет; в корректировке контракта в части увеличения стоимости работ отказало.

12.12.2019 представителями Заказчика и Подрядчика произведен комиссионный отбор проб верхнего слоя покрытия из асфальтобетона, о чем составлен Акт отбора образцов (проб) № 1 от 12.12.2019. 

По результатам исследования пробы асфальтобетона в дорожно-строительной лаборатории КГКУ «Хабаровскуправтодор» оформлена карточка испытания № 97 от 18.12.2019, согласно которой физико-механические показателя соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, предъявляемым к горячей, плотной, мелкозернистой асфальтобетонной смеси тип Б, марки II; коэффициент уплотнения асфальтобетона соответствует требованиям СП 78.13330.2012.

13.12.2019 Подрядчик направил в адрес КГКУ «Хабаровскуправтодор» письмо от 12.12.2019 № 402 с приложением комплекта документов для приемки и оплаты выполненных работ (восстановление трассы, земляное полотно, дорожные устройства и обстановка дороги) на общую сумму 3 551 360,40 руб. (акты формы КС-2 от 15.09.2019 № 1 на сумму 19 578 руб., от 15.09.2019 № 2 на сумму 115 564,80 руб., от 15.09.2019 № 4 на сумму 3 416 217,60 руб., справка формы КС-3 от 24.09.2019 № 1 на сумму 3 551 360,40 руб., счет-фактура от 24.09.22019 № 60 и счет на оплату от 24.09.2019 № 8 на сумму 3 551 360,40 руб.).

КГКУ «Хабаровскуправтодор» работы на сумму 3 551 360,40 руб. приняло без замечаний и оплатило платежным поручением № 177616 от 26.12.2019. 

Письмом от 19.12.2019 № 431 Подрядчик направил в адрес Заказчика комплект документов для приемки и оплаты работ по устройству дорожной одежды, а также дополнительных работ на общую сумму 1 774 320 руб. (акты формы КС-2 от 15.09.2019 № 1 на сумму 1 333 226,40 руб., от 15.09.2019 № 2 на сумму 2 815,20 руб., от 15.09.2019 № 3 на сумму 73 989,60 руб., от 15.09.2019 № 4 на сумму 364 288,80 руб., расчет затрат на доставку рабочих на сумму 2 815,20 руб., справка формы КС-3 от 24.09.2019 № 2 на сумму 1 774 320 руб., счет-фактура от 24.09.2019 № 74 и счет на оплату от 24.09.2019 № 17 на сумму 1 774 320 руб.). 

КГКУ «Хабаровскуправтодор» письмом от 25.12.2019 № 8760-9 отказало в подписании актов формы КС-2 и оплате вышеуказанных работ на сумму 1 774 320 руб., указав в обоснование на невозможность приемки последующих работ в связи с тем, что на начальном этапе работы по устройству основания были выполнены с браком, замечания не устранены, исполнительная документация по объекту не представлена.

В ответ на данное письмо ООО «ДВ-Констракшен» сообщило, что по результатам проведения испытаний в Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего образования «Тихоокеанский государственный университет» получено заключение о соответствии представленной пробы смеси С5 (ЩПС), оснований для утверждения о выполнении работ с браком не имеется; предлагало в добровольном порядке в срок до 30.12.2019 произвести оплату фактически выполненных работ (письмо от 26.12.2019 исх. № 451).

Претензией от 26.12.2019 исх. № 455 ООО «ДВ-Констракшен» требовало в срок до 30.12.2019 оплатить задолженность по контракту в размере 5 325 000,60 руб. и неустойку в размере 122 164,40 руб., в случае отказа от оплаты оставляло за собой право обратиться в арбитражный суд за взысканием сумм задолженности, а также судебных расходов.   

27.12.2019 КГКУ «Хабаровскуправтодор» приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направило в адрес ООО «ДВ-Констракшен» 30.12.2019 по электронной почте, а также заказным письмом (получено 17.01.2020). В качестве основания для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта указан пункт 13.2.1 контракта (просрочка выполнения работ более чем на 30 дней).   

Полагая отказ Заказчика от приемки и оплаты работ необоснованным, а решение об одностороннем отказе от исполнения контракта незаконным и нарушающим права общества, ООО «ДВ-Констракшен» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемыми исками (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ).

Правоотношения сторон по контракту № 244 от 18.07.2019 регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ), а также общими положениями гражданского законодательства об исполнении обязательств надлежащим образом.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Статьей 711 ГК РФ предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Из приведенных норм следует, что срок выполнения работ является существенным условием договора подряда, а также государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. 

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статья 310 ГК РФ).

Согласно части 14 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Закона.

В силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Нормами главы 37 ГК РФ о договоре подряда заказчику предоставлено право на односторонний отказ от исполнения договора подряда.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 3 статьи 715 ГК РФ установлено, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 13.1 контракта № 244 от 18.07.2019, контракт может быть расторгнут:

- по соглашению сторон;

- в судебном порядке;

- в связи с односторонним отказом Заказчика от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств.

В соответствии с пунктом 13.2.1 контракта № 244 от 18.07.2019 Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае просрочки выполнения работ более чем на 30 дней.

Таким образом, действующее законодательство и условия контракта предусматривают право Заказчика отказаться от исполнения контракта.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ предусмотрено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Из части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ следует, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как установлено в ходе судебного разбирательства и подтверждается материалами дела, решение от 27.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта КГКУ «Хабаровскуправтодор» 30.12.2019 направило в адрес ООО «ДВ-Констракшен» по электронной почте (получено истцом в тот же день) и заказным письмом (получено истцом 17.01.2020). Порядок надлежащего извещения Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, установленный частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, Заказчиком не был нарушен.

Истец просит признать недействительным решение КГКУ «Хабаровск-управтодор» от 27.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта, ссылается на то, что оснований для принятия соответствующего решения не имелось, поскольку до дня принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта работы были фактически выполнены Подрядчиком и предъявлены к приемке, а Заказчик необоснованно отказался от их приемки и оплаты.

