ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-44262/2023

город Ростов-на-Дону

16 мая 2024 года

15АП-5260/2024

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2024 года.

 

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Пименова С.В.

судей И.Н. Глазуновой, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от индивидуального предпринимателя ФИО1  посредством системы веб-конференции ИС «Картотека арбитражных дел» ФИО2 по доверенности от 10.11.2023, диплом, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области: ФИО3 по доверенности от 09.01.2024, диплом, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.02.2024 по делу №А53-44262/2023

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: государственное бюджетное учреждение Ростовской области  «Центральная городская больница им. Н.А. Семашко» в городе Ростове-на-Дону (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Стар Деливери» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

об оспаривании решения, 

 

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Управление) о признании недействительным решения от 21.11.2023 по делу №061/06/42- 4199/2023.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ГБУ РО «Центральная городская больница им. Н.А. Семашко» в городе Ростове-на-Дону, общество с ограниченной ответственностью «Стар Деливери».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.02.2024 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Предприниматель обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить. 

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что заказчиком положения Федерального закона №44-ФЗ нарушены не были, описанию объекта закупки соответствует производителям ООО «Мера-ТСП» и ООО «Неврокор».

Само по себе включение в документацию условий и признаков, которые приводят к исключению из числа участников лиц, не отвечающих этим условиям, не является ограничением конкуренции, а представляет собой механизм выбора наиболее подходящего исполнителя, отвечающего требованиям заказчика.  

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство Предпринимателя об участии в судебном заседании путём использования системы веб-конференции.

В судебном заседании представитель Предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме.

Представитель Управления просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения по доводам, изложенным в отзыве. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела.

ГБУ Ростовской области  «Центральная городская больница им. Н.А. Семашко» в городе Ростове-на-Дону, извещённое надлежащим способом о времени и месте судебного заседания, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путём размещения соответствующей информации на официальном сайте пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Апелляционный суд приобщил отзыв к материалам дела. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба ООО «Стар Деливири» на действия государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Центральная городская больница им. Н.А. Семашко» в г. Ростове-на-Дону при разработке извещения о проведении закупки.

Решением Управления от 21.11.2023 по делу №061/06/42-4199/2023 жалоба ООО «Стар Деливери» была признана обоснованной.

Управлением вынесено предписание по делу №061/06/42-4199/2023 от 21.11.2023, в соответствии с которым ГБУ Ростовской области «Центральная городская больница им. Н.А. Семашко» предписано отменить все сформированные протоколы; внести изменения в извещение электронного аукциона, продлить срок подачи заявок.

Решение мотивировано тем, что совокупность отраженных в извещении характеристик приобретаемого товара соответствует товару единственного производителя ООО «Неврокор», что свидетельствует о наличии в действиях заказчика нарушений требований части 2 статьи 42 Федерального закона №44-ФЗ.

Исследовав представленные доказательства, по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дав надлежащую правовую оценку доводам лиц, участвующих в деле, апелляционный суд пришёл к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу положений статей 198, 200 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, суд должен установить наличие совокупности двух условий: несоответствие действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; нарушение действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ определено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Федерального закона №44-ФЗ).

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и (или) значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ).

Следовательно, при описании объекта закупки заказчики должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки. По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. Вместе с тем включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ (пункты 1 и 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Заявитель ссылается на то, что комплекс стабилометрический компьютеризированный для диагностики состояния функции равновесия, заболеваний двигательной сферы и проведения активной реабилитации «СТАБИЛО-МБН» по ТУ 9441-015-42882497-2003, ООО «Научно-Медицинская Фирма МБН» (регистрационное удостоверение №ФСР 2010/08455 от 27.07.2021) полностью соответствует описанию объекта закупки, сформулированному заказчиком, в связи с чем, заказчиком соблюдены требования Федерального закона №44-ФЗ при осуществлении закупки, поскольку изложенным заказчиком требованиям соответствует товар как минимум двух производителей

Согласно правовой позиции ФАС России, выраженной в письме от 19.04.2023 №ПИ/30510/23, объект закупки должен быть сформирован таким образом, чтобы совокупности характеристик товара соответствовало как минимум два производителя. В соответствии с описанием объекта закупки, к приобретаемому медицинскому оборудованию установлено требование о наличии следующей характеристики: допустимая нагрузка не менее 150 кг.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2012 №1416 утверждены правила государственной регистрации медицинских изделий (далее - Правила).

