ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-38723/2023

Дело № А40-253463/22

г. Москва

25 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2023 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ООО «ЭР СОФТ» 

на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.04.2023 по делу №А40- 253463/22, 

по иску АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО «БРПИ» (ОГРН: 

<

***>) 

к ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «ЭР СОФТ» (ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании суммы неосвоенного аванса по договору № ЭР-2020/276 от 06.07.2020 г. в размере 4 257 654,15 руб., сумму пени в размере 425 765,42 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 45 492,74 руб. встречное исковое заявление ООО «ЭР СОФТ» к АО «БРПИ» о признании выполнения работ, обозначенных в акте выполненных работ № 12 от 09.08.2022 на сумму 2 999 455 руб. 56 коп и обязании ответчика подписать акт выполненных работ, признании выполненными работы обозначенные в акте выполненных работ 1435 от 15.09.2022 на сумму 6 873 600 руб. и обязанни ответчика подписать акт выполненных работ,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 15.05.2023, 

     ФИО3 по доверенности от 27.02.2023

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 24.11.2022, 

              ФИО5 по доверенности от 30.06.2023. 

 

УСТАНОВИЛ:

АО «БРПИ» (далее – истец, ответчик по встречному иску) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ иском, в котором просит взыскать с ООО «ЭР СОФТ» (далее – ответчик, истец по встречному иску)  в пользу АО «БРПИ» сумму неосвоенного аванса в размере 4 257 руб. 15 коп.; пени в размере 425 765 руб. 42 коп.; проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 45 492 руб. 74 коп. за период с 27.09.2022 по 17.11.2022, с 18.11.2022 взыскать с ООО «ЭР СОФТ» в пользу АО «БРПИ» проценты за пользование чужими денежными средствами по день фактической уплаты суммы этих средств исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды в соответствии со ст. 395 ГК РФ, а также денежные средства в размере 3 294 345 руб. 85 коп. за этап-1 по договору. 

Совместно с первоначальным иском, принято встречное исковое заявление о признании выполненными работ, обозначенных в Акте выполненных работ №12 от 09.08.2022 на сумму 2 999 455 руб. 56 коп., обязании ответчика подписать акт выполненных работ; признании выполненными работ, обозначенных в Акте выполненных работ №1435 от 15.09.2022 на сумму 6 873 600 руб., обязании ответчика подписать акт выполненных работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2023 первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска – отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «ЭР СОФТ» обратилось с апелляционной жалобой, полагая, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а также нарушением норм материального  права. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. 

В судебном заседании представитель истца возражал по доводам апелляционной жалобы, представил письменные пояснения. 

Выслушав объяснения явившихся представителей, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 06.07.2020 между АО «БРПИ» и ООО «ЭР СОФТ» заключен договор № ЭР-2020/276 на выполнение проектных работ по консалтингу и автоматизации, по условиям которого Исполнитель принял на себя обязательства выполнить работы в порядке и сроки, предусмотренные Договором и Приложениями к нему. Состав, результат и длительность работ был определен Сторонами согласно п. 1.2 Договора в Плане-графике работ.

Приложением № 2 к Договору был закреплен План-график работ по внедрению 1С: ERP:

1. Этап-1. Моделирование. Длительность выполнения Работ - 55 рабочих дней стоимостью 3 294 345 руб. 85 коп. 

2. Этап-2.   Разработка   (ТЗ,   разработка,   сдача-прнемка   работ).   Длительность выполнения Работ - 55 рабочих дней стоимостью 2 999 455 руб. 56 коп. 

3. Этап-3. Запуск системы в эксплуатацию. Длительность выполнения Работ - 95 рабочих дней стоимостью 1 258 198,59 рублей

В каждом этапе План-график работ по внедрению 1С: ERP предусмотрены:

- моделирование по направлениям;

- результат;

- проектные документы сдачи - приемки работ.

Приложением № 2 к Договору также был предусмотрен график платежей, авансы по каждому этапу вносятся в течение трех банковских дней с момента выставления счета Исполнителем Заказчику, а окончательный расчет - в течение пяти банковских дней с момента подписания Заказчиком Акта выполненных работ и выставления Исполнителем счета.

Заказчиком в полном объеме была оплачена Исполнителю стоимость работ по договору в размере 7 552 000 руб., что подтверждается платежными поручениями.

Между сторонами был подписан Акт о выполненных работах (оказанных услугах) № 3155 от 02.11.2020, закрывающий работы Исполнителя по выполнению Этапа-1. Моделирование по Приложению № 2 к Договору на сумму 3 294 345 руб. 85 коп. 

Работы Исполнителем по Этапу-2 и Этапу-3 в указанные в Договоре и Приложении № 2 сроки, объеме, количестве и качестве выполнены не были.

Исполнителем в нарушение п. 2.1 Приложения № 2 к Договору не представлено доказательств устранения функциональных разрывов, выявленных и согласованных на этапе моделирование и зафиксированных в Перечне требований на доработку типового решения 1С: ERP.

Исполнителем в нарушение п.2.2 Приложения № 2 к Договору не представлены Заказчику результаты разработки по Этапу-2:

- технические задания на доработку типового решения 1 C:ERP, по одному на каждое требование из Перечня;

- конфигурация базы данных 1С: ERP содержащая доработки, соответствующие требованиям на доработку и Техническим заданиям.

- протоколы тестовых испытаний доработок.

По итогам выполнения Этап-2 Исполнителем не были представлены Заказчику проектные документы сдачи-приемки работ на технические задания на доработку типового решения 1С: ERP, протоколы тестовых испытаний доработок (п. 2.3 Приложения № 2 к Договору).

Работы по Этапу-3 согласно договору Исполнителем не выполнялись и к приемке Заказчику не предъявлялись.

Таким образом, Исполнителем работы по Этапу-2 и Этапу-3 согласно Приложению по договору не выполнялись и в установленном договором порядке к приемке Заказчику не представлялись.