В силу статей 711, 746 ГК РФ и разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из содержания решения КГКУ «Хабаровскуправтодор» от 27.12.2019 следует, что основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта послужила просрочка выполнения работ более чем на 30 дней.

По условиям контракта (пункт 5.1) срок окончания работ 15.09.2019. В указанный срок Подрядчик - истец работы действительно не завершил. 

Вместе с тем, до момента принятия Заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта Подрядчик предъявил результат работ к приемке, направив в адрес Заказчика акты формы КС-2, справку формы КС-3, счета на оплату и счета-фактуры (письма ООО «ДВ-Констракшен» от 01.11.2019 № 306/2, от 12.12.2019 № 402, от 19.12.2019 № 431).

Первоначально письмом от 28.11.2019 № 7921-9 КГКУ «Хабаровск-управтодор» отказало в подписании актов формы КС-2 и оплате выполненных работ, указав на необходимость устранения ранее выявленных замечаний по результатам исследования образцов щебеночно-песчаной смеси и асфальтобетонной смеси.

В дальнейшем работы на сумму 3 551 360,40 руб. (по актам формы КС-2 от 15.09.2019 № 1 на сумму 19 578 руб., от 15.09.2019 № 2 на сумму 115 564,80 руб., от 15.09.2019 № 4 на сумму 3 416 217,60 руб.) КГКУ «Хабаровскуправтодор» приняло и оплатило платежным поручением № 177616 от 26.12.2019, в связи с чем истец уменьшил в порядке статьи 49 АПК РФ размер искового требования о взыскании задолженности.

Оставшиеся работы на сумму 1 774 320 руб. (устройство дорожной одежды, затраты на доставку рабочих, а также дополнительные работы) КГКУ «Хабаровскуправтодор» не приняло, акты формы КС-2 не подписало, направив в адрес Подрядчика мотивированный отказ (письмо от 25.12.2019 № 8760-9). Отказ от приемки работ и подписания актов формы КС-2 Заказчик мотивировал невозможностью приемки последующих работ в связи с тем, что на начальном этапе работы по устройству основания были выполнены с браком, замечания не устранены, исполнительная документация по объекту не представлена. В отношении дополнительных работ отказ от их приемки ответчик выразил в письме от 26.11.2019 № 7859-9 со ссылкой на то, что данные работы не предусмотрены проектно-сметной документацией и условиями заключенного контракта.

Подрядчик акты формы КС-2 от 15.09.2019 № 1 на сумму 1 333 226,40 руб., от 15.09.2019 № 2 на сумму 2 815,20 руб., от 15.09.2019 № 3 на сумму 73 989,60 руб., от 15.09.2019 № 4 на сумму 364 288,80 руб. подписал в одностороннем порядке. 

В ходе судебного разбирательства истец утверждал, что результат выполненных работ соответствует условиям контракта, требованиям проектной документации и СП 82.13330.2016 «Свод правил. Благоустройство территорий», недостатков не имеет. Ответчик настаивал на несоответствии результата работ в части показателей по зерновому составу щебеночно-песчаной смеси, использованной подрядчиком для устройства основания тротуара, требованиям ГОСТ 25607-2009, и несоответствии коэффициента уплотнения асфальтобетонного покрытия тротуара требованиям, установленным в Технической части контракта, проектно-сметной документации и СП 78.13330.2012 «Свод правил. Автомобильные дороги».

В случае возникновения в процессе рассмотрения дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ).

Поскольку между сторонами имеется спор относительно объема, стоимости и качества фактически выполненных ООО «ДВ-Констракшен» работ по контракту, определением суда от 24.03.2020 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации «Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы» ФИО5.

На разрешение эксперту были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствуют ли показатели по зерновому составу щебеночно-песчаной смеси, использованной для устройства основания тротуара, установленные протоколами: № 73 от 15.10.2019 (испытания КГКУ «Хабаровскуправтодор»), № 1 от 18.10.2019 (испытания ИЦ «Строительных материалов» ТОГУ), требованиям ГОСТ 25607-2009? 

В случае несоответствия, определить является ли данный недостаток существенным и неустранимым.

2. Соответствуют ли показатели коэффициентов уплотнения и водонасыщения асфальтобетонного покрытия тротуара, установленные протоколами № 74 от 10.10.2019, № 97 от 12.12.2019 (испытания КГКУ «Хабаровскуправтодор»), №№ 2, 3 от 18.10.2019 (испытания ИЦ «Строительных материалов» ТОГУ), требованиям технической части контракта № 244 от 18.07.2019 и проектно-сметной документации? 

В случае несоответствия, определить является ли данный недостаток существенным и неустранимым.

3. Определить объем и стоимость фактически выполненных ООО «ДВ-Констракшен» работ на объекте. Соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ условиям контракта № 244 от 18.07.2019 и проектно-сметной документации?

4. Возможно ли выполнить устройство бордюрного камня в соответствии с проектом «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г.Советская Гавань - рп.Ванино» на участке КМ 0+050-КМ 0+800» лист 27 узел «А» (применяется: ПК 0+99 - ПК 8+07)?

5. Предусмотрено ли проектной документацией выполнение работ по устройству тротуара ПК 0+00, устройству примыкания между дорожной одеждой существующего асфальта автомобильной дороги и бордюрным камнем тротуара? Возможна ли эксплуатация объекта без выполнения данных работ?

6. Соответствуют ли геометрические параметры тротуара (ровность, поперечные и продольные уклоны тротуара, высотные отметки по оси, заложение откосов, поперечные уклоны присыпных обочин) проектной документации?

По результатам проведенных исследований экспертом представлено экспертное заключение № 104/3 от 26.08.2020.  

