АРБИТРАЖНЫЙ СУД  САХАЛИНСКОЙ ОБЛАСТИ

693000, г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 28

Факс 460-945, 460-952, Адрес сайта-http://sakhalin.arbitr.ru/

Электронная почта-office@sakhalin.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-136/2016

г. Южно - Сахалинск

09 августа 2017 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 августа 2017 года, в полном объеме решение постановлено 09 августа 2017 года.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе председательствующего судьи Кучкиной С.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом   судебном заседании дело по исковому заявлению исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Модерн Машинери Фар Ист» в лице филиала (ОГРН  

<

***>  ИНН 

<

***> 

к обществу  с ограниченной ответственностью «Оренсах» (ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>) 

о взыскании убытков по договору подряда,

при участии в судебном заседании:

представители истца – ФИО2, по доверенности от 15 января 2017 года,

представители ответчика - ФИО3, по доверенности № 001/17 от 09 января 2017 года, 

у  с  т  а  н  о  в  и  л :

Общество с ограниченной ответственностью «Модерн Машинери Фар Ист» (далее – Истец, ООО «Модерн Машинери Фар Ист) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Оренсах» (Ответчик, ООО «Оренсах») о взыскании убытков по договору подряда в сумме 9 458 184,51 рублей (с учетом уточнения требований от 21 марта 2017 года). 

В обоснование иска указали, что между ними был заключен договор подряда № 6/07-022-12 от 18.09.2012г. и договор подряда на строительство здания склада 2-й этап № 6/07-012-13 от 16.07.2013г., в соответствие с которыми ответчик обязался возвести объект «Здания склада по пр. Мира 1Г в 

<

...> этап» (далее - объект), находящегося по адресу: 

<

...> в объеме, определенном проектной документации, сметами, являющимся неотъемлемой частью указанных договоров, стоимость работ в соответствии со сметами определена в размере 45 392 897 рублей и 41 295 155,26 рублей соответственно. Работы по указанным договорам были окончены в 2013 году. При сдаче работ ответчиком в актах приема выполненных работ по форме КС-2 указано на использование им в строительстве предусмотренного проектной документацией материала – кровельные сэндвич-панели «Базалит». В дальнейшем, в ходе эксплуатации здания проявлялись постоянные протечки кровли, при обращении к ответчику последний осуществлял ремонтные работ, однако протечки так и не были устранены.

Указал, что в 2015 году они запросили у ответчика сертификаты и иные документы, подтверждающие качество сендвич-панелей. Поскольку предоставленные документы их не удовлетворили, они обратились непосредственно к поставщику ответчика - ООО «РУБИКОН». Из предоставленных документов они узнали, что вместо стеновых и кровельных панелей с наполнителем из базальтового волокна ООО «Оренсах» установил панели с наполнителем из стекловаты, что подтверждается товарной накладной от ООО «Рубикон» № РБ 0272 от 20.05.2013г., где по строке 1 указано наименование товара «Сэндвич-панель кровельная С/В 64К 200Т». С/В - это сокращенное название стекловаты.

За разъяснениями мы обратились к подрядчику ООО «Оренсах». В октябре 2015 года ответчик признал, что нарушил условия проектной документации, договора и сметного расчета, поскольку при устройстве крыши были использованные не предусмотренные технической документацией и сметным расчетом, кровельные панели с наполнителем из стекловаты, вместо панелей с базальтовым наполнителем. Данный факт нашел свое отражение в протоколе совещания о гарантийных обязательствах ООО «Оренсах» от 05.10.2015г.

Обращают внимание суда на то, что в процессе производства строительных работ ответчик письмом № 47 от 17.01.2013 г. просил согласовать замену кровельных панелей с базальтовым наполнителем на панели с наполнителем из стекловаты. Истец, письмом № 10-13 от 04.03.2013г отказал ответчику в указанной замене.

Указали, что для приведения здания в соответствие с проектной документации и устранения недостатков необходимо понести расходы на приобретение сэндвич-панелей с наполнителем из базальтового волокна, сопутствующие материалы для монтажа, произвести демонтаж имеющихся кровельных панелей и установить требуемые, что в общей сумме составляет 9 458 184,51 рубль в соответствии с экспертным заключением.

27 апреля 2017 года в суд поступило уточнение исковых требований ООО «Модерн Машинери Фар Ист», в которых помимо иска на сумму 9 458 184,51 рубль содержится требование о взыскании судебных расходов на сумму 194 781,18 рублей, с приложением документов о произведенных затратах в связи с производством экспертизы.