При этом Исполнитель пытался предъявить работы по Этапу-2 к приемке Заказчику, не представляя доказательств его выполнения. Ввиду этого Заказчик неоднократно направлял в адрес Исполнителя мотивированные отказы от подписания Акта выполненных работ (письма исх. № 006-02/22 от 09.02.2022 и исх. № 058-08/22 от 12.08.2022).

Письмом от 19.09.2022 №070-09/22 Заказчик направил Исполнителю мотивированный отказ от подписания Акта о выполненных работах оказанных услугах) № 12 от 09.08.2022 с указанием на то, что Исполнителем не выполнены работы по Этапу-2, не подписан ни один проектный документ, не были выполнены необходимые тестовые испытания, а значит отсутствуют основания для подписания акта о выполненных работах.

Заказчик направил Исполнителю Претензию № 068-08/2022 от 12.08.2022, в которой указал, что на стороне Исполнителя имеется существенная просрочка исполнения обязательств по договору. По условиям заключенного договора и Плана-графика работ все работы по внедрению 1С: ERP должны были быть завершены не позднее 170 рабочих дней с момента заключения Договора, т.е. до 10 марта 2021 года. В указанный срок все работы по договору выполнены не были, просрочка исполнения обязательств Исполнителем по Этапу-2 по состоянию на 12.08.2022 (дата направления претензии) составила 540 дней, а по Этапу-3 - 400 дней.

Заказчик потребовал от исполнителя выполнить принятые обязательства по Договору и не допускать нарушение ст. 309, 310 ГК РФ.

Письмом от 19.09.2022 нсх. № 071-09/2022 Заказчик отказался от договора со ссылкой на ч. 2 ст. 715 ГК РФ.

Таким образом, в связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств по Договору, выполнении работ с нарушением сроков (срок – 10.03.2021, работы не исполнены на 19.09.2022 - дата направления Отказа от договора), что привело к срыву сроков выполнения работ и как следствие утрате Заказчиком интереса в результате работ, Заказчик на основании ч. 2 ст. 715 ГК РФ отказался от исполнения Договора, что подтверждается направленным Заказчиком в адрес Исполнителя заказным письмом от 19.09.2022.

Согласно отслеживанию почтового отправления PПO уведомление об отказе от Договора было получено ответчиком 27.09.2022, а значит с этой даты Договор считается расторгнутым (прекращенным).

Истец в письме от 19.09.2022 № 071-09/2022 потребовал ответчика возвратить неосвоенный аванс за 2 и 3 этапы Договора - 2 999 455 руб. 56. и 1 258 198 руб. 59 коп. соответственно.

Ответчик не вернул истцу сумму неосвоенного но договору аванса в размере 4 257 654 руб. 15 коп. 

Впоследствии заключением независимого специалиста было установлено, что недостатки результата работы Исполнителя по Договору в рамках Этапа-1 являются существенными и неустранимыми вследствие чего результат работ, предусмотренный Договором не был достигнут, а результат работ Исполнителя никак не может быть использован Заказчиком.

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования спора согласно ст. 4 АПК РФ и условиям договора истцом была направлена ответчику претензия 17.02.2023 по Этапу-1 (нарочно, по почте и по электронной почте) с требование о возврате оплаченных истцом ответчику денежных средств в размере 3 294 345 руб. 85 коп. 

В связи с тем, что ответчик не возвратил денежные средства, истец обратился с настоящим уточненным исковым заявлением в суд.

Удовлетворяя первоначальный иск в полном объеме, суд первой инстанции исходил из следующего. 

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемым и требованиями.

В соответствии с п. 1 ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Требование о возврате неосвоенного аванса квалифицируется судами как неосновательное обогащение с учетом п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»: при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с п. 4 ст. 453 ГК РФ стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Довод ответчика о том, что им не нарушен срок выполнения работ по договору №ЭР-2020/276 от 06.07.2020, поскольку срок выполнения работ по Договору М ЭР-2020/276 от 06.07.2020, составлял 305 рабочих дней, отклонен судом в силу следующего. 

В соответствии с Приложением № 2 к договору все работы должны были быть завершены не позднее 170 рабочих дней с момента заключения договора, т.е. до 10.03.2021.

При условии принятия указанного ответчиком расчета переноса сроков выполнения работ на 36 рабочих дней ввиду несвоевременности оплаты Заказчиком выставленных Исполнителем счетов, срок выполнения работ должен был быть не позднее 19.05.2021. 

Ответчиком не представлено доказательств выполнения всех этапов работ (№ 2, 3) по Договору в указанный срок, никакие акты ни по какому этапу в этот период к приемке не предъявлялись.

Впервые акт приемки № 12 от 09.08.2022 был получен истцом от ответчика 09.08.2022 с сопроводительным письмом от 08.08.2022г. № 9.

Истец отказалось от приемки работ согласно данного акта, отправив мотивированный отказ от подписания акта письмом № 058-08/2022 от 12.08.2022г. ввиду не представления доказательств выполнения данных работ.

Письмом от 19.09.2022 № 070-09/22 Заказчик направил Исполнителю повторный мотивированный отказ от подписания Акта о выполненных работах оказанных услугах № 12 от 09.08.2022 с указанием на то, что Исполнителем не выполнены работы по Этапу-2, не подписан ни один проектный документ, не были выполнены необходимые тестовые испытания, а значит отсутствуют основания для подписания акта о выполненных работах.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что им предъявлялись к приемке работы по Этапу-3 в соответствии с Приложениями № 1 и № 2. Проектные документы сдачи - приемки работ, первичные бухгалтерские документы ответчиком по Этапу-3 в адрес истца не направлялись при том, что по условиям гарантийного письма № 1 от 02.03.2021 оплата за Этап-3 истцом по просьбе истца на основании выставленных счетов была произведена в полном объеме.