Согласно ответу эксперта на первый вопрос, в связи с противоречиями, имеющимися в протоколах испытаний, отклонениями от требований ГОСТ 8267-93 (п. 5.7, 5.10) допущенными при отборе проб, результаты испытаний вероятнее всего не достоверны. На основании изложенного эксперт пришел к выводу, что определить соответствуют ли показатели по зерновому составу щебеночно-песчаной смеси, использованной для основания тротуара, установленные протоколами: №73 от 15.10.2019 (испытания КГКУ «Хабаровскуправтодор»), №1 от 18.10.2019 (испытания ИЦ «Строительных материалов» ТОГУ), требованиям ГОСТ 25607-2009 не представляется возможным. 

В исследовательской части заключения по второму вопросу эксперт установил следующее.

Согласно карточке испытаний №74 от 10.10.2019 водонасыщение образца взятого на ПК 1+40 составляет 4,7%. Коэффициент уплотнения образцов взятых на ПК 1+40 и ПК 6+00 составляет 0,96 и 0,98.

Согласно карточке испытаний №97 от 12.12.2019 водонасыщение образца взятого с ПК 6+80 составляет 2,9%. Коэффициент уплотнения образца составляет 1,00.

В Технической части (приложение 1 к контракту №244 от 18.07.2019) определено, что выполнение работ сопровождается контролем качества в соответствии с требованиями Федерального закона от 27.12.2002 №184-ФЗ «О техническом регулировании», СП 46.13330.2012 «Мосты и трубы» (Актуализированная редакция СНиП 3.06.04-91), СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» (Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85), ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог», СП 48.13330.2011 «Организация строительства» (Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004), и другими нормативными документами.

В проектной документации, представленной на исследование, не заданы коэффициенты уплотнения и водонасыщения асфальтобетонного покрытия тротуара.

Так как результатом выполненных работ является тротуар, предназначенный для движения пешеходов, эксперт пришел к выводу, что при проведении испытаний необходимо руководствоваться положениями СП 82.13330.2016 «Свод правил. Благоустройство территорий» раздел 6, п. 6.15, требования которого распространяются на устройство тротуаров.

Требования СП 78.13330.2012 «Свод правил. Автомобильныедороги» распространяются на устройство автомобильных дорог и не распространяются на устройство тротуаров шириной менее 2 м, не предназначенных для проезда машин.

На основании вышеизложенного, эксперт пришел к выводу, что показатели коэффициентов уплотнения и водонасыщения асфальтобетонного покрытия тротуара, установленные протоколами № 74 от 10.10.2019, № 97 от 12.12.2019 (испытания КГКУ «Хабаровскуправтодор»), №№ 2, 3 от 18.10.2019 (испытания ИЦ «Строительных материалов» ТОГУ), соответствуют требованиям технической части контракта № 244 от 18.07.2019 и требованиям нормативно-технической документации, а именно требованиям СП 82.13330.2016, раздел 6, п. 6.15.

Отвечая на третий вопрос, экспертом проведен анализ соответствия объемов и стоимости фактически выполненных подрядчиком работ условиям контракта №244 от 18.07.2019 и проектно-сметной документации, который приведен в приложениях № 1 и № 2 к заключению эксперта.

Согласно расчетам эксперта, стоимость фактически выполненных ООО «ДВ-Констракшен» работ на объекте «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань - р.п. Ванино» на участке км 0+050 - км 0+800» составляет 5 276 279 руб.

По четвертому вопросу эксперт  пришел к выводу, что выполнить устройство бордюрного камня в соответствии с проектом «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань - р.п. Ванино» на участке км 0+050-км 0+800» лист 27 узел «А» (применяется: ПК 0+99-ПК 8+07) не возможно, без проведения дополнительных работ по устройству примыкания бордюрного камня к существующей автомобильной дороге.

При ответе на пятый вопрос эксперт установил, что согласно проектной документации представленной на исследование (Генеральный план благоустройства тротуара. Продольный профиль тротуара), асфальтобетонное покрытие тротуара и установка поребриков из доски начинается от ПК 0+00 и соответствует км 0+050 автомобильной дороги «г. Советская Гавань - р.п. Ванино». Общая длина асфальтобетонного покрытия тротуара составляет, согласно данных продольного профиля 860 м (20м*39 + 13м + 16м + 15м + 18м + 18м), при этом в ведомости устройства дорожной одежды длина покрытия тротуара составляет 838 м.

Работы по устройству примыкания между дорожной одеждой существующего асфальта автомобильной дороги и бордюрным камнем тротуара в проектной документации, представленной на исследование, отсутствуют.

В случае невыполнения работ по устройству тротуара в районе ПК 0+00, устройству примыкания между дорожной одеждой существующего асфальта автомобильной дороги и бордюрным камнем тротуара, эксплуатация объекта технически возможна, однако при этом конечный результат выполненных работ будет не соответствовать условиям договора, требованиям проектной документации и требованиям нормативно-технической документации.

Согласно ответу на шестой вопрос, геометрические параметры тротуара (ровность, поперечные и продольные уклоны тротуара, высотные отметки по оси, заложение откосов, поперечные уклоны присыпных обочин), соответствуют требованиям проектной документации, за исключением ширины тротуара, которая превышает проектную величину на 3-4 см.

Отклонение от проектной ширины тротуара не превышает предельные отклонения, предусмотренные нормативно-технической документацией.

Эксперт ФИО5 в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ был опрошен в судебном заседании 19.10.2020, подтвердил выводы, изложенные в экспертном заключении № 104/3 от 26.08.2020, представил письменные пояснения на дополнительные вопросы ООО «ДВ-Констракшен», а также ответил на вопросы представителей сторон и суда.

В силу статьи 64 АПК РФ заключение эксперта относится к числу доказательств по делу, которое подлежит оценке судом в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу. При этом заключение эксперта не имеет для арбитражного суда, рассматривающего дело, заранее установленной силы (часть 5 статьи 71 АПК РФ) и подлежит оценке наравне со всеми иными доказательствами по делу с точки зрения относимости, допустимости и достоверности (часть 2 статьи 71 АПК РФ). Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заключение эксперта № 104/3 от 26.08.2020 в целом суд признает надлежащим доказательством по делу. Однако по результатам оценки в совокупности доводов и возражений сторон, иных имеющихся в материалах дела доказательств, отдельные выводы эксперта суд признает ошибочными, о чем будет указано ниже.