Ответчик иск не признал. Представил отзыв, в котором, с учетом последующих дополнений, указал, что работы были выполнены в полном объеме, что подтверждается подписанными без замечаний актами по форме КС-11 и  КС-14. Комиссия указала, что объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам. По мнению ответчика, истец не представил доказательств тому, что убытки в заявленном размере, которые понес или понесет истец, состоят в причинно-следственной связи с применением при строительстве здания склада сэндвич-панелей с наполнителем из стекловаты, не представлено доказательств наличия недостатков или дефектов объекта строительства, связанных с использованием сэндвич-панелей.

В дополнениях к отзыву на иск от 07.07.2017 г. ответчик, ссылаясь на положения пунктов 1 и 3 ст.723 ГК РФ, указал, что по условиям договора он действует до полного исполнения ими принятых на себя обязательств, истец по вопросу расторжения договора к ним не обращался, договор не расторгнут, является действующим, и материалы дела не содержат письменных доказательств отказа заказчика от исполнения договора, тогда как с данным иском истец обратился в период действия договора. Полагает, что данные обстоятельства исключают наличие у заказчика права на предъявления требования о возмещении причиненных убытков.

Определением председателя первого состава Арбитражного суда Сахалинской области от 01.06.2017 произведена замена судьи Боярской О.Н. в связи с болезнью путем распределения в автоматизированном режиме на судью Кучкину С.В., в связи с чем рассмотрение дела начато заново.

По ходатайству истца определением суда от 25 июля 2016 года по делу была назначена строительно-техническая экспертиза по вопросам соответствия объекта требованиям договора и проектно-сметной документации, наличии недостатков в кровли здания и выполнении договора подряда, причин образования недостатков, возможности их устранения и стоимости работ по их устранению.

13.03.2017 в суд поступило экспертное заключение.

Не согласившись с заключением экспертов, ответчиком заявлено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

В судебном заседании представитель истца поддержал изложенные в иске доводы, просил иск удовлетворить, в проведении дополнительной экспертизы отказать.

Представитель ответчика в судебном заседании с иском не согласился по основаниям, изложенным в письменном отзыве и дополнениям к нему. Указал, что те дефекты, которые в настоящее время выявлены на кровле здания, не связаны с примененными ими при строительстве сэндвич-панелями с наполнителем из стекловолокна, так как они выдерживают достаточную нагрузку, и они согласны произвести работы только в той части кровли, где выявлены дефекты, а в остальной части кровля может эксплуатироваться. Полагает, что деформация кровли связана с большими снеговыми нагрузками, имевшими место в декабре 2013 года, в связи с количеством осадков в размере 186% от нормы. Настаивали на проведении дополнительной экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ответчика о назначении дополнительной судебной строительной экспертизы, суд, руководствуясь статьями 82, 159, 184, 185 АПК РФ, отказал в удовлетворении данного ходатайства на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

В ходатайстве о назначении дополнительной экспертизы (с учетом уточнений от 24.07.2017 г.) ответчик указал на наличие в экспертном заключении несоответствий:

- указано, что экспертом проведена экспертиза на соответствие использованных сэндвич-панелей техническим условиям ТУ5284-001-71975047-2010, тогда как в проектной документации указано на соответствие панелей ТУ 5284-013-01395087-2001; 

- сравнение результатов испытания проведено из расчета испытаний новых сэндвич-панелей, в то время как отобранные опытные образцы на момент проведения испытания имели износ, поскольку находились в эксплуатации 3 года и этому обстоятельству экспертом не дана оценка; 

- при демонтаже части опытных образцов сэндвич панелей с кровли здания склада были спилены ребра жесткости, что существенно снизило их несущие характеристики, а также эти образцы имели другие дефекты, также снизившие их характеристики, тогда как в заключении экспертом эти обстоятельства не были приняты во внимание и поправочные коэффициенте при расчете максимальных нагрузок не применялись.

Полагают, что в целях устранения данных противоречий и неясностей необходимо поставить перед экспертами вопросы: 1) соответствуют ли сэндвич-панели техническому условию № ТУ5284-013-01395087-2001, приведенному в проекте на здание склада; 2) определить влияние, имевшихся на испытуемых панелях дефектов, на результаты испытаний и на эксплуатационную пригодность  надежность; 3) является ли причиной указанных дефектов использование при строительстве сэндвич-панелей с наполнителем из стекловаты.