В силу пункта 3 Правил, государственная регистрация медицинских изделий осуществляется Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения.

Согласно пункту 4 Правил, эксплуатационная документация производителя (изготовителя) – документы, предназначенные для ознакомления потребителя с конструкцией медицинского изделия, регламентирующие условия и правила эксплуатации (использование по назначению, техническое обслуживание, текущий ремонт, хранение и транспортировка), гарантированные производителем (изготовителем) значения основных параметров, характеристик (свойств) медицинского изделия, гарантийные обязательства, а также сведения о его утилизации или уничтожении. Документом, подтверждающим факт государственной регистрации медицинских изделий, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие (пункт 6 Правил).

В соответствии с пунктом 10 Правил, для государственной регистрации медицинского изделия предоставляются следующие документы: техническая документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие; эксплуатационная документация производителя (изготовителя) на медицинское изделие, в том числе инструкция по применению или руководство по эксплуатации медицинского изделия.

Инструкция по применению предоставляется в составе регистрационного досье в регистрирующий орган в момент регистрации и публикуется в дальнейшем в реестре медицинских изделий в официальном интернет-источнике https://roszdravnadzor.gov.ru/ согласно п.п. «н» п. 6 Постановления Правительства РФ от 30.09.2021 №1650 «Об утверждении Правил ведения государственного реестра медицинских изделий и организаций (индивидуальных предпринимателей), осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий».

В соответствии с указанной нормой, данный документ именуется как «электронный образец эксплуатационной документации производителя (изготовителя) на медицинское изделие.

На официальном сайте Росздравнадзора https://roszdravnadzor.gov.ru/ размещена эксплуатационная документация 2018 года на комплекс стабилометрический «СТАБИЛОМБН», согласно которому допустимая нагрузка данного оборудования - 120 кг.

Исходя из указанной официальной информации, данное оборудование не соответствует описанию объекта закупки, сформулированному заказчиком, а именно - характеристике «допустимая нагрузка не менее 150 кг».

Заказчиком при рассмотрении дела №061/06/42-4199/2023 представлена эксплуатационная документация 2020, согласно которой комплекс «СТАБИЛО-МБН» обладает допустимой нагрузкой в 150 кг.

Управлением не принята к рассмотрению данная документация в силу следующего.

На территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти (часть 4 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 №323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации»).

Согласно пункту 39 Правил, внесение изменений в документы, указанные в подпунктах "в" и "г" пункта 10 настоящих Правил (за исключением случаев, указанных в подпункте "г" пункта 37 настоящих Правил), осуществляется по результатам экспертизы качества, эффективности и безопасности медицинского изделия, проведенной в порядке, аналогичном порядку проведения экспертизы качества, эффективности и безопасности медицинского изделия в целях его государственной регистрации в соответствии с пунктом 21 настоящих Правил, в случае если регистрирующим органом по результатам проверки полноты и достоверности сведений, содержащихся в представленных документах, установлено, что внесение заявленных изменений влечет изменение свойств и характеристик, влияющих на качество, эффективность и безопасность медицинского изделия, или совершенствует его свойства и характеристики при неизменности функционального назначения и (или) принципа действия медицинского изделия. Документами, предусмотренными п.п. «в» и «г» Правил, являются техническая и эксплуатационная документация производителя.