В соответствии с п. 1 Приложения № 1 фактом принятия Работ является подписание Руководителем проекта Заказчика документов сдачи - приемки работ. Список таких документов указан в План-графике работ. Данный пункт является отсылочным к Приложению № 2, в котором по каждому этапу закреплен перечень проектных документов сдачи - приемки работ, который является исчерпывающим, в частности для Этапа-2:

2.3.1.     Технические задания на доработку типового решения

2.3.2.     Протоколы тестовых испытаний доработок

Пункт 2 Приложения № 1 определяет категории документов сдачи - приемки работ:

2.1. Проектные документы сдачи-приемки работ, к ним относятся (но не ограничиваясь ими): Отчет об обследовании, сценарии взаимодействия Система-Пользователь, разработанные в методологии EFSOL, Техническое задание, Технический проект (Рабочее задание), Протокол тестирования, Протокол проведения обучения, Лист учета рабочего времени, Протокол выполнения работ.

2.2. Первичные бухгалтерские документы сдачи - приемки работ, к ним относится: Акт выполненных работ.

В установленном Приложением № 1 и Приложением № 2 порядке с приложением технического задания на доработку типового решения и протоколы тестовых испытаний доработок по Этапу-2 ответчиком истцу не передавались, в связи с чем истец правомерно направил в адрес ответчика мотивированный отказ от 12.08.2022 письмом № 058-08/2022 подписания бухгалтерского акта сдачи - приемки № 12 от 09.08.2022 с указанием на невыполнение работ по Этапу-2 в необходимом объеме, качестве и по установленной форме, поскольку никакие проектные документы сдачи работ по Этапу-2 ответчиком истцу не представлены, факт выполнения работ в соответствии с условиями договора не доказан.

Утверждение ответчика о согласовании Сторонами проектной документации по договору в системе Гитлаб со ссылкой на п. 8.7 договора является несостоятельной и противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 8.7 согласование проектных документов, протоколов, результатов работ могут производиться в Системе управления проектом и являются юридическими значимыми.

Гитлаб - это специализированная общедоступная платформа, вебприложения и система управления репозиториями программною кода для разработчиков программ системного обеспечения. Гитлаб дает возможность разрабатывать программный код несколькими программистами параллельно. Доступ к Гитлаб был предоставлен руководителем со стороны ответчика ФИО9 руководителю проекта со стороны истца - ФИО6 27.11.2020, что подтверждается письмом Гитлаб.

Ответчик использовал систему Гитлаб как внутреннюю систему учета задач для своих сотрудников, где они фиксировали технические детализированные задачи для конкретных внутренних сотрудников и консультантов ответчика. Истец в лице имевшего доступ к Гитлаб ФИО6 никогда не вносил никакие изменения/дополнения в задачи ответчика, отраженные в Гитлаб, никакие согласования не производил.

Доказательств обратного ответчиком не представлено в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представлено доказательств того, что Стороны каким-либо способом согласовали в целях исполнения договора систему Гитлаб как систему управления проектом.

Ссылка ответчика на электронную переписку между руководи/паями проекта со стороны Истца a.kuznetsov@brpi.ru и ответчика a.tkachuk@efsol.ru как на юридически значимую для сторон в силу ст. 8.6 договора несостоятельна, поскольку данным пунктом закреплено, что юридически значимой является переписка только по определенным в договоре адресам Заказчика office@brpi.ru и Исполнителя efsol@ efsol.ru).

Ответчиком в нарушение п. 8.6 договора и ст. 65, 67, 68 АПК РФ не представлено никакой относимой и допустимой электронной переписки между сторонами по юридически значимым электронным адресам.

Таким образом, утверждения ответчика об утверждении «Планов сдачи работ» с отметками ФИО6 о частичном принятии работ в рамках этапа по Договору», также как «Таблица Бюджет проекта» как факта принятия истцом работ но Этапу-2 Договора несостоятельны.

Приложением № 1 и № 2 не закреплена подобная форма проектных документов сдачи - приемки работ.

Источник происхождения данных документов не представляется возможным установить, ответчиком не представлено исходных сопроводительных писем, позволяющих установить их автора, дату их изготовления, содержания, способы и факты пересылки.

Пунктом 2.2 Договора закреплено, что стороны оставляют за собой право Приложениями или Дополнительными соглашениями изменять План-график работ. Следовательно, для того чтобы изменить перечень проектной документации сдачи - приемки работ Сторонам необходимо согласовать и подписать новое Приложение или Дополнительное соглашение, что в рамках данного договора сторонами не осуществлялось, доказательств обратного ответчиком не представлено.

«План сдачи работ» первично был создан Исполнителем, что подтверждается письмом, направленным ответчиком в адрес истца от 21.05.2021. В последующем данный документ корректировался Сторонами, существуют одиннадцать редакций данного «Плана сдачи работ».

Таким образом, «План сдачи работ» - это внутренний технический документ Сторон для фиксации детальных планов и фактически произошедших событий с замечаниями и комментариями, составленный во исполнение «Списка функциональных разрывов» (результат Этапа-1 по Договору), в котором Стороны отражали различные замечания, комментарии по осуществляемым работам и делали пометки для облегчения последующей процедуры приемки работ по Договору.

«Список функциональных разрывов» и «План сдачи работ» - не заменяющие друг друга документы. «План сдачи работ» был создан изначально ФИО9 и получен Заказчиком в лице ФИО6 21.05.2021г. для согласования дат сдачи блоков по «Списку функциональных разрывов».

«План сдачи работ» не соотносятся со «Списком функциональных разрывов», а устанавливает даты приемки соответствующего блока.

Изменения данного «Плана» происходило не вследствие увеличения объемов работ для Исполнителя или их изменения, а в свете наработки материала для представляемой по частям Исполнителем к работе программы и выявлении в ней ошибок.

Фраза в рабочем документе «План сдачи работ» и «Таблица Бюджет проекта» «пункт закрыт» не является признанием того, что пункты полностью выполнены, а означает что его необходимо официально сдать Заказчику.

Исполнитель, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ (п 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров г/о договору строительного подряда").

Согласно статье 743 ГК РФ Исполнитель, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости по Договору, обязан сообщить об этом Заказчику.