Назначение экспертизы является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора. В соответствии со статьей 82 АПК РФ суд назначает экспертизу для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Суд полагает, что имеющихся в деле доказательств достаточно для установления обстоятельств, значимых для дела и необходимых для рассмотрения заявленных требований, что обуславливает отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

При этом, по поставленным ответчиком вопросам судом 05.07.2017г. был опрошен эксперт ФИО4 путем организации видеокоференцсвязи с Арбитражным судом Приморского края, в связи с чем суд не усматривает целесообразным назначение дополнительной экспертизы по этим же вопросам.

Выслушав доводы сторон, исследовав материалы дела и оценив доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд приходит к следующему.

В силу требований статей 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Статьей 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п.1). 

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (п.2).

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, при определении убытков принимаются во внимание цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения должником требования кредитора, а если требование добровольно удовлетворено не было, - в день предъявления иска. Исходя из обстоятельств, суд может удовлетворить требование о возмещении убытков, принимая во внимание цены, существующие в день вынесения решения (п.3).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п.5).

Как установлено судом, между сторонами были заключены два договора подряда: № 6/07-022-12 от 18.09.2012 г. (договор подряда на строительство здания склада), в соответствии с которым ООО «Оренсах» (Подрядчик) обязался возвести для истца (Заказчик) объект «Здания склада по пр. Мира 1Г в 

<

...> этап» (далее - объект), находящегося по адресу: 

<

...> в объеме, определенном проектной документацией, сметами, являющимися неотъемлемой частью указанного договора (пункты 3.1., 15.2, 15.2.1, 15.2.2, 15.2.3.).

Пунктом 3.2. договора стоимость работ в соответствии со сметами определена в размере 45 392 897 рублей. Дополнительными соглашениями сторонами неоднократно определялся дополнительный объем работ и их стоимость.

Работы по указанным договорам были окончены в 2013 году и приняты по акту № 2 приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией от 01.03.2014 г., и 31.03.2014 г. получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

С момента ввода в эксплуатацию склада истец неоднократно указывал ответчику на выявленные в процессе эксплуатации недостатки - образование щелей на стыках сендвич - панелей в размере от 10 до 70мм, многочисленные протечки кровли, и на необходимость их устранения, что подтверждается актом осмотра объекта от 16.09.2014 г., в ходе которого было выявлено, что нарушен уровень водоотлива нижнего цоколя фундамента здания; на кровле здания отсутствует гофрированное уплотнение между сэндвич-панелями и коньком здания, нарушена геометрия на стыках кровли, происходит затекание склада и сервиса; актом осмотра склада от 07.07.2015 г., в ходе которого выявлено, что в осях 3-4 А-Г происходит интенсивное затекание осадков через щели между кровельными сэндвич-панелями.; актами осмотра склада от 15.03.2016 и от 04.10.2016 г., согласно которым в осях 3-4 А-Г происходит интенсивное затекание осадков через щели между кровельных сэндвич панелей.

По данным фактам выявления затекания кровли и остальным фактам выявления данного недостатка истец неоднократно обращался к ответчику с просьбой принять меры по устранения данных недостатков, в подтверждение чему представлены суду письма от 21.11.2013 г., 15.09.2014 г., 30.09.2014 г., 04.08.2015 г., проводились совместные с ответчиком совещания по выявлению причин данной течи.

Ответчик выполнял гарантийные работы, однако ситуация со стыками кровельных и стеновых панелей не менялась. Данные обстоятельства стороной ответчика не отрицались.

В ходе выяснения причин протекания кровли истцом было выявлено, что в нарушение проектной документации без согласования с ними ответчик произвел замену материала – сэндвич-панели с базальтовым наполнителем на сэндвич-панели с наполнителем из стекловаты.

О данном нарушении проектной документации ответчик истца в известность не поставил, напротив, при сдачи объекта им в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 (в строке 55 раздела 5 (Кровли) Акта о приемке выполненных работ от 22.04.2013г. и в строках 57-58 раздела 6 (Кровля) Акта о приемке выполненных работ от 30.08.2013г. к договору №6/07-022-12 от 18.09.2012г.) указаны заведомо недостоверные сведения об использовании кровельных сэндвич-панелей «Базалит» толщиной 200 мм и 250 мм (наполнение из базальтового волокна).