Из пояснений ответчика, данных в ходе судебного разбирательства, следует, что первоначально верхний слой основания тротуара был выполнен из щебня фракции 20-40 и щебня фракции 5-20. Однако в связи с отсутствием согласования Заказчиком замены материала, в конце сентября – начале октября 2019 года ранее уложенный верхний слой основания тротуара был демонтирован и выполнено устройство основания из щебеночно-песчаной смеси С5. В подтверждение данных доводов истец представил в материалы дела копии общего журнала работ, документы о приобретении щебеночно-песчаной смеси С5 у индивидуального предпринимателя ФИО6, документы о перевозке щебеночно-песчаной смеси С5 на объект выполнения работ (путевые листы грузового автомобиля индивидуального предпринимателя ФИО7 №№ 154, 155, 156, 157, 158 за период с 21.09.2019 по 09.10.2019), фотографии процесса выполнения работ по устройству верхнего слоя основания тротуара.     

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, суд приходит к выводу, что ответчик не доказал факт несоответствия результата работ по устройству основания тротуара из щебеночно-песчаной смеси требованиям Технической части (Приложение № 1 к контракту), проектно-сметной документации и ГОСТ 25607-2009.

Согласно выводу эксперта по первому вопросу экспертизы, отбор проб основания из щебеночно-песчаной смеси, проводившийся 10.10.2019, произведен с отклонениями от требований ГОСТ 8267-93 (п. 5.7, 5.10), что вероятнее всего повлекло недостоверность результатов испытаний.

При этом в письменных пояснениях, представленных в материалы дела, эксперт ФИО5 отмечает, что деформации в виде просадок основания, трещин и т.п. отсутствуют. Объект исследования на момент проведения осмотра 19.06.2020 находился в эксплуатации 8 месяцев, воспринимая все нагрузки, что свидетельствует о соблюдении технологии выполнения работ. Выполненное основание может быть использовано для эксплуатации и последующего устройства асфальтобетонного покрытия.

Истец в дополнениях к возражениям на отзыв ответчика от 05.11.2020 (исх. № 415 от 27.11.2020) приводит анализ показателей зернового состава щебеночно-песчаной смеси, указанных в карточке испытания № 73 от 15.10.2019 (ДСЛ КГКУ «Хабаровскуправтодор») и в протоколе испытания № 1 от 18.10.2019 (ИЦ строительных материалов ТОГУ), из которого следует, что исследуемые пробы не соответствуют по составу требованиям ГОСТ 8267-93, предъявляемым к щебню фракции 20-40 и щебню фракции 5-20, на применение которого ссылается ответчик.

Использованная щебеночно-песчаная смесь по 6 показателям из 8 (карточка испытания №73 от 15.10.2019) согласно ГОСТ 25607-2009 соответствует щебеночно-песчаной смеси С5. Показатель размера «2,5» имеет отклонение на «+0,8 %», что, по мнению истца, обусловлено нарушением порядка отбора проб, а именно проба взята с уплотненного основания. В момент уплотнения щебеночно-песчаной смеси произошло перераспределение фракции смеси, в результате чего часть песчаного основания (нижний слой, состоящий из фракции 0-5 мм) консолидировался (проник) в щебеночно-песчаную смесь (верхний слой основания).

Показатель размера «20» имеет отклонение «-12 %», что так же обусловлено нарушением порядка отбора проб, поскольку проба взята с уплотненного основания. В момент уплотнения щебеночно-песчаной смеси произошло перераспределение фракции смеси, в результате чего часть крупной фракции консолидировалась (проникла) в песчаное основание (нижний слой).

Использованная щебеночно-песчаная смесь по 7 показателям из 8 (Протокол испытания № 1 от 18.10.2019) согласно ГОСТ 25607-2009 соответствует щебеночно-песчаной смеси С5.

Показатель размера «20» имеет отклонение «-10,11 %», что обусловлено нарушением порядка отбора проб (проба взята с уплотненного основания). В момент уплотнения щебеночно-песчаной смеси произошло перераспределение фракции смеси, в результате чего часть крупной фракции консолидировалась (проникла) в песчаное основание (нижний слой). 

Данный факт также подтверждается письменными пояснениями эксперта ФИО5 и пояснениями, данными в ходе опроса в судебном заседании 19.10.2020. 

С учетом представленного истцом анализа показателей зернового состава щебеночно-песчаной смеси, указанных в карточке испытания № 73 от 15.10.2019 (ДСЛ КГКУ «Хабаровскуправтодор») и в протоколе испытания № 1 от 18.10.2019 (ИЦ строительных материалов ТОГУ), а также пояснений эксперта ФИО5, суд приходит к выводу, что использованная истцом при выполнении работ щебеночно-песчаная смесь по гранулометрическому составу близка к щебеночно-песчаной смеси С-5.

На момент вынесения резолютивной части решения результат работы фактически эксплуатируется более года. Доказательств проявления дефектов в результате выполненных работ по устройству основания тротуара из щебеночно-песчаной смеси и покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси ответчик суду не представил. Экспертизой, назначенной судом, наличие дефектов в результате выполненных работ не выявлено. По мнению эксперта, результат работы соответствует условиям контракта, требованиям проектной документации и нормативно-технической документации.

Довод ответчика о необходимости применения в данном случае положений СП 78.13330.2012 «Свод правил. Автомобильные дороги» судом отклоняется.  