При неполучении от Заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок Исполнитель обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности Исполнитель лишается права требовать от Заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

ООО «ЭР СОФТ» о необходимости выполнения дополнительных работ согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ, не учтенных в технической документации по договору, не сообщало АО «БРПИ», производило их без согласия последнего на свой страх и риск, поэтому любые попытки утверждения, что ответчик выполнил объем дополнительных работ для Истца несостоятельны, поскольку Заказчик своего согласия на эти работы не давал

Акт по Этапу-1 был подписан сторонами 20.11.2020г. Срок выполнения работ по Этапу-2 составлял 35 рабочих дней.

Ответчик направил предложение о вводе в эксплуатацию системы без ее предварительного тестирования и обучения сотрудников для последующей приемке по Этапу-2 на личную почту ФИО6, а не на юридически значимую согласно п. 8.6 договора только 30.12.2021, в последний рабочий день года, указав, что система будет запущена 03.01.2022г.

В адрес истца было представлено очередное Гарантийное письмо от 17.02.2022 с обязательством запустить систему с 01.04.2022. 

В установленном договором порядке ответчик не пытался сдать все работы по Договору, соответствующие проектные документы сдачи - приемки и бухгалтерскую документацию не направлял. Акт сдачи - приемки № 12 от 09.08.2022 был направлен в адрес истца 09.08.2022.

Приемка в апреле 2022 также не была произведена, что подтверждается письмо истца в адрес ответчика от 01.04.2022.

В мае 2022 ответчиком была произведена замена команды разработчиков и руководителя проекта со стороны ответчика ФИО9 на иное лицо без соблюдения договорной процедуры замены руководителя проекта согласно п. 2.2 и п 8.6 договора.

В связи с нарушением условий договора, Заказчик направил Исполнителю Претензию № 068-08/2022 от 12.08.2022, в которой указал, что на стороне Исполнителя имеется существенная просрочка исполнения обязательств по договору и просил выполнить все работы по Договору в соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ.

Письмом от 19.09.2022 №070-09/22 Заказчик направил Исполнителю мотивированный отказ от подписания Акта о выполненных работах оказанных услугах № 12 от 09.08.2022 с указанием на то, что Исполнителем не выполнены работы по Этапу-2, не подписаны проектный документ, не были выполнены необходимые тестовые испытания, в связи с чем основания для подписания акта о выполненных работах отсутствуют.

Согласно пункту 5 статьи 753 ГК РФ в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполненных по договору, приемке работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

В соответствии с условиями вышеуказанного договора приемке результатов работ по Этапу-2 должны были предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний, в случае отрицательных испытаний Заказчик вправе отказаться от приемки (п. 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Поскольку Исполнитель выполнял работы долго, некачественно и отсутствовали результаты положительных испытаний приемки данных работ, то Заказчик обоснованно отказывался от их приемки и впоследствии от договора.

АО «БРПИ» в целях определения факта выполненных работ ООО «Эр Софт» по Договору и их надлежащего качества, а также возможности дальнейшего использования результата работ Исполнителя обратилось к специалисту АНО «Лаборатория судебных экспертиз и исследований» ФИО7 для подготовки Заключения по результатам исследования объектов: файл "Список_функциональных_разрывов_итоговый_с_оценкой_у_1_04.х1$х" (далее - файл) и база данных 1С "erp_br_test2" (далее - база данных).

Заключение специалиста в силу пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Заключения, составленные по инициативе и за счет стороны вне рамок арбитражного процесса, по существу являются фактически возражениями такой стороны по существу заявленных требований и подлежит оценке судом наряду с иными доказательствами по делу в силу ст. 71, 89 АПК РФ (Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 09.08.2018 по делу № 305-ЭС18-3860, Постановление АСМО от 26.02.2021г. по делу № А40-148648/2016).

Специалистом ФИО7 подготовлено Заключение специалиста № 06-01-23КТ от 17.02.2023г. (далее - Заключение специалиста) и даны ответы по следующим вопросам:

Вопрос №1. Выполнены ли Исполнителем работы по внедрению 1C:ERP и достигнуты ли результаты работ по первому этапу в соответствии с условиями Договора          №ЭР-2020/76 от 06 июля 2020 года и Приложением 2 к нему? Если работы выполнены, то   соответствуют ли они требованиям, предъявляемым к качеству согласно условиям Договора и требованиям технических стандартов (ГОСТы или иные стандарты)?

Ответ: Нет, работы не выполнены. Предоставленные специалисту объекты: файл "Список_функциональных_разрывов_итоговый_с_оценкой_у_1_04.х1зх" и база данных 1С "erp_br_test2" не являются объектами, которые соответствуют результатам работ по 1 этапу.

Таким образом, результаты работ не достигнуты и, по причине их отсутствия, применение и использование Заказчиком данных работ не представляется возможным.

Вопрос о соответствии работ качеству не исследовался ввиду того, что работы Исполнителем по первому этапу в соответствии с условиями договора не выполнены.

Вопрос №2. Выполнены ли Исполнителем работы по внедрению 1C:ERP и достигнуты ли результаты работ по второму этапу в соответствии с условиями договора  №ЭР-2020/76 от 06 июля 2020 года и Приложением 2 к нему? Если работы выполнены, то соответствуют ли они требованиям, предъявляемым к качеству согласно условиям договора и требованиям технических стандартов (ГОСТы или иные стандарты)?

Ответ: Нет, работы не выполнены. Предоставленные специалисту объекты: файл "Список_функциональных_разрывов_итоговый_с_оценкой_у_1_04.х15х" и база данных 1С "erp_br_test2" не являются объектами, которые соответствуют результатам работ по 2 этапу.

Таким образом, результаты работ не достигнуты и, по причине их отсутствия, применение и использование Заказчиком данных работ не представляется возможным.

Вопрос о соответствии работ качеству не исследовался ввиду того, что работы Исполнителем по второму этапу в соответствии с условиями договора не выполнены.

