ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-7851/2013

г. Самара

20 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Александрова А.И., Серовой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, при участии:

от ФИО2 – представитель ФИО3 по доверенности от 14.09.2017г.,

от общества с ограниченной ответственностью «Тара+» – представитель ФИО4 по доверенности от 31.01.2017г.,

иные лица не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале №7, апелляционную жалобу ФИО5

на решение Арбитражного суда Самарской области от 29 июня 2017 года по делу № А55-7851/2013 (судья Бибикова Н.Д.), принятое по исковому заявлению ФИО5, Самарская область, п.г.т. Безенчук, к ФИО2 - директору общества с ограниченной ответственностью «Тара-НТ»

о взыскании 29 930 217 руб. 90 коп.,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) ООО «Тара-НТ», 2) ООО «Тара+», 3) ООО «Ринго», 4) ООО «Самара»,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Самара» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к ФИО2, который является директором ООО «Тара-НТ», о взыскании с ответчика в пользу ООО Тара-НТ», г. Тольятти 29 930 217 руб.90 коп.,убытков, причиненных в результате заключения мировых соглашений от 12.07.2010 г. и утвержденных решениями Третейского суда г. Тольятти по делам №06/10 и 07/10.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 18.04.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью «Тара-НТ», Общество с ограниченной ответственностью «Тара+».

Определением Арбитражного суда Самарской области от 28.05.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Ринго».

Определением Арбитражного суда Самарской области от 24.05.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО5. (т.7 л.д.7).

Решением арбитражного суда Самарской области от 05.11.2014, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу №А55-7851/2013, в удовлетворении исковых требований ООО «Самара» отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 25.06.2015 по делу А55-7851/2013 вышеуказанные судебные акты: Решение арбитражного суда Самарской области от 05.11.2014, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2015 по делу №А55-7851/2013 - отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области. (т.10 л.д.152-158).

Одновременно вышеуказанным постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 25.06.2015 по настоящему делу А55-7851/2013 произведена процессуальная замена истца, а именно: ООО «Самара» заменено на ФИО5.

При этом судом кассационной инстанции установлено, что в соответствии с соглашением об отступном от 16.01.2014 ООО «Самара» передало свою долю в уставном капитале Общества гражданину ФИО5 в счёт уплаты долга по договору строительного подряда и, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, по состоянию на 10.04.2014 прекратило быть участником Общества.

При новом рассмотрении дела судом к участию в деле в качестве третьего лица, на заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО «Самара».(т.10 л.д.165).

До вынесения решения по делу истец в судебном заседании 28 июня 2017 года заявил об увеличении размера исковых требовании до 57 397 521руб.52коп.

В связи с тем, что данное заявление не противоречит закону и не нарушает интересы других лиц, суд, руководствуясь ст.49 АПК РФ, суд первой инстанции принял вышеуказанное увеличение размера исковых требований. Цена иска определена в размере 57 397 521 руб. 52 коп.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 29 июня 2017 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФИО5 подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Самарской области от 29 июня 2017 года по делу № А55-7851/2013 и принять новый судебный акт, взыскать с ФИО2 в пользу ООО «Тара-НТ» убытки в размере 57 397 521 руб. 52 коп., причиненные в результате заключения мировых соглашений от 12.07.2010г. и утвержденных решениями Третейского суда г. Тольятти по делам №06/10 и №07/10.

Кроме того, податель жалобы просит назначить повторную оценочную экспертизу и поставить на разрешение эксперта следующие вопросы:

1) Какова рыночная стоимость новой тары указанной в товарных накладных от 13.07.2010г. №20, №21, по состоянию на июль 2010г., в том числе:

- специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011;

- транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06;

- транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011;

-  транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06;

2) Какова рыночная стоимость тары указанной в товарных накладных от13.07.2010г. №20, №21, в том числе:

- специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011;

- транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06;

- транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011;

- транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06 по состоянию на июль 2010г. которая использовалась в течение 2 лет;

3) Какова рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от13.07.2010г. №20, №21, в том числе:

- специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011;

- транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06;

- транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011;

- транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06 бывшей в употреблении и на вторичном рынке.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители ФИО2, ООО «Тара+», не согласились с доводами апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Иные лица, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционных жалоб в отсутствие участников процесса.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения  судом  первой  инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле документам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 29 июня 2017 года по делу № А55-7851/2013, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, согласно выписке из ЕГРЮЛ участниками ООО «Тара-НТ» на момент подписания вышеуказанных мировых соглашений являлись ООО «Ринго» с долей в уставном капитале равной 50 % и ООО «Самара» с долей в уставном капитале также равной 50 %. Уставный капитал ООО «Тара-НТ» составляет 10 000руб. (т.1 л.д.8).

В 2015 году вместо ООО «Самара» участником ООО «Тара-НТ» стал гражданин ФИО5

01 июля 2008 году между ООО «Тара+» и ООО «Тара-НТ» заключены договоры поставки, согласно которым последнее приобрело у ООО «Тара+» многооборотную тару полимерную и тару металлическую, в том числе:

- по договору №02/08 (металлическую тару) на сумму 26 266 410 руб. 39 коп., что подтверждается товарными накладными №№7,15,18,21,30,35,4,5,6,7,11;

- по договору №01/08 (тару полимерную многооборотную) на сумму 59 115 903 руб. 12 коп., что подтверждается товарными накладными №№10, 54, 16, 19, 22, 23, 27, 28, 29, 1.2.3.1/1,1. (т.1 л.д.14-19).

В пункте 7.2. вышеуказанных договоров контрагенты установили, что в случае нарушения сроков оплаты товара, покупатель уплачивает поставщику пени в размере 5% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки, а также Покупатель уплачивает пени за пользование чужими денежными средствами в размере 3% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки и пени за упущенную выгоду в размере 3% от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.

Вышеуказанные договоры не оспорены и не признаны недействительными в порядке, предусмотренном действующим законодательством.

Поскольку оплата за поставку вышеуказанной тары была произведена не в полном размере, а именно: по договору №02/08 в сумме 11 284 466 руб. 29 коп. (задолженность 14 981 944 руб. 10 коп), по договору №01/08 в сумме 25 965 962 руб. 03 коп. (задолженность 33 149 941 руб. 09 коп.), в связи с чем ООО «Тара+» начислило ООО «Тара-НТ» неустойку по договору №02/08 в сумме 8 823 635 руб. 23 коп., по договору №01/08 в сумме 19 343 668 руб. 39 коп., и потребовало одновременно оплатить образовавшуюся задолженность и пеню.

12 июля 2010 года Третейским судом г. Тольятти были утверждены мировые соглашения (т.1 л.д. 20-30), в соответствии с которыми в счет прекращения обязательства по оплате задолженности и пени ООО «Тара-НТ» передает в качестве отступного тару, в том числе: по договору №02/08 на сумму 23 805 579 руб. 33 коп., по договору №01/08 на сумму 52 493 609 руб. 48 коп.

Во исполнение вышеуказанных решений ООО «Тара-НТ» передало ООО «Тара+» тару согласно товарным накладным от 13.07.2010 №20 на сумму 52 493 609 руб. 48 коп. (т.3 л.д. 43, 44) и от 13.07.2010 №21 на сумму 23 805 579 руб. 33 коп. (т.3 л.д. 46, 47, 48).

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.03.2013 по делу №А55-13502/2011 вышеуказанные решения третейского суда г. Тольятти от 12.07.2010 по делам №7/2010 и №6/2010 об утверждении мирового соглашения отменены, в связи с нарушением требований ст.46 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», поскольку вышеуказанные сделки (мировые соглашения) не одобрены решениями участниками ООО «Тара-НТ». (т.1 л.д.31-45).

Полагая, что действиями директора обществу причинены убытки, ООО «Самара» обратилось с требованием о взыскании убытков с ФИО6 

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Порядок назначения или избрания органов юридического лица определяется законом и учредительными документами.

Согласно пункту 4 статьи 32 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества. Исполнительные органы общества подотчётны общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.