В связи с возникновением в 2015 году сомнений относительно достоверности примененных при строительстве сэндвич-панелей истец запросил у поставщика данных панелей ООО «Рубикон» сертификаты качества и иные документы, подтверждающие качество установленных сэндвич-панелей, из представленных данным поставщиком документов ими было выявлено, что вместо стеновых и кровельных панелей с наполнителем из базальтового волокна ООО «Оренсах» установил панели с наполнителем из стекловаты, что подтверждается товарной накладной от ООО «Рубикон» № РБ 0272 от 20.05.2013г., где по строке 1 указано наименование товара «Сэндвич-панель кровельная С/В 64К 200Т» (где «С/В» - это сокращенное название стекловаты).

При обращении за разъяснениями к подрядчику ООО «Оренсах», последний в октябре 2015 года признал, что нарушил условия проектной документации, договора и сметного расчета, поскольку при устройстве крыши были использованные не предусмотренные технической документацией и сметным расчетом кровельные панели с наполнителем из стекловаты вместо панелей с базальтовым наполнителем. Данный факт нашел свое отражение в протоколе совещания о гарантийных обязательствах ООО «Оренсах» от 05.10.2015г.

По ходатайству истца определением суда от 25 июля 2016 года по делу была назначена строительно-техническая экспертиза по следующим вопросам:

1) соответствует ли возведенное здание склада по адресу пр.Мира, 1Г города Южно-Сахалинска Сахалинской области требованиям договора строительного подряда, утвержденной проектно-сметной документации? Если не соответствует, то какие допущены отступления от договора и проектно-сметной документации при производстве работ и применении материалов?

2) имеет ли здание склада по адресу пр. Мира, 1Г города Южно-Сахалинска Сахалинской области недостатки в виде протекания кровли, деформации кровли, излома кровли, деформации стен или иные?

3) если имеет, то каковы причины образования установленных недостатков?  Возникли ли недостатки вследствие подрядных работ или в процессе эксплуатации здания склада?

4) если экспертами установлены отступления от договора и проектно-сметной документации по выполненным работам и использованным материалам при строительства здания склада, какие ремонтно-восстановительные работы необходимо провести и какова их сметная стоимость?

Проведение экспертизы было поручено экспертам филиала ФГБУ «ЦНИИП Минстроя России» Дальневосточный НИИС ФИО5, ФИО4, ФИО6

Согласно экспертному заключению № 1/03 от 06.03.2017 г. экспертами в результате проведенного исследования экспертами установлено:

1) примененные кровельные сэндвич-панели не соответствуют требованиям ТУ 5284-001-71975047-2010 «Панели металлические трехслойные с утеплителем из базальтового волокна» по следующим параметрам:

-  утеплитель сэндвич не является базальтовым волокном;

-  плотность утеплителя не соответствует требованию ТУ 5284-001- 71975047-2010 (плотность менее 75 кг/м3);

-  фактическое значение несущей способности панелей не соответствует требованию ТУ 5284-001-71975047-2010 (меньше расчетного значения на 20- 30%);

- несущая способность козырька, выполненного из сэндвич панели, менее расчетной снеговой нагрузки 600 кг/м2 и составила 514 кг/м2;

2) в кровли здания склада обнаружены следующие дефекты:

 - следы замятий поверхности сэндвич-панелей со стороны помещений склада (замятия присутствуют по всей длине склада);

- имеются места перелома верхней (наружной) поверхности кровельной сэндвич-панели, в месте свеса козырька склада, в осях А/5-11; 

- имеются следы протекания покрытия склада (ржавые подтеки на нижней грани панелей) в осях 5-7 и 10-12;

- имеются множественные следы ремонта кровли (стык верхних граней сэндвич-панелей) гидроизолирующей мастикой; также мастикой закрыт шов примыкания торцевого молдинга (заглушки);

- торцевой молдинг (заглушка) козырька вдоль осей А и Г установлен снаружи (поверх) стальных листов облицовки сэндвич-панелей;

- имеются места выхода дождевой воды из щелей между составными молдингами (заглушками) торцевой части панелей (козырька) вдоль осей А и Г, намокание утеплителя панелей в козырьковой части;

- имеются места прогиба сэндвич-панелей и раскрытия межпанельных швов (стыков) до 1 см со стороны внутренних помещений в зоне примыкания к наружной стене по оси А/5-11;

- имеются места сквозных повреждений верхней (наружной) поверхности кровельных сэндвич - панелей в осях А/3-5;

- имеются участки местного замятия гребней наружной поверхности сэндвич-панелей.