Вопрос №3. Возможно ли использование Заказчиком исследованных экспертом объектов:файл Список_функциональных_разрывов_итоговый_с_оценкой_у_1_04.х15х" и база данных IС"erp_br_test2" по назначению, в т.ч. для достижения результатов, указанных в 1 и 2 этапах Приложения №2 Договора №ЭР-2020/76 от 06 июля 2020 года? Соответствуют ли они требованиям, предъявляемым к качеству согласно условиям Договора и требованиям технических стандартов (ГОСТы или иные стандарты)? Имеются ли недостатки в данных объектах? Если недостатки имеются, то являются ли они существенными и неустранимыми?

Ответ: Вывод по 3 вопросу сформирован с учетом допущения о том, что объекты файл «Список_функциональных_разрывов_итоговый_с_оценкой_у_1_04.х15х» (далее - «ФР») и база данных 1С "erp_br_test2" являются объектами, соответствующими результатам работ по 1 и 2 этапу.

Однако, файл «ФР» не может быть использован для достижения результатов, указанных в 1 и 2 этапах Приложения №2 Договора, а также по назначению по следующим причинам:

- отсутствуют какие-либо документы или подтверждения, что файл «ФР» является полным списком требований на доработку типового решения 1C:ERP;

- отсутствуют какие-либо документы или подтверждения, что требования, имеющиеся в «ФР», являются согласованными с лицом их сформировавшим (с Заказчиком);

- отдельные требования в «ФР» описаны ненадлежащим способом, т.е. описание данных требований не позволяет определить какие-либо критерии для проверки данных требований;

- в «ФР» не описаны: характеристика объекта автоматизации, ограничения, ввод в действие и эксплуатацию, условия функционирования).

Б) база данных "erp_br_test2" не может быть использована для достижения результатов, указанных в 1 и 2 этапах Приложения №2 Договора, а также по назначению по следующим причинам:

- для этапа 1 база данных "erp_br_iest2" не соответствует результату: «Тестовая база данных, содержащая тестовые примеры, соответствующие описанию», т.к. какое-либо описание тестовых примеров (в виде документа или иного источника) отсутствует. По данной причине не представляется возможным установить соответствие базы данных «erp_br_test2» данным тестовым примерам;

- для этапа 2 база данных "erp _br_test2" не соответствует результату: «Конфигурация базы данных 1C:ERP, содержащая доработки, соответствующие требованиям на доработку и Техническим заданиям», т.к. документ, содержащий полные требования на доработку (в т.ч. согласованные с Заказчиком), отсутствует. Технические задания также отсутствуют. По указанным причинам не представляется возможным установить соответствие базы данных «erp_br_test2» требованиям на доработку и Техническим заданиям.

- использование базы данных «erp_br_test2» б соответствии с требованиями, которые отражены в файле «ФР», также не представляется возможным в связи с наличием в данной базе нереализованных требований, а также требований описание которых не позволяет проверить работоспособность базы данных.

Выявленные причины свидетельствуют о наличии недостатков файла «Список_функциональных_разрывов_итоговый_с_оцснкой_v_l_04.xlsx» и базы данных "erp_br_test2", т.е. о наличии несоответствий данных объектов условиям, обозначенным в Приложении №2 Договора. Причины, по которым данные недостатки также следует считать неустранимыми (а, следовательно, существенными).

Исследованные объекты также не соответствуют требованиям качества, обозначенных в ГОСТ 15467-79, т.к. в соответствии с данным стандартом: качество продукции - это совокупность свойств продукции, обусловливающих ее пригодность удовлетворять определенные потребности в соответствии с ее назначением Однако, исследованные объекты не способны удовлетворять данным потребностям по причинам, описанным в исследовательской части заключения.

Как следует из Заключения специалиста Исполнителем работы по внедрению 1C:ERP в соответствии с условиями договора №ЭР-2020/76 от 06 июля 2020 года и Приложением № 2 к нему не выполнены.

Среди предоставленных специалисту на исследование объектов (файл и база данных) нет объектов, которые соответствуют результатам работ по Этапу-1 и Этапу-2 договора, а значит не достигнуты результаты работ и их применение и использование Заказчиком не представляется возможным.

Использование файла и базы данных по назначению в соответствии с условиями Договора и обычного использования результата работ такого рода не представляется возможным, поскольку по результатам проведенных исследований установлено, что файл не может являться конечным списком требований Заказчика, а в базе данных не реализованы требования, обозначенные в данном файле "ФР".

Таким образом, представленные объекты не позволяют достигнуть результатов, обозначенных в рамках 1 и 2 этапа Приложения № 2 к Договору, отступления в работе от условий Договора являются существенными и неустранимыми, а значит никак не могут быть использованы Заказчиком и не имеют для него никакой потребительской ценности.

Единственным документом, который по утверждению Исполнителя, является надлежащим результатом выполнения работ по Этапу-1 по Договору, который в виде файла EXCEL был направлен Исполнителем Заказчику является "Список_функциональных_разрывов_итоговый_с_оцснкой_v_l_04.xlsx", сторонами Договора не подписан, а из заключения специалиста следует, что данный документ не соответствует условиям Договора по Этапу-1, а значит не является доказательством выполнения Исполнителем работ по Этапу-1 надлежащим образом.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (пункт 1 статьи 723 ГК РФ).

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Принимая во внимание, что ходатайство о назначении судебной экспертизы в рамках настоящего дела не заявлялось, заключением независимого эксперта подтверждено, что работы по Этапу-1 по договору выполнены ненадлежащим образом, работы по 2 и 3 этапу не выполнены; ответчиком документы, подтверждающие выполнение работ в полном объеме в надлежащем качестве или доказательства, подтверждающие наличие основания для отказа в выполнении данных работ не представлены (ч. 3, 4 ст. 65 АПК РФ, ч. 2 ст. 9 АПК РФ), требования истца  о взыскании с ответчика суммы неосвоенного аванса в размере 4 257 654 руб. 15 коп., денежных средств в размере 3 294 345 руб. 85 коп. за этап-1 по договору суд находит подлежащими удовлетворению.

В части удовлетворения требований о взыскании 3 294 345 руб. 85 коп. апелляционная коллегия согласиться не может.