В    силу   пункта   2   статьи   44   Закона   «Об   обществах   с   ограниченной ответственностью», единоличный исполнительный орган общества несёт ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями.

Пунктом 5 статьи 44 вышеуказанного Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», предусмотрено, что с иском о возмещении убытков, причинённых обществу единоличным исполнительным органом общества, вправе обратиться в суд общество или его участник. Единоличный исполнительный орган общества несёт ответственность перед обществом за убытки, причинённые обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно пункту 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для взыскания убытков являются виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками.

В рамках дела А55-13502/2011 было установлено, что путем заключения подписанных Руководителем мировых соглашений совершена сделка по отчуждению имущества Общества более, чем на 25%. При этом доказательства одобрения совершения сделок лицами, участвующими в деле, не представлены.

Согласно статье 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

В соответствии с разъяснениями, данными в подпункте 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица.

Судом первой инстанции верно отмечено, что договоры поставки от 01.08.2008г. №01/08 и 02/08, на основании которых приобреталась тара, и по которым образовалась задолженность и начислена неустойка, не были оспорены и не признаны недействительными в порядке, установленном действующим законодательством.

Из товарных накладных от 13.07.2010 №20 и №21 видно, что во исполнение условий вышеуказанных мировых соглашений между ООО «Тара+2» и ООО «Тара-НТ», заключенных в результате ненадлежащего исполнения обязательств ООО «Тара-НТ» по оплате приобретенной тары, последнее передало ООО «Тара+» тару на сумму 76 196 911руб.60коп. (т.3 л.д.43-46).

Истец считает, вышеуказанную сумму заниженной и в обоснование своих требований представил справку Аудиторской фирмы «Сонар-Ф» о среднерыночной стоимости тары, передаваемой в счет отступного по вышеуказанным мировым соглашением, согласно которой среднерыночная стоимость анализируемых объектов на 12.07.2010г. составляет 99 833 568руб.10коп. (т.1 л.д.51, т.2 л.д.64).

Между тем как верно отмечено судом первой инстанции, оценка тары была произведена без осмотра и без правоустанавливающих на данное имущество документов.

В связи с возникшими вопросами, требующими специальных познаний и  возникшими разногласиями, в порядке ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определением Арбитражного суда Самарской области от 23.09.2013 по делу №А55-7851/2013 удовлетворено ходатайство ООО «Самара», назначена судебная комиссионная экспертиза с целью определения рыночной стоимости многооборотной полимерной и металлической тары., переданной по товарным накладным от 13.07.2010№20, №21: ООО «Тара-НТ» (поставщик) ООО «Тара +» (грузополучатель), в связи с выполнением решения Третейского суда г. Тольятти от 12.07.2010. Стоимость экспертизы составляет 60 000 руб. Производство вышеуказанной экспертизы было поручено следующим экспертам: ФИО7, эксперту ООО «ЭКОНТ-Профи», члену НП «Национальная коллегия специалистов - оценщиков, стаж оценочной деятельности с ноября 2002 г. ФИО8, эксперту ООО «Институт оценки и управления», стаж экспертной работы - 8 лет. Руководителем группы назначить ФИО7 Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. (т.3 л.д.150)

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы: 

1) Какова рыночная стоимость новой тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010№20, №21, по состоянию на июль 2010, в том числе: - специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «PОLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «PОLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06;

2) Какова рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010№20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «PОLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «PОLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06 по состоянию на июль 2010г., которая использовалась в течение 2 лет. 3) Какова рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010 №20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «PОLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «PОLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06 бывшей в употреблении и на вторичном рынке.

При этом экспертам направлены следующие документы: товарные накладные от 13.07.2010 №20, №21; договоры поставки, в том числе договор поставки от 01.08.2008, заключенный между ООО «Тара-НТ» и Тара +», на основании которых приобреталась ООО «Тара-НТ»; тара, указанная в вышеуказанных товарных накладных. - акты осмотра и технические заключения о непригодности тары для дальнейшего использования, акты списания по причине непригодности на аналогичную тару, указанную в вышеуказанных товарных накладных; - технологические документы со схемами упаковки и укладки отгружаемой в вышеприведенной таре продукции и товаров; карточки по бухгалтерскому счету №10 за период с января по август 2010г. ООО «Тара-НТ»; приказ от 29.12.2009 №3 «Об учетной политике предприятия на 2010г.».