В Технической части (Приложение № 1 к контракту) и в проектной документации на объект «Восстановлению тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань - рп. Ванино» на участке км 0+050 - км 0+800» не указан коэффициент уплотнения асфальтобетонной смеси. Прямого указания на то, что покрытие тротуара из асфальтобетонной смеси должно быть выполнено в соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 «Свод правил. Автомобильные дороги», в Технической части (Приложение № 1 к контракту) и в проектной документации так же не содержится.

В пункте 1.5 Технической части (Приложение № 1 к контракту) установлено, что работы должны быть выполнены в полном соответствии с Технической частью, Сводной ведомостью объемов работ, Проектной документацией, а также требованиями действующих в области дорожного строительства государственных стандартов (ГОСТ), строительных норм и правил (СНиП), сводов правил (СП), ведомственных строительных норм (ВСН).

Согласно пункту 2.5.1 Технической части, работы должны выполняться в соответствии с СП 48.13330.2011 «Организация строительства».

В пункте 1 СП 48.13330.2011 «Организация строительства» определено, что настоящий свод правил распространяется на строительство новых, реконструкцию и утилизацию существующих зданий и сооружений (далее - строительство), на капитальный ремонт эксплуатируемых объектов капитального строительства.

При строительстве линейных сооружений, линий электропередачи, связи, трубопроводов и других объектов технической инфраструктуры, а также в полосе отчуждения железных дорог, в полосе отвода автомобильных дорог и других транспортных путей должны дополнительно учитываться требования действующих нормативных документов.

Требования СП 78.13330.2012 «Свод правил. Автомобильныедороги» распространяются на устройство автомобильных дорог и не распространяются на устройство тротуаров шириной менее 2 м, не предназначенных для проезда машин.

Учитывая, что результатом выполненных работ по контракту является тротуар шириной менее 2 м, имеющий бордюр, отделенный от проезжей части автомобильной дороги металлическим ограждением, суд приходит к выводу, что такой тротуар предназначен исключительно для движения пешеходов и не предполагает проезд по нему транспортных средств (автомобилей). Следовательно, исходя из положений пункта 1 статьи 721 и пункта 1 статьи 755 ГК РФ, Подрядчик правомерно руководствовался при выполнении работ по устройству покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси нормативными требованиями СП 82.13330.2016 «Свод правил. Благоустройство территорий», которые распространяются на устройство тротуаров.

Согласно пункту 4.2 СП 82.13330.2016 «Свод правил. Благоустройство территорий», правила настоящего раздела должны соблюдаться при производстве и приемке работ: по благоустройству территории (подготовка ее к застройке); работы с растительным грунтом; устройства внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек, площадок, оград, открытых плоскостных спортивных сооружений; оборудование мест отдыха и озеленение.

Согласно пункту 6.15 СП 82.13330.2016 «Свод правил. Благоустройство территорий», при устройстве асфальтобетонных покрытий следует проверять температуру смеси при укладке и уплотнении, ровность и толщину уложенного слоя, достаточность уплотнения смеси, качество сопряжения кромок полос, соблюдение проектных параметров.

Для определения физико-механических свойств уложенного асфальтобетонного покрытия должны отбираться керны или вырубки не менее одной пробы с площади не более 2000 м.

Коэффициент уплотнения покрытия из горячей или теплой асфальтобетонной смеси должен быть через 10 суток после уплотнения не менее 0,93; водонасыщение - не более 5%.

Имеющиеся в материалах дела протоколы испытаний проб асфальтобетонного покрытия подтверждают соответствие результата работы требованиям СП 82.13330.2016 «Свод правил. Благоустройство территорий».

Поскольку доказательств наличия в результате выполненных работ недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в контракте цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, в материалы дела не представлено, суд приходит к выводу о необоснованном отказе КГКУ «Хабаровскуправтодор» от подписания акта формы КС-2 и приемки  результата работ по устройству основания тротуара  из щебеночно-песчаной смеси и устройству покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси. 

Таким образом, работы по контракту были фактически выполнены Подрядчиком и предъявлены к приемке Заказчику до момента принятия последним решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. Мотивы отказа Заказчика от приемки результата работ и подписания актов КС-2 в части устройства основания тротуара из щебеночно-песчаной смеси и устройства покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси суд признает необоснованными и отклоняет.  

При изложенных обстоятельствах оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта у КГКУ «Хабаровскуправтодор» не имелось.

Решение КГКУ «Хабаровскуправтодор» от 27.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта в данном случае направлено на уклонение от исполнения обязательства по оплате выполненных надлежащим образом работ и нарушает права истца. 

Сам по себе факт нарушения Подрядчиком срока выполнения работы, при том, что результат работы фактически был передан Заказчику, а последний необоснованно уклонился от его приемки и оплаты, не мог являться основанием для одностороннего отказа от исполнения контракта. При этом Заказчик не лишен права предъявить Подрядчику требования об уплате неустойки (пени) за нарушение срока выполнения работ. 

Исковое требование ООО «ДВ-Констракшен» о признании незаконным решения КГКУ «Хабаровскуправтодор» от 27.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 244 от 18.07.2019 подлежит удовлетворению. Контракт № 244 от 18.07.2019, заключенный между истцом и ответчиком, следует признать действующим.

По исковому требованию о взыскании задолженности в размере 1 724 918,60 руб. суд пришел к следующим выводам.

Согласно положениям статей 711, 746 ГК РФ и разъяснениям, изложенным в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как установлено выше, ответчиком приняты и оплачены работы на сумму 3 551 360,40 руб. (по актам формы КС-2: от 15.09.2019 № 1 на сумму 19 578 руб., от 15.09.2019 № 2 на сумму 115 564,80 руб., от 15.09.2019 № 4 на сумму 3 416 217,60 руб.).

Спорными являются работы на сумму 1 774 320 руб. 

Акты формы КС-2 от 15.09.2019 № 1 на сумму 1 333 226,40 руб., от 15.09.2019 № 2 на сумму 2 815,20 руб., от 15.09.2019 № 3 на сумму 73 989,60 руб., от 15.09.2019 № 4 на сумму 364 288,80 руб. истец-Подрядчик подписал в одностороннем порядке.