На заседании 20.04.2023 ответчик представил в качестве доказательств электронную переписку между Сторонами, которая полностью опровергала выводы, изложенные в Заключении специалиста № 06-01-23КТ от 17.02.2023, а именно, тот факт, что Исполнителем работы по этапу 1 выполнены в полном объеме. 

Результатами выполнения работ по Этапу 1 являлись следующие документы, переданные в электронном письме руководителя проекта со стороны ФИО8, Руководителю проекта со стороны Заказчика ФИО6 12.11.2020:

1 Список функциональных разрывов.

2.Список процессов с описанием и со скриншотами экранов тестовых примеров, внесенных в тестовую базу данных 1С:ЕRР.

3.Протоколы встреч, совещаний и демонстраций.

4.Тестовая база данных, развернутая на сервере Заказчика с внесенными примерами.

По результатам выполнения Этапа 1 работ, Заказчиком был подписан Акт о выполненных работах (оказанных услугах) № 3155 от 02.11.202.

Как следует из письма руководителя проекта со стороны ФИО8, Руководителю проекта со стороны Заказчика ФИО6 от 16.03.2022, база данных 1С"erp_br_test2"  использовалась исключительно для работ по АРМу Отгрузка, параллельно остальным работам и не являлась и не могла являться результатом работ по Этапу 1 проекта, а являлась частью работ по Этапу 2 проекта.

Однако, письма от 12.11.2020 и 16.03.2022 судом приняты не были, «поскольку пунктом 8.6 Договора закреплено, что юридически значимой является переписка только по определенным в договоре адресам Заказчика и Исполнителя.

Однако, судом не учтено, что между сторонами сложилась деловая практика обмена юридически значимыми сообщениями (счета, акты) посредством электронной почты.

Отсутствие в договоре условия о возможности использования электронной почты в процессе исполнения либо наличие условия о возможности использования электронной почты лишь для определенных целей не исключает возможности ссылаться на электронную переписку как на доказательство тех или иных обстоятельств.

В пользу фактического согласования возможности использования электронной переписки может свидетельствовать длительное взаимодействие сторон договора электронной почты с направлением по ней различных документов, что в совокупности с их действиями по исполнению договора может свидетельствовать о направленности действительной воли на признание и исполнение соответствующих обязательств. Аналогичного мнения придерживался Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 23 декабря 2022 г. по делу N А14-3668/2021.

Как указал Верховный суд РФ в Определении от 7 февраля 2023 г. N 5-КГ22-144-К2 «Как предусмотрено статьей 55 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

Эти сведения могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (часть 1).

Согласно части 2 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства. В случае, если представление необходимых доказательств для этих лиц затруднительно, суд по их ходатайству оказывает содействие в собирании и истребовании доказательств (часть 1 статьи 57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела, акты. договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", документы, подписанные электронной подписью в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, либо выполненные иным позволяющим установить достоверность документа способом (часть 1 статьи 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Подлинные документы представляются тогда, когда обстоятельства дела согласно законам или иным нормативным правовым актам подлежат подтверждению только такими документами, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов или когда представлены копии документа, различные по своему содержанию. Если копии документов представлены в суд в электронном виде, суд может потребовать представления подлинников этих документов (часть 2 статьи 71 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации).

Статьей 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Переписка представленная со стороны ООО «ЭР СОФТ» была между Руководителями проектов, которые назначены согласно п. 2.1-2.3 Приложения № 2, №3. В электронных письмах имелась подпись данных лиц, письма направлялись с электронных адресов, имеющих доменное имя, согласованное в п. 8.6 договора.

В соответствии с п. 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если иное не установлено законом или договором и не следует из обычая или практики, установившейся во взаимоотношениях сторон, юридически значимое сообщение может быть направлено, в том числе посредством электронной почты, факсимильной и другой связи. осуществляться в иной форме, соответствующей характеру сообщения и отношений, информация о которых содержится в таком сообщении, когда можно достоверно установить, от кого исходило сообщение и кому оно адресовано (например, в форме размещения на сайте хозяйственного общества в сети "Интернет" информации для участников этого общества, в форме размещения на специальном стенде информации об общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и т.п.).

На рассмотрение специалисту был передан файл «Список_ функциональных_ разрывов_ итоговый_ с_ оценкой_у_1_04.хlsх» в формате ЕХСЕL, который является одним из трех документов, переданных электронным письмом 12.11.2020, никаким иным образом АО «БРПИ» он не передавался. Доказательств иного в материалы дела не представлено.

 Таким образом, вывод суда о недостижении результатов работ по Этапу 1 и Этапу 2 договора основан исключительно на Заключении специалиста № 06-01-23КТ от 17.02.2023, которое, в свою очередь, основано на изучении одного из трех документов, являвшихся результатом работ Этапа 1 и базе данных 1С"erp_br_test2", которая является частью работ Этапа 2 и никоим образом вообще не относится к Этапу 1 работ. База, являвшаяся результатом работ Этапа 1 на исследование АО «БРПИ» не предоставлялась.

Судом не установлено, откуда были взяты файлы для выдачи Заключение специалиста № 06-01-23КТ от 17.02.2023, соответствуют ли исследуемые файлы тем работам, которые выполнялись в рамках договора и можно ли с достоверностью утверждать, что это именно те файлы, которые передавались ООО «ЭР СОФТ». При даче пояснений представитель АО «БРПИ» не смог дать комментарии откуда и каким образом исследуемый в Заключении специалиста № 06-01-23КТ от 17.02.2023 файл был передан заказчику. Как отмечено выше, все работы проводились на мощностях АО «БРПИ», и после получения претензии доступ сотрудников ООО «ЭР СОФТ» и сотрудников ООО «ВЕСТА» был прекращен.

Кроме того, в договоре нет отсылки к ГОСТ и проект не велся по этому стандарту.

Согласно п.1 ст.2 Федерального закона от 29.06.2015 N 162-ФЗ "О стандартизации в Российской Федерации") применение ГОСТ является добровольным.

У ООО «ЭР СОФТ» есть "Метод ЕFSOL" по которому выпущена литература, и часть проекта велась по этой методологии о чем прямо сказано в п. 2.1. Приложения 1 к Договору.