15 января 2014 года в Арбитражный суд Самарской области поступило экспертное заключение о рыночной стоимости тары от эксперта ФИО7 (т.4 л.д.1-62).

Согласно данному заключению рыночная стоимость новой пластиковой транспортной тары по состоянию на июль 2010 г. составила 118 531 213 руб. (с НДС); рыночная стоимость пластиковой тары по состоянию на июль 2010 г., которая использовалась в течение 2 лет, составляет 2 370 624 руб. (т.4 л.д.34).

17 февраля 2014 года в Арбитражный суд Самарской области поступило заключение от эксперта ООО «Институт оценки и управления» ФИО8 (т.6 л.д.1-21, 22-123).

В соответствии с данным заключением по металлической таре: рыночная стоимость новой тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010 №20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011 по состоянию на июль 2010г. составляет 45 788 282 руб. 83 коп., рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010 №20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011 по состоянию на июль 2010г., которая использовалась в течение 2 лет будет равна рыночной стоимости бывшей в употреблении тары на вторичном рынке.

Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010 №20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011 бывшей в употреблении и на вторичном рынке - 38 300 927,60 руб. с учетом НДС.

22 мая 2014 года в Арбитражный суд Самарской области поступило уточненное заключение от эксперта ООО «Институт оценки и управления» ФИО8, согласно которому: рыночная стоимость новой тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010 №20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011 по состоянию на июль 2010 г. составляет 45 588 728 руб. 73 коп., рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010 №20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011 по состоянию на июль 2010г., которая использовалась в течение 2 лет будет равна рыночной стоимости бывшей в употреблении тары на вторичном рынке.

Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07.2010 №20, №21, в том числе: специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011 бывшей в употреблении и на вторичном рынке - 37 402 528 руб. 60 коп. с учетом НДС. (т.8 л.д.1-32, 33-131).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 27.06.2014 по делу №А55-7851/2013 (т.6 л.д.124, 187, т. 8 л.д.149) удовлетворено ходатайство ООО «Самара» о повторной экспертизе с целью определения рыночной стоимости многооборотной полимерной тары. Производство данной экспертизы поручено эксперту ООО «Институт оценки и управления» ФИО8

02 августа 2014года поступило Заключение от эксперта ООО «Институт оценки и управления» ФИО8, согласно которому :

- Рыночная стоимость новой тары, указанной в товарной накладной от 13.07.2010 №20. по состоянию на июль 2010 г. : в том числе - специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011 - транспортной пластиковой тары «РОLУВОХ» по ТУ 2207-001-13016563-06: транспортной пластиковой тары «РОLУВОХ» по ТУ 2297-00113016563-06   составляет 123 888 381руб. с НДС.

- Рыночная стоимость тары, указанной в товарной накладной от 13.07.2010 №20, в том числе - специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011 -транспортной пластиковой тары «РОLУВОХ» по ТУ 22.07-001-13016563-06; транспортной пластиковой тары «РОLУВОХ» по ТУ 2297-001-13016563-06 по состоянию на июль 2010г., которая использовалась в течение 2 лет. - 68 826 878,11 руб. с НДС.

- Рыночная стоимость тары, указанной в товарной накладной от 13.07.2010 №20, в том числе - специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011 -транспортной пластиковой тары «PОLYBOX» по ТУ 22.07-001-13016563-06; транспортной пластиковой тары «РОЬУВОХ» по ТУ 2297-001-13016563-06 бывшей в употреблении и на вторичном рынке составляет 60 567 652руб.74коп. с учетом НДС (т.т.9 л.д.1-39).

При этом в суде первой инстанции эксперт ФИО8 пояснил, что при производстве вышеуказанной экспертизы им были использованы материалы, ранее используемые в уголовном процессе.

Как разъяснено в пункте 9 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, пробы, материалы дела, по которому производится судебная экспертиза. Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов после того, как они были приобщены к материалам дела.