Мотивы отказа ответчика-Заказчика от подписания актов формы КС-2 и приемки работ по устройству основания тротуара из щебеночно-песчаной смеси и покрытия тротуара из асфальтобетонной смеси суд признал необоснованными.

По результатам судебной строительно-технической экспертизы стоимость фактически выполненных ООО «ДВ-Констракшен» работ на объекте «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань - р.п. Ванино» на участке км 0+050 - км 0+800» определена экспертом в размере 5 276 279 руб.  (ответ на третий вопрос).

С учетом вывода эксперта о стоимости фактически выполненных работ на объекте и произведенной ответчиком частичной оплаты, истец уточнил размер исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ и просит взыскать задолженность в размере 1 724 918,60 руб. (5 276 279 руб. - 3 551 360,40 руб.).

Ответчиком в отношении выводов эксперта об объемах и стоимости фактически выполненных работ (ответы на третий и пятый вопросы) заявлены возражения.

Так, по мнению ответчика, объемы работ определены экспертом неверно.

Эксперт указал, что общая длина асфальтобетонного покрытия тротуара составляет согласно данным продольного профиля 860 м (20м*39+13м+16м+15м+18м+18м), при этом в ведомости устройства дорожной одежды длина покрытия тротуара составляет 838 м.

Однако расчет длины тротуара произведен экспертом неверно.

Согласно пунктам 1.4, 3.2 проектной документации протяженность проектируемого участка 898 м.

В соответствии с ведомостью устройства дорожной одежды (лист 31 проектной документации) протяженность тротуара составляет 838 м = 113 м (ПК0+00-ПК1+13) + 522 м (ПК1+23-ПК6+45) + 145 м (ПК6+62-ПК8+07) + + 58 м (ПК8+40-ПК8+98).

В соответствии с чертежом «Генеральный план благоустройства» тротуар устраивается с ПК0+00 по ПК8+98 с разрывами на участках ПК1+13-ПК1+23 (10), ПК6+45-ПК6+62 (17м), ПК8+07-ПК8+40 (33 м).

В итоге длина тротуара составляет: 898 м - (10 м + 17 м + 33 м) = 838 м.

Неправильно определив длину тротуара, эксперт неверно рассчитал объемы выполненных работ в сравнительной ведомости объемов работ (приложение № 1 к заключению эксперта).

Как пояснил эксперт в ходе судебного заседания, указанное в п. 8 сравнительной ведомости объемов работ число 851,26 - это длина тротуара, на основе которого определены объемы работ, указанные в пунктах 2, 5, 10 сравнительной ведомости.

Таким образом, ошибка в определении длины тротуара привела к неправильному расчету объема и стоимости фактически выполненных работ, их завышению.

Возражения ответчика в данной части суд признает обоснованными, а выводы экспертного заключения по третьему вопросу относительно объема и стоимости фактически выполненных работ – ошибочными.

С учетом изложенного суд считает возможным при определении размера задолженности по оплате выполненных работ руководствоваться объемами и стоимостью работ, указанными в актах формы КС-2 от 15.09.2019 № 1 на сумму 1 333 226,40 руб., от 15.09.2019 № 2 на сумму 2 815,20 руб., от 15.09.2019 № 3 на сумму 73 989,60 руб., от 15.09.2019 № 4 на сумму 364 288,80 руб., подписанных истцом в одностороннем порядке. 

Факт выполнения истцом работ по устройству дорожной одежды на сумму 1 333 226,40 руб. (акт формы КС-2 от 15.09.2019 № 1) и соответствие результата работ условиям контракта и проектно-сметной документации установлен в ходе судебного разбирательства, подтверждается материалами дела и вышеприведенными выводами суда. Требование об оплате указанных работ заявлено истцом правомерно. 

Обоснованно истец предъявил к взысканию и затраты по доставке рабочих к месту выполнения работ на сумму 2 815,20 руб. (акт формы КС-2 от 15.09.2019 № 2). 

Согласно пункту 2.4 контракта цена контракта включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих.  

Размер указанных затрат ответчиком не оспорен в ходе судебного разбирательства, возражения в данной части не заявлены.

Затраты по доставке рабочих на сумму 2 815,20 руб. подлежат оплате.

В состав работ, предъявленных к приемке Заказчику, истец включил дополнительные работы на сумму 364 288,80 руб. (акт формы КС-2 от 15.09.2019 № 4), а также дополнительные работы за счет средств на непредвиденные затраты на сумму 73 989,60 руб. (акт формы КС-2 от 15.09.2019 № 3). 

При уточнении исковых требований дополнительные работы за счет средств на непредвиденные затраты на сумму 73 989,60 руб. по акту формы КС-2 от 15.09.2019 № 3 истец исключил из расчета задолженности, как не подтвержденные в ходе проведения судебной строительно-технической экспертизы. В этой связи акт формы КС-2 от 15.09.2019 № 3 на сумму 73 989,60 руб. судом не учитывается.

Относительно дополнительных работ по акту формы КС-2 от 15.09.2019 № 4 на сумму 364 288,80 руб. (устройство дорожной одежды для примыкания дорожного полотна к бордюру тротуара, устройство тротуара (18 кв.м), масляная окраска металлических конструкций пешеходного ограждения) истец утверждает, что выполнение данных работ являлось необходимым для достижения предусмотренного контрактом результата.