3) часть дефектов (замятие поверхностей сэндвич-панелей со стороны помещений склада, установка торцевого молдинга (заглушки) козырька вдоль осей А и Г снаружи (поверх) стальных листов облицовки сэндвич-панелей) образовалась в период выполнения строительно-монтажных работ.

Указано, что по характерным следам замятия поверхности сэндвич-панелей со стороны помещений склада (как по всей ширине панели, так и на их краях) можно утверждать, что было применено монтажное оборудование не обеспечивающее целостность кровельных сэндвич панелей на момент их установки в проектное положение. Замятие граней панелей и деформация панелей в целом привело к невозможности выполнения герметичного соединения панелей между собой, что повлекло образование множественных мест протечек кровли.

Неверная установка поверх наружного (скатного) листа панели торцевых молдингов привела к задержке атмосферных осадков, в месте примыкания молдинга и конструкции панели, и дальнейшему попаданию воды атмосферных осадков внутрь панели и намоканию ее утеплителя. В свою очередь намокание утеплителя повлекло за собой потерю его теплотехнических свойств, а также добавлению нагрузки от воды в утеплителе в момент ее замерзания к расчетной снеговой нагрузке, указанной в проектной документации. Таким образом, обнаруженный перелом верхней (наружной) поверхности кровельной сэндвич-панели, в месте свеса козырька склада, в осях А/5-11 произошел в следствии добавления веса замершей воды в козырьке панели, к весу нагрузки от снежного покрова в совокупности с недостаточной несущей способностью самой панели (см. главу 4.1).

В свою очередь прогиб сэндвич-панелей и раскрытие межпанельных швов (стыков) до 1 см со стороны внутренних помещений в зоне примыкания к наружной стене по оси А/5-11, образовался в результате потери несущей способности козырька в осях А/5-11.

Кроме того, деформированный козырек в результате прогиба передал нагрузку на стеновые сэндвич панели, что привело к деформации стеновых панелей и раскрытию межпанельных швов.

Такие дефекты, как сквозное повреждение верхней (наружной) поверхности кровельных сэндвич - панелей в осях А/3-5, а также местное замятия гребней наружной поверхности сэндвич-панелей могли появиться как во время монтажа панелей, так и во время эксплуатации кровли (уборка снега и льда).

4) по вопросу о видах ремонтно-восстановительных работах, которые необходимо провести в целях устранения выявленных недостатков, и их стоимости, экспертами дано заключение о том, что поскольку конструкция кровли не отвечает требованиям статьи 7 «Требования механической безопасности», п.1 ст.34 глава 4 «Требования к строительным материалам и изделиям, применяемым в процессе строительства зданий и сооружений», п.2 ст.36 глава 5 «Требования к обеспечению безопасности зданий и сооружений в процессе эксплуатации» Технического регламента «О безопасности зданий и сооружений» от 30.12.2009 г.  №384-ФЗ, то необходимо выполнить демонтаж существующих панелей и установить панели рекомендованные проектом «Здание склада по пр. Мира, 1-Г в г. Южно-Сахалинске. Раздел 3. Архитектурно-строительное решение. Стадия - рабочая документация. ООО ПКТИ «САХАЛИНПРОМСТРОЙПРОЕКТ». Шифр: 2012-11-АС. г.Южно-Сахалинск - 2012г.

Таким образом, из данного экспертного заключения следует, что ответчиком допущено грубое нарушение проектной документации в виду использования при строительстве сэндвич-панелей не из базальтового волокна, предусмотренного проектной документацией, и экспертами указано, что примененные ответчиком сэндвич-панели не соответствуют требованиям технических условий, установленных для сэндвич-панелей с наполнителем из базальтового волокна.

Выводы экспертов относительно видов и объема допущенных нарушений при строительстве и выявленных недостатках ответчик не оспаривал, оспаривал выводы экспертов на соответствие использованных кровельных сэндвич-панелей проектной документации, полагая, что эксперт применил ненадлежащие технические условия, не указанные в проектной документации.

Между тем, суд признает данные доводы ответчика несостоятельными, не имеющими правового значения для разрешения заявленного спора, поскольку судом установлено, ответчик нарушил проектную документацию и использовал кровельные сэндвич-панели не того вида и качества, которые предусмотрены проектом.