Между тем, с ходатайством об истребовании необходимой документации из уголовного дела ФИО8 не обращался; каким способом были получены используемые им документы при проведении данной экспертизы,  ФИО8 также не представил.

Руководствуясь указаниями постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 25.06.2015 по делу А55-7851/2013 о проведении повторной экспертизы, суд первой инстанции, удовлетворил ходатайство ФИО5 о назначении повторной экспертизы.

Определением от 07.10.2015 арбитражный суд Самарской области назначил повторную экспертизу, поручив ее производство эксперту ООО «Интеллект» ФИО9 (т.11 л.д.94). Эксперт предупрежден об уголовной ответственности. Согласно Заключению эксперта ФИО9: (т.12 л.д.1-51)

1) Рыночная стоимость новой тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. № 20 и № 21, по состоянию на июль 2010 г., в том числе специального назначении для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» но ТУ 2297-001-13016563-06 составляет с учетом НДС - 183 956 423 руб.

2) Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. X» 20 и № 21, в том числе специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» но ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06, по состоянию на июль 2010 г., которая эксплуатировалась в течение 2 лет, составляет с учетом НДС - 58 509 967 руб.

3) Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. № 20 и № 21, в том числе специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «РОЬУВОХ» по ТУ 2297-001-13016563-06, бывшей в потреблении и на вторичном рынке, по состоянию на дату обращения истца с настоящим иском - 15 апреля 2013 г. составляет с учетом НДС: 40 743 211руб.

Не согласившись с данным Заключением эксперта ФИО9:, а также учитывая, что экспертом был произведен осмотр без вызова сторон, ФИО5 заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Определением от 04.04.2016 по делу была назначена повторная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Точка роста» ФИО10 (т.14 л.д.61).

Согласно Заключению эксперта ФИО10 (т.15 л.д.1-49):

1) Рыночная стоимость новой тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. № 20 и № 21, по состоянию на июль 2010 г., в том числе специального назначении для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» но ТУ 2297-001-13016563-06 составляет с учетом НДС - 183 956 423 руб.

2) Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. X» 20 и № 21, в том числе специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» но ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06, по состоянию на июль 2010 г., которая эксплуатировалась в течение 2 лет, составляет с учетом НДС - 55 297 222 руб.

3) Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. № 20 и № 21, в том числе специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «РОЬУВОХ» по ТУ 2297-001-13016563-06, бывшей в потреблении и на вторичном рынке, по состоянию на дату обращения истца с настоящим иском - 15 апреля 2013 г. составляет с учетом НДС: 40 743 211руб.

Не согласившись с данным Заключением, а также учитывая то обстоятельство, что эксперт ФИО10 не явился в судебное заседании и дал пояснения по ряду вопросов (в связи со смертью), ФИО5 вновь обратился с ходатайством о назначении повторной экспертизы.

Определением от 03.11.2016 арбитражный суд удовлетворил ходатайство ФИО5 и назначил повторную экспертизу, производство которой было поручено эксперту ООО «АО «Приоритет» ФИО11 (т.16 л.д.135).

Определением от 14.03.2017 суд произвел замену эксперта ООО «АО «Приоритет» ФИО11 на эксперта Ассоциации судебных экспертов ФИО12 (т. 17 л.д.99).

Согласно Заключению эксперта ФИО12 (т.18 л.д.1-91, т.19) 1) Рыночная стоимость новой тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. № 20 и № 21, по состоянию на июль 2010 г., в том числе специального назначении для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» но ТУ 2297-001-13016563-06 составляет с учетом НДС - 191 037 825 руб.

2) Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. X» 20 и № 21, в том числе специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» но ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06, по состоянию на июль 2010 г., которая эксплуатировалась в течение 2 лет, составляет с учетом НДС -40 569 152 руб.

3) Рыночная стоимость тары, указанной в товарных накладных от 13.07. 2010 г. № 20 и № 21, в том числе специального назначения для модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2207-001-13016563-06; транспортной металлической тары для специального назначения модельного ряда ВАЗ 2010-2011; транспортной пластиковой тары «POLYBOX» по ТУ 2297-001-13016563-06, бывшей в потреблении и на вторичном рынке, по состоянию на дату обращения истца с настоящим иском - 15 апреля 2013 г. составляет с учетом НДС: 40 569 152руб.