Согласно выводам экспертного заключения № 104/3 от 26.08.2020 по четвертому и пятому вопросам, выполнить устройство бордюрного камня в соответствии с проектом «Восстановление тротуара на автомобильной дороге «г. Советская Гавань - р.п. Ванино» на участке км 0+050-км 0+800» лист 27 узел «А» (применяется: ПК0+99-ПК8+07) не возможно, без проведения дополнительных работ по устройству примыкания бордюрного камня к существующей автомобильной дороге. Работы по устройству примыкания между дорожной одеждой существующего асфальта автомобильной дороги и бордюрным камнем тротуара в проектной документации, представленной на исследование, отсутствуют. В случае невыполнения работ по устройству тротуара в районе ПК 0+00, устройству примыкания между дорожной одеждой существующего асфальта автомобильной дороги и бордюрным камнем тротуара, эксплуатация объекта технически возможна, однако при этом конечный результат выполненных работ будет не соответствовать условиям договора, требованиям проектной документации и требованиям нормативно-технической документации.

По расчету эксперта, стоимость фактически выполненных дополнительных работ составляет 354 593 руб. (приложение № 6 к заключению эксперта № 104/3 от 26.08.2020). 

Вместе с тем, требование об оплате дополнительных работ истец заявил неправомерно в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. 

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно вышеприведенным условиям контракта № 244 от 18.07.2019 его цена является твердой.

При этом по условиям пункта 1.2 контракта стороны согласовали объем выполняемых работ, определенный в Технической части.

В силу пункта 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

В части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 настоящего Федерального закона, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона. 

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на 10 % или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на 10 %.

Таким образом, Законом № 44-ФЗ установлена возможность увеличения объема выполняемой работы и изменения цены контракта по предложению заказчика путем подписания дополнительного соглашения, но не более чем на 10 % от цены контракта.

В пункте 5 статьи 709 и пункте 3 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 названного Кодекса).

При этом пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу приведенных норм права дополнительными могут быть признаны работы, необходимость выполнения которых обнаруживается подрядчиком в ходе выполнения основных работ, их виды и объемы отсутствуют в технической документации, но без проведения данных работ завершение порученных по контракту работ невозможно.

Именно такой порядок действий подрядчика как профессионального субъекта строительной деятельности и участника гражданского оборота, действующего разумно и осмотрительно, может расцениваться, как позволяющий ему претендовать на получение оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости дополнительных работ лежит на подрядчике.

В подтверждение уведомления Заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ истец представил в материалы дела письма № 165 от 28.08.2019, № 237 от 19.09.2019, № 336 от 19.11.2019, № 352 от 26.11.2019.

Согласно письму от 28.08.2019 № 165 Подрядчик просил предоставить информацию о необходимости выполнения работ по нанесению на конструкции пешеходного ограждения антикоррозийного покрытия горячим цинкованием и согласовании окраски конструкций без антикоррозийного покрытия.

Письмом от 20.09.2019 № 6089-6 КГКУ «Хабаровскуправтодор» со ссылкой на письмо автора проекта ООО «Абрис» сообщило, что расценки, принятые в сметной части проектной документации, подразумевают монтаж (установку) готовых металлических конструкций (пешеходного ограждения) с антикоррозийным покрытием и окрашиванием в заводских условиях. Дополнительные затраты возможны лишь для окрашивания и антикоррозийной защиты сварных швов, торцов отверстий и болтов.

Работы по окрашиванию металлических конструкций пешеходного ограждения выполнены без согласования с Заказчиком, а потому не могут быть приняты и оплачены.

В письме № 202 от 10.09.2019 ООО «ДВ-Констракшен» просило согласовать использование средств на непредвиденные затраты для выполнения работ по устройству дорожной одежды для примыкания дорожного полотна к бордюру тротуара.

Заказчик письмом от 20.09.2019 № 6089-6 разъяснил, что устройство дорожной одежды из асфальтобетонной смеси между дорожным полотном и бордюрным камнем проектной документацией не предусмотрено, отказав тем самым в выполнении указанных дополнительных работ за счет непредвиденных расходов.

По факту выполнения дополнительных работ ООО «ДВ-Констракшен» был оформлен акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.09.2019 № 4 на сумму 364 288,80 руб. 

Письмом от 19.11.2019 № 336 ООО «ДВ-Констракшен» уведомляло КГКУ «Хабаровскуправтодор» о выполнении спорных дополнительных работ и направляло документы для приемки и оплаты таких работ на сумму 364 288,80 руб.

Ответным письмом от 26.11.2019 № 7859-9 КГКУ «Хабаровск-управтодор» отказало в приемке и оплате дополнительных работ, как не предусмотренных проектно-сметной документацией и условиями заключенного контракта.

Письмом от 26.11.2019 № 352 Подрядчик сообщал, что Заказчиком при формировании цены в локальном сметном расчете допущена ошибка, не позволяющая завершить объект; стоимость работ, отраженных в проектной документации, но не учтенных в локальном сметном расчете составляет 364 289 руб.; предлагал внести корректировку в контракт в части объемов и стоимости выполненных работ.

КГКУ «Хабаровскуправтодор» в ответ на указанное письмо указало, что работы по устройству дорожной одежды для примыкания дорожного полотна к бордюру тротуара и устройство тротуара в объеме 18 кв.м выполнены без согласования и утверждения заказчиком представленных смет; в корректировке контракта в части увеличения стоимости работ отказано (письмо от 02.12.2019 № 8019-9). Аналогичный по существу ответ дан также в письме от 13.12.2019 № 8458-6.

Со стороны КГКУ «Хабаровскуправтодор» акт формы КС-2 от 15.09.2019 № 4 на дополнительные работы на сумму 364 288,80 руб. не подписан. 

В рассматриваемом случае, как следует из пояснений самого истца и представленных в материалы дела доказательств, в качестве дополнительных работ истец указывает как работы, которые не учтены в проектной документации, так и работы, которые предусмотрены в проектной документации, но не учтены в локальных сметных расчетах к контракту (либо учтены в меньшем объеме).