В судебном заседании 20 апреля 2023 года специалист ФИО7 не смог пояснить на основании чего он производил исследование на предмет соответствия ГОСТ, прямо ответил, что с рекомендациями по разработке компании 1С"erp_br_test2"  он не знаком. сертификатами 1С:ЕRР не располагает.

Отсюда можно сделать однозначные выводы о Заключении:

Раздел 1.4 Используемые нормативные источники и литература не могут быть применены к проекту.

Раздел 2.2 Требования государственных стандартов к работам, проведенных в рамках приложения №2 Договора не может быть применен к проекту.

Раздел 2.3 Сравнение план-графика по внедрению 1С:ЕRР (Приложение 2) с требованиями ГОСТ не может быть применен к проекту.

Раздел 2.4 Исследование предопределенных объектов с целью определения соответствия результатам 1 и 2 этапа:

Эксперту передали не все проектные документы

Эксперт исследовал не ту базу

В рамках этапа 1 не было разработки, сравнивать код типовой поставки и конфигурации бессмысленно.

Во всех таблицах с выводами идет сравнение относительно требований ГОСТ, что недопустимо.

У специалиста, ФИО7 нет знаний в 1С.

 Исходя из комментариев и скриншотов Заключения специалиста видно что специалист:

1 .Не ознакомился со всеми документами

2.Не имел диалога с Заказчиком

З.Не знает как работает типовой функционал 1С:ЕКР

В дополнениях на отзыв на исковое заявление ООО «ЭР СОФТ» указывало на эти факты. Однако, они были судом проигнорированы и не нашли отражения в Решении от 27.04.2023. В противовес этому, в материалах дела имеется подписанный Сторонами Акт о выполненных работах (оказанных услугах) №3155 от 02.11.2020 Закрывающий работы Исполнителя по выполнению Этапа-1. Моделирование. По приложению №2 к договору на сумму 3 294 345 руб. 85 коп.

Таким образом, в данной части требования удовлетворению не подлежат. 

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика пени в размере 425 765 руб. 42 коп., которое подлежит удовлетворению в связи со следующим.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.2. договора была закреплена ответственность Исполнителя за нарушение сроков выполнения работ: В случае нарушения сроков выполнения работ на срок более двух недель Заказчик вправе потребовать у исполнителя оплату пени в размере 0,1 % от стоимости этапа Работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости этапа Работ.

По общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (п. 4 ст. 329 ГК РФ) ( п. 66 Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 22.06.2021) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств").

Проверив расчет, представленный истцом, учитывая мораторий, введенный постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами" и условие ограничения размера договорной неустойки до 10% от стоимости соответствующего этапа работ, установленное договором, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование истца о взыскании с ответчика пени обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Истцом так же заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 45 492 руб. 74 коп. за период с 27.09.2022 по 17.11.2022, с 18.11.2022 по день фактической уплаты суммы этих средств исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды в соответствии со ст. 395 ГК РФ которое подлежит удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со ст. 1107 ГК РФ лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды.

В соответствии с п. 3 ст. 395 ГК РФ Проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Проверив расчет, представленный истцом, суд считает его арифметически верным, а требование о взыскании процентов в заявленном размере, подлежащим удовлетворению, поскольку факт неисполнения обязательства в установленный срок, судом установлен в судебном заседании и подтвержден материалами дела.

Встречные исковые требования ООО «ЭР СОФТ» о признании выполненными работ, обозначенных в Акте выполненных работ №12 от 09.08.2022 г. на сумму 2 999 455 руб. 56 коп., обязании ответчика подписать акт выполненных работ; признании выполненными работ, обозначенных в Акте выполненных работ №1435 от 15.09.2022 г. на сумму 6 873 600 руб., обязании ответчика подписать акт выполненных работ суд первой инстанции отклонил в силу следующего.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

ООО «ЭР СОФТ» в нарушение ст. 65, 67, 68 АПК РФ не представлено относимых, допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих фактическое выполнение работ в необходимом количестве и качестве по Этапу-2 договора и Этапу-3 договора в установленные сроки и якобы осуществление Исполнителем дополнительных работ по договору, при этом АО «БРПИ» представлено Заключение специалиста, подтверждающее факт того, что выполненные ответчиком действия в рамках договора не позволили достигнуть результатов, обозначенных в рамках 1 и 2 этапа Приложения № 2 к Договору, отступления в работе от условий Договора являются существенными и неустранимыми, а значит никак не могут быть использованы Заказчиком и не имеют для него никакой потребительской ценности.

Ходатайство о назначении судебной экспертизы в рамках настоящего дела не заявлялось.

При таких обстоятельствах, отсутствуют правовые основания для признания выполненными работ, обозначенных в Акте выполненных работ № 12 от 09.08.2022г. на сумму 2 999 455 руб. 56 коп. и обязании ответчика подписать Акт выполненных работ, а также признании выполненными работ, обозначенных в Акте выполненных работ № 1435 от 15.09.2022 на сумму 6 873 600 руб. и обязании ответчика подписать Акт выполненных работ.

Оценивая доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд полагает их несостоятельными в силу следующего.

Доводы ответчика о нарушении судом положений ч. 2 ст. 51 АПК РФ ввиду не вынесения судом определения об отказе в привлечении в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельные требовании па предмет спора ООО «ВЕСТА» и отказе во вступлении в дело в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ФИО9 противоречат положениям ч. 3 и 3.1 ст. 51 АПК РФ и ч. 3 ст. 184 АПК РФ, а также фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 3.1 ст. 51 АПК РФ определение об отказе во вступлении в дело третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, может быть обжаловано лицом, подавшим соответствующее ходатайство, в срок не превышающий 10 дней со дня вынесения данного определения в арбитражный суд апелляционной инстанции.

Возможность обжалования определения об отказе в привлечении к участию в деле третьего лица по ходатайству лица, участвующего в деле, действующим процессуальным законодательством не предусмотрено.

В силу части 3 статьи 184 АПК РФ определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении третьего лица может быть вынесено как в виде отдельного судебного акта, так и виде протокольного определения.