Не согласившись с данным Заключением эксперта, поскольку ФИО12 при исследовании руководствовался ГОСТом Р 51289-99, который был отменен с 01 марта 2017г., ФИО5 вновь заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Судом первой инстанции обоснованно отказано в проведении 5-й повторной экспертизы, поскольку в связи с моральным и физическим износом.

Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что патентообладателем спорной многооборотной трансформируемой тары является ООО «Тара-НТ» (авторы ФИО13 и ФИО2 (т.17 л.д.123, т.20).

На полимерный универсальный контейнер «POLYBOX», предназначенный для упаковки, транспортировки и хранения производственно-технического и бытового назначения, в том числе продукции нефтехимического комплекса, включая каучуки разных марок применяются Технические условия ТУ 2297-001-13016563-06. (т.3 л.д.51).

Согласно п.1.2.10 вышеуказанных ТУ2297-001-13016563-06 срок службы данных контейнеров - 1,5г.

В товарных накладных от 13.07.2010 г. № 20 и № 21, согласно которым передавалась спорная многооборотная тара, отсутствуют сведения о ее физическом износе и являлась ли данная тара новой либо бывшей в употреблении.

Идентифицировать тару, ранее находящуюся на территории ООО «Тара+» и являющуюся предметом исследования, с тарой, передаваемой по вышеуказанным товарным накладным 13.07. 2010 г. № 20 и № 21 во исполнение вышеуказанных мировых соглашений, не представляется возможным.

Доводы, приведенные заявителем апелляционной жалобы, не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно, не влияют на законность принятого судом решения.

Апеллянт ссылается на то, что ему не ясен вывод суда об отсутствии убыточности сделки (абзац 4 лист 7 апелляционной жалобы).

Между тем, судом сделан ясный и однозначный вывод, что в нарушение требований ст.65 АПК РФ истец не доказал, что в результате заключения руководителем ООО «Тара-НТ» мировых соглашений с нарушением требований корпоративного законодательства убытки данному Обществу составили 57397521руб.52коп., который подтверждён в мотивировочной части решения.

Заключения № 1-И и № 906-1/14 от эксперта ООО «Институт оценки и управления» ФИО8, на которые ссылается истец, в связи с получением экспертом сведений (материалов уголовного дела) с нарушением законодательства, а именно, самостоятельно в обход суда и без указания источника, что было подтверждено им самим в ходе дачи пояснений, были признаны недопустимыми доказательствами, причем как обжалуемым решением, так и решением Арбитражного суда Самарской области от 05.11.14г. по настоящему делу, и с чем согласился окружной суд при принятии постановления от 25.05.15г. по делу № А55-7851/13 (абзацы 4,5,6 лист 12, абзацы 1,3 лист 13 постановления).

Согласно заключения №191-13-16-444 от 29.05.2017 с учетом дополнения, положенное судом в основу обжалуемого судебного акта, рыночная стоимость всей спорной тары по состоянию на июль 2010 г., которая эксплуатировалась в течение 2 лет, составляет с учетом НДС -37036724 рубля, и как следствие, спорная тара была передана по мировым соглашениям по завышенной стоимости, и факт нанесения обществу убытков не доказан, что согласно ч.2 ст. 15 ГК РФ, ч.2 ст.44 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» исключает удовлетворение заявленных требований.

Также судом обосновано обращено внимание на также имеющиеся в материалах дела заключения экспертов ФИО9 и Коржова СТ., которые также опровергают доводы истца о занижении стоимости спорной тары при заключении мировых соглашений.

В соответствии с пунктом с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.13 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» по делам о возмещении директором убытков именно истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков, а не директор как утверждает апеллянт.

Таким образом, вышеуказанный довод апеллятора основан на неправильном толковании закона, недопустимых доказательствах и противоречит как обстоятельствам дела, так и тексту обжалуемого решения, а суд правомерно при принятии обжалуемого решения руководствовался нормами действующего законодательства и правовой позицией Высших судов РФ. 2.Апеллятор считает, что отказ суда в проведении повторной экспертизы является необоснованным.