Законом № 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) на торгах, при проведении которых участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

Более того, пунктом 11.3 контракта предусмотрена возможность его изменения только по соглашению сторон, все изменения и дополнения подлежат оформлению в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту, являющихся его неотъемлемой частью. Это правило применимо и к изменению твердой цены контракта, являющейся существенным его условием.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 20 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу, поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Названный подход сформирован ранее Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2013 № 18045/12 и распространяется как на случаи, когда государственный контракт заключен вовсе в отсутствие закупочных процедур, так и на случаи, когда стороны контракта превысили согласованные объем и/или цену контракта в нарушение требований закона о допустимых изменениях контракта.

В отсутствие заключенного в установленном порядке в соответствии с положениями Закона № 44-ФЗ дополнительного соглашения к контракту Подрядчик не вправе требовать оплаты дополнительных работ сверх цены контракта.

Поскольку в данном случае Заказчик выполнение дополнительных работ и их стоимость не согласовал, дополнительное соглашение к контракту об увеличении объемов и стоимости работ сторонами не было заключено в установленном законом порядке, акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 15.09.2019 № 4 Заказчиком не подписан, требование об оплате дополнительных работ в сумме 364 288,80 руб. заявлено истцом неправомерно и не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного исковое требование ООО «ДВ-Констракшен» о взыскании с КГКУ «Хабаровскуправтодор» основного долга подлежит удовлетворению частично – в размере 1 336 042,60 руб. 

ООО «ДВ-Констракшен» также заявило требование о взыскании неустойки за просрочку оплаты выполненных работ в сумме 149 810,01 руб. 

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Аналогичное условие об ответственности Заказчика за просрочку исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, установлено в пункте 9.2.1 контракта № 244 от 18.07.2019.

Уточненный расчет неустойки (пени) за просрочку оплаты выполненных работ произведен истцом, исходя из суммы долга 5 276 279 руб., за период просрочки оплаты с 15.09.2019 по 26.12.2019, далее за период с 27.12.2019 по 19.10.2020, исходя из суммы долга 1 724 918,60 руб. с применением ключевой ставки Банка России 4,25%. Согласно расчету истца, неустойка составила 149 810,01 руб.

Ответчиком в дополнении к отзыву на иск заявлены возражения относительно расчета неустойки и приведен контррасчет на сумму 57 501,54 руб.

Так, по мнению ответчика, начисление неустойки на общий размер задолженности 5 276 279,00 руб., превышающий цену контракта (4 960 711,80 руб.), является необоснованным. С учетом установленного контрактом порядка приемки и оплаты выполненных работ неустойка может быть начислена только на остаток задолженности в размере 1 409 351,40 руб. (разница между ценой контракта и оплаченной суммой). Начисление неустойки следует производить на сумму остатка задолженности с 04.02.2020, т.е. с момента истечения сроков, указанных в пунктах 3.2, 6.7 контракта, предоставленных Заказчику на приемку и оплату работ, предъявленных Подрядчиком 20.12.2019, а именно:

- приемка работ с 21.12.2019 по 13.01.2020 (10 рабочих дней),

- оплата работ с 14.01.2020 по 03.02.2020 (15 рабочих дней). 

Возражения ответчика относительно расчета неустойки суд признает обоснованными. Однако контррасчет ответчика судом не принимается, поскольку произведен без учета установленного судом размера задолженности (1 336 042,60 руб.) и конечной даты периода начисления неустойки, примененной истцом (19.10.2020).

Судом самостоятельно произведен расчет неустойки (пени), исходя из суммы долга 1 336 042,60 руб., за период просрочки оплаты с 04.02.2020 по 19.10.2020 (259 дней) с применением ключевой ставки Банка России 4,25%, действующей на день вынесения резолютивной части решения. По расчету суда, неустойка (пеня) составила 49 021,63 руб.  

Исковое требование о взыскании неустойки (пени) подлежит удовлетворению частично – в размере 49 021,63 руб. 

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Неимущественное исковое требование удовлетворено полностью, следовательно, судебные расходы истца в виде уплаченной государственной пошлины в сумме 6 000 руб., приходящейся на данное требование, подлежат возмещению путем взыскания ответчика.  

Имущественное требование о взыскании суммы долга и пени удовлетворено частично (на 73,89 % от размера уточненных исковых требований). Судебные расходы истца в виде уплаченной государственной пошлины за имущественное требование подлежат возмещению путем взыскания с ответчика пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, что составляет 23 455 руб.

Общий размер судебных расходов в виде уплаченной государственной пошлины, подлежащих возмещению в пользу истца, составляет 29 455 руб.

Государственную пошлину в размере 18 489 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платежному поручению № 1219 от 26.12.2019, следует возвратить истцу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Истцом также понесены расходы на оплату услуг эксперта на сумму 50 000 руб. (платежное поручение № 1254 от 10.03.2020, определение суда от 19.10.2020 о выплате денежных средств с депозитного счета арбитражного суда). 

В соответствии со статьей 106, частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы истца на оплату услуг эксперта подлежат возмещению в качестве судебных издержек пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований, что составляет 36 945 руб.   

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

Исковые требования удовлетворить частично.

Признать незаконным решение Краевого государственного казенного учреждения «Хабаровское управление автомобильных дорог» от 27.12.2019 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 244 от 18.07.2019. Признать контракт № 244 от 18.07.2019, заключенный между Краевым государственным казенным учреждением «Хабаровское управление автомобильных дорог» и Обществом с ограниченной ответственностью «ДВ-Констракшен», действующим.   

Взыскать с Краевого государственного казенного учреждения «Хабаровское управление автомобильных дорог» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «ДВ-Констракшен» основной долг в размере 1 336 042 руб. 60 коп., пени за период с 04.02.2020 по 19.10.2020 в размере 49 021 руб. 63 коп., судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины в размере 29 455 руб. 00 коп. и судебные издержки в виде расходов на оплату услуг эксперта в размере 36 945 руб. 00 коп., всего 1 451 464 руб. 23 коп.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «ДВ-Констракшен» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 18 489 руб. 00 коп., излишне уплаченную по платежному поручению № 1219 от 26.12.2019.   

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                                                                                    Д.Л. Малашкин