Согласно пояснениям эксперта ФИО4, опрошенного судом с использование видеоконференцсвязи, указанные в проектной документации технические условия ему предоставлены не были, они разрабатываются заводом-изготовителем к выпускаемой ими продукции, и в данном случае на выводы экспертов исследование данных технических условий не повлияет, поскольку они предусмотрены именно для сэндвич-панелей с наполнителем из базальтового волокна, а не для сэндвич-панелей с наполнителем из стекловаты, которые были применены при строительстве ответчиком.

При этом эксперт пояснил, что данные виды панелей значительно отличаются друг от друга, и основное их отличие связано с теплопроводимостью, в виду чего сэндвич-панели с наполнителем из базальтового волокна обладают повышенной пожаростойкостью по сравнению со сэндвич-панелями с наполнителями из стекловолокна.

Поскольку предметом доказывания по данному спору являлось установление обстоятельства наличия (отсутствия) недостатков в выполненных работах ответчика и причин их возникновения, суд  соглашается с данными пояснениями эксперта, так как использование ответчиком сэндвич-панелей с иным наполнителем, чем установлено проектной документацией установлен данным экспертным заключением, это обстоятельство сторонами не оспаривается, и из экспертного заключения следует, что устранение выявленных недостатков возможно только путем замены кровли на предусмотренные проектной документацией сэндвич-панели.

При этом, как следует из экспертного заключения, экспертами исследовался вопрос о нагрузке, которые могут выдержат установленные ответчиком панели, и в ходе данного исследования выявлено, что установленные ответчиком панели не соответствуют по несущей способности сэндвич-панелям, заявленным в проектной документации (заявлена нагрузка 600 кг/м2, несущая способность сэндвич-панелей из базальтового наполнителя – 410 кг/м2, тогда как примененные сэндвич-панели выдерживают нагрузку от 288 до 336 кг/м2 (пункт 4.1 экспертного исследования).

Доводы ответчика о том, что результаты испытаний отражены без учета понижающего коэффициента для исследования образцов панелей в виду нахождения их в эксплуатации 3 года и нарушения целостности ребер жесткости при их снятии с объекта опровергаются пояснениями эксперта ФИО4, который пояснил, что данные обстоятельства не имеют значения для данных результатов, поскольку согласно пояснениям эксперта 3 года эксплуатации не могут столь значительно сказаться на качестве материала с учетом целевого назначения объекта, предназначенного на длительный срок эксплуатации.

Кроме того, согласно условиям договора (п.9.2 договора), сторонами определен гарантийный срок эксплуатации объекта – 36 месяцев с момента его приема, тем самым в пределах данного срока все примененные при его строительстве материалы должны соответствовать предъявляемым к ним требованиям.

Доводы стороны ответчика о том, что примененные ими сэндвич-панели с наполнителем из стекловолокна являются допустимыми для данного вида строительства (в том числе по условиям присвоенному зданию II категории пожароопасности) опровергаются проектной документацией по данному объекту и техническим заключением ООО «Сахалинпромстройпроект», являвшимся разработчиком проекта данного объекта (т.2 л.д.58-59), согласно которому сэндвич панели с наполнителем из стекловаты не могут быть в эксплуатации на данном здании, кровельные панели из стекловаты быстро слеживаются и заполнение панелей остается пустым, из-за чего происходит деформация металла панелей, на данном этапе (карниз), и в дальнейшем возможна деформация по всей площади перекрытия; в связи с деформацией замки стыков панелей не надежны, происходит пропускание дождевых и талых вод в структуру панелей, где происходит сырение, гниение, слеживание утеплителя.

Также данным проектировщиком отражены недостатки кровельного покрытия из панелей с наполнителем из стекловаты, в числе которых: быстро слеживается – до 25%, впитывает значительное количество влаги – до 150% по массе, деформируется при больших перепадах температуры, под воздействием открытого пламени спекается.

При этом ООО «Сахалинпромтропроект» отметило, что техническое решение о применение панели марки «Базалит ПТ.Б-К» было принято из расчета прочности материала по снеговой нагрузке на территории Сахалинской области – 600 кг/кв.м., а также с учетом преимуществ данного вида сэндвич-панелей, и пунктом 5 выводов отражено, что деформация на элементы панелей крыши вызвана техногенными воздействиями.

Согласно заключению экспертов, кровля данного здания с учетом выявленных недостатков находится в состоянии ограниченно работоспособном, то есть в таком состоянии, при котором имеются дефекты и повреждения, приведшие к некоторому снижению несущей способности, но отсутствует опасность внезапного разрушения и функционирование конструкции возможно при контроле ее состояния, продолжительности и условий эксплуатации (стр.16 экспертного заключения).