31.05.17г. в материалы дела от Ассоциации судебных экспертов поступило заключение №о 191 -13-16-444 от 29.05.2017.

В судебном заседании 07.06.2016 экспертом ФИО12, которому было поручено производство экспертизы, даны необходимые пояснения по вопросам, возникшим у суда и лиц, участвующих в деле, после ознакомления с экспертным заключением, и даны дополнительные пояснения с приобщением письменных материалов о допущенной в экспертном заключении (л.67 экспертизы) опечатки: вместо процента износа 21,7 следует считать 29,33%.

От истца поступило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, производство которой может быть поручено экспертам ООО «Технология управления», с постановкой перед экспертами вопросов, полностью повторяющих вопросы, ответы на которые изложены в заключение №191-13-16-444 от 29.05.17.

Согласно ч.2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Доводы истца, изложенные в соответствующем ходатайстве, и дублированные в апелляционной жалобе, основываются на применении экспертом в вышеуказанном заключении ГОСТ Р 51289-99, который отменен с 01.03.17г., и неприменении ГОСТ 33746-2016.

Между тем, ГОСТ регламентирует требования к производству и эксплуатации определенных видов товаров, и экспертом правомерно был использован тот ГОСТ, который действовал в период производства и использования тары.

Применении ГОСТ, действующего в период с 01.03.17, в рамках проведения экспертизы было невозможно, так как к этому времени спорная тара была списана, и ссылка на него без законных на то оснований является попыткой ввести суд в заблуждение.

Также в обоснование своего ходатайства представитель истца указывал, что «экспертом не рассмотрены другие характеристики, кроме формальных, приведенных в ГОСТ, такие как сохранение свойств материала изготовления в зависимости от внешних факторов», и делает утверждение, что спорная пластиковая тара имела маркировку PP-WC, и по диссертации КНТ ФИО14 срок службы данных контейнеров 6-8 лет, в связи с чем автор ходатайства делает вывод, что «экспертом не была проанализирована ни техническая сторона как-то подбор аналогов и анализ свойств материалов из которых были изготовлены объекты».

Однако, ни один правовой документ регламентирующий оценочную деятельность не только не обязывает использовать при оценке рукописи и диссертации, но и прямо указывает на применение только нормативных актов, в связи с чем эксперт правомерно применил соответствующий ГОСТ, не используя непроверенные источники, к которым относиться и указанная диссертация, которая не подписана научным руководителем и не имеет никаких атрибутов, подтверждающих, что она была защищена.

В рамках проведения экспертизы экспертами осматривалась аналогичная тара, которая на тот момент была у ООО «Тара+», и доказательств идентичности химического состава тары, также, как и химической состав спорной тары истцом не подтвержден, а обязанность устанавливать химический состав тары у эксперта оценщика отсутствует.

Процедура назначения повторной экспертизы регламентирована в статье 87 АПК РФ. При этом указанная статья во взаимосвязи с другими нормами права, не позволяет стороне спора заявлять необоснованные ходатайства, тем более все права сторон были ранее реализованы при назначении судом экспертизы.

Сложившаяся судебная практика ВС РФ и ВАС РФ и других вышестоящих судов едина в том, что если заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 АПК РФ), то оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

Следовательно, поскольку нет ни одного критерия, которые могли явится поводом сомневаться в выводах экспертизы, то в удовлетворении ходатайства представители истца о назначении повторной экспертизы отказано правомерно.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Из материалов дела следует, что такое ходатайство было заявлено истцом в суде первой инстанции, было рассмотрено по делу проведено 5 экспертиз, в связи чем оснований для удовлетворения указанного ходатайства и переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Ходатайство ООО "Тара+" о вызове специалиста также рассмотрено судебной коллегией и отклонено протокольным определением.

C позиции изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделав правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 29 июня 2017 года по делу №А55-7851/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                     Ю.Е. Холодкова

Судьи                                                                                                         А.И. Александров

                                                                                                                    Е.А. Серова