В силу пункта 21 Правил, экспертиза качества, эффективности и безопасности медицинского изделия проводится экспертным учреждением поэтапно в соответствии с порядком, утверждаемым Министерством здравоохранения Российской Федерации: а) на I этапе осуществляется экспертиза заявления о регистрации и документов, указанных в пункте 10 настоящих Правил, для определения возможности (невозможности) проведения клинических испытаний медицинского изделия (за исключением медицинских изделий 1 класса потенциального риска применения, программного обеспечения, являющегося медицинским изделием, в том числе программного обеспечения с применением технологий искусственного интеллекта, и медицинских изделий для диагностики in vitro, а также медицинских изделий, включенных в перечень); б) на II этапе осуществляется экспертиза полноты и результатов проведенных технических испытаний, токсикологических исследований, клинических испытаний, а также испытаний в целях утверждения типа средств измерений (в отношении медицинских изделий, относящихся к средствам измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, перечень которых утверждается Министерством здравоохранения Российской Федерации) (далее - экспертиза полноты и результатов испытаний и исследований).

Согласно п.п. «г» п. 37 Правил, к изменениям, вносимым в документы, содержащиеся в регистрационном досье, не требующим проведения экспертизы качества, эффективности и безопасности медицинского изделия, относятся изменение наименования медицинского изделия в случае, если не изменились свойства и характеристики, влияющие на качество, эффективность и безопасность медицинского изделия, или совершенствуются его свойства и характеристики при неизменности функционального назначения и (или) принципа действия, предусматривающее: - добавление (исключение) принадлежностей медицинского изделия или изменение их наименования; - указание, изменение и исключение товарного знака и иных средств индивидуализации медицинского изделия; - изменение количества единиц медицинского изделия или его составных частей, комплектующих, указанных в приложении к регистрационному удостоверению; - указание или исключение вариантов исполнения (моделей) медицинского изделия; - изменение маркировки и (или) упаковки медицинского изделия.

Таким образом, в соответствии с Правилами, характеристика «допустимая нагрузка» является клинически значимой и влияет на качество, эффективность и безопасность медицинского изделия.

В случае внесения изменений в эксплуатационную, техническую документацию медицинского изделия, производителю либо уполномоченному представителю производителя необходимо направлять актуальные сведения в адрес Росздравнадзора с целью внесения изменений в регистрационные документы.

Указанная эксплуатационная документация производителя с «допустимая нагрузка не менее 150 кг» отсутствует на официальном сайте Росздравнадзора, следовательно, производителем оборудования не обеспечено соответствующее внесение изменений в эксплуатационную документацию посредством подачи заявления в Росздравнадзор и проведения экспертизы качества, эффективности и безопасности медицинского изделия.

В случае, если победителем закупки будет предложен комплекс «СТАБИЛОМБН», который имеет регистрационное удостоверение, позволяющее его обращение на территории Российской Федерации, то фактически в адрес Заказчика будет поставлен товар с внесенными в эксплуатационную документацию изменениями, которые не прошли установленную законодательством экспертизу в Росздравнадзоре, т.е. изделие с характеристикой «допустимая нагрузка не менее 150 кг» не зарегистрировано на территории Российской Федерации.

По общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

С учётом изложенного, апелляционный суд считает обоснованным вывод Управления о том, что заказчиком в аукционную документацию включены такие требования к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара, что является нарушением положений статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ и ограничивает конкуренцию.

Доводы Предпринимателя о том, что судом первой инстанции не была дана оценка доводам и представленным доказательствам, апелляционный суд находит документально и нормативно необоснованными.

Нарушения или неправильного применения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесённых в связи с подачей апелляционной жалобы.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьёй.

С учётом изложенного, расходы по уплате государственной пошлины в размере 150 руб. подлежат отнесению на Предпринимателя. При этом, излишне уплаченная по платёжному поручению от 27.03.2024 №172 государственная пошлина в сумме 2850 руб., подлежит возврату Предпринимателю из федерального бюджета

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.02.2024 по делу №А53-44262/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Вернуть индивидуальному предпринимателю ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 27.03.2024 №172 государственную пошлину в сумме 2850 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определённом главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                     С.В. Пименов

 

Судьи                                                                                             И.Н. Глазунова

 

ФИО4