Оценивая в совокупности установленные судом обстоятельства, экспертное заключение и заключение специалиста, осуществлявшего проектирование данного объекта, суд признает, что выполнение ответчиком подрядных работ с отступлением от договора подряда значительно ухудшило результат работы, поскольку повлекло несоответствие кровли здания требованиям Технического регламента «О безопасности зданий и сооружений» от 30.12.2009 г. № 384-ФЗ, о чем указано в экспертном заключении, деформацию кровли в связи с большими снеговыми нагрузками, произошедшими в зимний период 2013 года, чему способствовала недостаточная прочность примененного ответчиком материала.

Согласно заключению эксперта, устранение выявленных недостатков возможно только путем замены кровли на сэндвич-панели, соответствующие проектной документации, и сметная стоимость ремонтно-восстановительных работ по заключении экспертов составляет: сметная стоимость демонтажа кровли всего - 309625,63 рублей, в том числе НДС 18% - 47231,03 рублей; сметная стоимость на устройство кровли всего - 9148558,88 рублей, в том числе НДС 18% - 1395542,88 рублей, всего стоимость работ по устранению недостатков составляет 9 458 184,51 рубль.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ, устанавливающей ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу требований пункта 1 статьи 754, статьи 756 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Пунктами 1,2,4 статьи 755 ГК РФ установлено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

Поскольку иным способом устранить недостатки, кроме как произвести демонтаж имеющейся кровли и установить кровлю из сэндвич-панелей с наполнителем из базальтового волокна, не возможно, о чем указано экспертом, в виду значительного нарушения требований проектной документации, и для данных работ истцу необходимо понести расходы в размере 9 458 184,51 рублей, суд признает данную сумму реальными расходами истца, который он должен будет понести для восстановления своего нарушенного права.

Доводы ответчика о том, что договор подряда не расторгнут и в материалах дела отсутствуют письменные доказательства отказа заказчика от исполнения работ, суд отклоняет, поскольку право на возмещение убытков не зависит от срока действия договора.

При этом судом учтены следующие обстоятельства.

Согласно разъяснениям, отраженным в обзоре судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 26.04.2017 г. (вопрос 1), содержащееся в п. 1 ст. 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом п. 1 ст. 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 ГК РФ).

Как следует из условий договора (раздел 9), стороны предусмотрели, что гарантии качества распространяются на все работы, выполненные подрядчиком по настоящему договора (п.9.1). 

Гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем оборудования, материалов и работ составляет 36 месяцев с даты подписания заказчиком акта приема-передачи завершенного строительством объекта (п.9.2). 

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной его эксплуатации, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласовании порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя непозднее двух дней со дня получения письменного извещения заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов (в.9.3).

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы, привлекаемой им за свой счет. Заказчик вправе потребовать от Подрядчика возмещения своих расходов, связанных с проведением указанной экспертизы. (п.9.4).

Как указано было выше, судом установлено, что впервые дефекты в качестве работ на кровле в виде затеканий были выявлены истцом в ноябре 2013 года, о чем ответчику направлена претензия от 21.11.2013 г., затем неоднократно выявлялись эти же недостатки, было выявлено наличие щели в стыках кровли, отсутствие гидроизоляции на коньке и иные, о чем отражено в последующих обращениях истца в адрес ответчика.

По данным обращениям истца ответчик производил ремонтные работы, которые к положительным результатам не привели.

При этом ответчик на момент как первичного обращения истца по вопросу наличия недостатков в кровле, так и последующих его обращениях, знал и скрывал от ответчика факт использования им при строительстве сэндвич-панелей, не соответствующих проектной документации, при том, что еще в процессе производства строительных работ ответчик письмом № 47 от 17.01.2013 г. просил истца согласовать замену кровельных панелей с базальтовым наполнителем на панели с наполнителем из стекловаты, на что истец своим письмом № 10-13 от 04.03.2013г отказал в данной замене.

В соответствии со ст.10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом) (п.1).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п.2).

Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (п.4).

Суд признает, что данные действия ответчика, который в обход прямого запрета истца на замену кровельные сэндвич-панелей из базалита на кровельные сэндвич-панели из стекловолокна произвел самостоятельную замену данных материалов, явились злоупотреблением своим правом, при этом суд учитывает, что ответчик скрывал от истца данные обстоятельства длительное время и о факте использования ответчиком ненадлежащего вида сэндвич-панелей истец узнал только от поставщика строительных материалов, после чего ответчик признал данные обстоятельства, что отражено в протоколах совместного совещания истца и ответчика от 24.09.2015 г. и от 05.10.2015 г. (т.1 л.д.69, 70).

В дальнейшем, ответчик не предложил истцу самостоятельно устранить данные нарушения и произвести замену кровли на кровлю, предусмотренную проектной документацией, в ходе рассмотрения дела ответчик также отказывался от данных видов работ, утверждая, что выявленные недостатки в виде затекания кровли и деформации сэндвич-панелей не связано с допущенными нарушениями проектной документации.

Данные действия ответчика суд оценивает как отказ от устранения выявленных недостатков, при этом суд учитывает, что те виды работ, которые предлагал ответчик, не могут в полной мере восстановить нарушенное право истца, что следует как из экспертного заключения, указавшего на конкретный объем работ и их стоимость, так и с учетом отсутствия положительного результата в ранее принятых ответчиком мерах по ремонту кровли здания.

Разрешая вопрос о праве истца на возмещение убытков в виде будущих ремонтных работ, суд приходит к следующему.

Положения общей части Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривают, что в силу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при наличии в совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

Следовательно, применение заказчиком указанного способа защиты не исключает право заказчика на общих основаниях требовать с подрядчика возмещения таких убытков, которые связаны с предметом подрядного обязательства и возникли вследствие его ненадлежащего исполнения (расходы заказчика на устранение недостатков выполненной ответчиком работы и расходы, которые заказчик понесет в будущем, устраняя недостатки выполненной работы).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 49 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 01.07.96 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при рассмотрении дел, связанных с возмещением убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, необходимо учитывать, что в соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежат возмещению как понесенные к моменту предъявления иска убытки, так и расходы, которые сторона должна будет понести для восстановления нарушенного права.

Исходя из буквального толкования указанных норм права, суд признает обоснованным требование истца о возмещении ему убытков в виде будущих расходов на ремонтные работы, что будет способствовать полному восстановлению нарушенного права истца, допущенного путем злоупотребления своим правом со стороны ответчика, тогда как из пояснений стороны истца, не опровергнутых ответчиком, следует, что они самостоятельно произвести данные работы на настоящее время не имеют возможности в виду отсутствия у них денежных средств.

С учетом изложенного, принимая во внимание экспертное заключение, установившего стоимость работ, которые надлежит произвести для устранения выявленных недостатков, суд взыскивает с ответчика в пользу истца убытки на данные работы в сумме 9 458 184,51 рублей, определенные экспертным заключением.

 На основании ст.110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию все понесенные судебные расходы по данному делу.

Согласно представленным истцом платежным документам, в целях проведения экспертизы, ими были понесены расходы на демонтаж образцов кровли, их доставку к экспертам, проезд представителя для этих целей и для участия при проведении экспертного исследования, в общей сумме 194 781,18 рублей (т.4 л.д.3-52). Данные расходы истца ответчиком не оспаривались, представитель ответчика присутствовал при всех совершаемых истцом действиях.

Поскольку данные расходы истца связаны с проведением экспертизы и являлись необходимыми, без которых невозможно было бы проведение экспертизы, суд признает данные расходы подлежащими возмещению истцу стороной ответчика в полном объеме.

Также с ответчика в пользу истца суд взыскивает судебные расходы на оплату услуг экспертам в размере 665000 рублей, которые были перечислены истцом на депозит суда и перечислены эксперту на основании определения суда от 24.03.2017 г. в полном размере. 

Кроме того, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы на оплату государственной пошлины в размере 64 181 рубль.

Также ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию недоплата по государственной пошлине в размере 6110 рублей.

Руководствуясь статьями 167-170, 171, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р  Е  Ш  И  Л:

Иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Оренсах» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Модерн Машинери Фар Ист» (ОГРН  

<

***>,  ИНН 

<

***>) убытки в размере 9 458 184,51 рубля, судебные расходы по проведению экспертизы в размере 194 781,18 рублей и по оплате услуг эксперта в размере 665 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 64181 рубля, всего 10 382 146 рублей 69 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Оренсах» (ОГРН 

<

***>  ИНН 

<

***>) государственную пошлину в доход федерального бюджета в размере 6110 рублей.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его изготовления в полном объеме, через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья С.В.Кучкина