В настоящем деле ответчиком было заявлено ходатайство о привлечении ООО «ВЕСТА» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Ходатайство было рассмотрено судом первой инстанции с учетом мнения других лиц, участвующих в деле, и в его удовлетворении судом отказано. Соответствующие записи занесены в протокол судебного заседания от 24.01.2023, а также отражены в протоколе аудиозаписи судебного заседания.

Таким образом, судом первой инстанции было вынесено протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле третьего лица, что не противоречит действующему процессуальному законодательству.

В отношении таких определений могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Следует отметить, что привлечение третьих лиц к участию в деле на стадии судебного разбирательства является правом суда, которое он реализует, сообразуясь с задачами судебного разбирательства, предметом доказывания, целесообразностью их участия в деле и иными факторами, которые влияют на процесс. Отказ суда в привлечении в качестве третьего лица сам по себе не может являться безусловным основанием для отмены принятого решения, если нет иных существенных обстоятельств. К тому же ООО «ВЕСТА» являлась субподрядной организацией ответчика, а в соответствии с условиями договора ответчик несет ответственность за всех привлекаемых им к исполнению договора лиц, в том числе и за субподрядчика ООО «ВЕСТА».

28.02.2023 судом было рассмотрено заявление ФИО9 о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, с учетом мнения иных лиц, участвующих в деле.

Протокольным определением от 28.02.2023, что подтверждается аудиозаписью судебного заседания, суд отказал в удовлетворении данного заявления. Правом на обжалование данного определения в силу ч. 3.1 ст. 51 АПК РФ ФИО9 не воспользовался.

Таким образом, суд в строгом соответствии с положениями АПК РФ рассмотрел вышеуказанные ходатайство и заявление, отразив факт их рассмотрения в протоколе, т.е. вынес протокольное определение, что в полной мере соответствует сложившейся арбитражной практике по данному вопросу (Определение ВС РФ от 11704.2019г. № 307-ЭС19-3297), а значит не допустил нарушение процессуальных норм права.

Доводы ответчика о не вынесении судом определении при отказе о вызове ФИО9 в качестве свидетели не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Протокольным определением от 28.03.2023 суд с учетом мнения иных лиц, участвующих в деле, отказал в вызове ФИО9 в качестве свидетеля, подтверждением чего является аудиозапись судебного заседания 28.03.2023, указав что в силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Таким образом, факт выполнения работ по договору подлежит доказыванию письменными доказательствами, а не свидетельскими показаниями исполнителей работ в рамках данного договора. При этом лица участвующие в деле не лишены возможности представить письменные пояснения относительно факта выполнения работ по договору, чего однако ответчиком сделано не было, а значит утверждение о нарушении прав ответчика ввиду отказа судом в вызове свидетеля несостоятельны.

Более того необходимо учитывать, что согласно ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права, а значит суд самостоятельно определяет круг подлежащих доказыванию обстоятельств дела и относимость и допустимость доказательств при доказывании определенных обстоятельств по делу.

Довод ответчика о необоснованном отказе в привлечении в качестве специалиста по делу ФИО10 противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Ответчиком было заявлено ходатайство о привлечении ФИО10 в качестве специалиста в порядке ст. 55.1 АПК РФ для консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Суд протокольным определением данное ходатайство ответчика удовлетворил. Однако до начала консультации специалисту был задан вопрос о его заинтересованности по отношению к сторонам дела и ФИО10 сообщила под аудиозапись, что она является работником ответчика. Таким образом, в силу наличия заинтересованности ФИО10 в исходе дела, нахождения ее в отношениях подчинения с ответчиком, а значит отсутствия у нее беспристрастности и независимости в отношении рассматриваемого дела, суд правомерно отказал ответчику в ее опросе как специалиста по делу согласно ст. 55.1 АПК РФ.

Суд   правомерно отказал ответчику  в  приобщении   к   материалам   дела видеозаписи как доказательства сдачи-приемки работ по договору.

В силу ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Факт выполнения работ по договору должен подтверждаться актами выполненных работ, уведомлениями о подготовке и сдаче работ к приемке, соответствующими актами и иными письменными доказательствами, непосредственно закрепленными договором.

Так, в соответствии с п. 1 Приложения № 1 фактом принятия Работ является подписание Руководителем проекта Заказчика документов сдачи - приемки работ. Список таких документов указан в План-графике работ. Данный пункт является отсылочным к Приложению № 2, в котором по каждому этапу закреплен перечень проектных документов сдачи - приемки работ, который является исчерпывающим, в частности для Этапа-2:

1.3.1.  Технические задания на доработку типового решения 

1.3.2. Протоколы тестовых испытаний доработок

Пункт 2 Приложения № 1 определяет категории документов сдачи - приемки работ:

2.1.       Проектные документы сдачи-приемки работ, к ним относятся (но не ограничиваясь ими): Отчет об обследовании, сценарии взаимодействия Система-Пользователь, разработанные в методологии, Техническое задание, Технический проект (Рабочее задание), Протокол тестирования, Протокол проведения обучения, Лист учета рабочего времени, Протокол выполнения работ.

2.2.       Первичные бухгалтерские документы сдачи - приемки работ, к ним относится: Акт выполненных работ.

Буквальный анализ вышеуказанных пунктов Приложений дает основание обоснованно утверждать, что для каждого этапа работ согласно Приложению № 2 был закреплен жесткий перечень проектных документов сдачи - приемки работ. Помимо этого пункт 2.1. Приложения № 1 давал возможность сторонам дополнительно к зафиксированному перечню составлять и иные документы, которые так и не были согласованы сторонами.

Таким образом, при наличии подробно регламентированного договором перечня документов, свидетельствующих о факте выполнения работ, доводы ответчика о подтверждении выполнения работ видеозаписями несостоятельны. Более того технически не представляется возможным даже при просмотре подобной видеозаписи установить время и дату проведения этой видеозаписи, лиц присутствующих на данной видеозаписи и природу их действий, наличие либо отсутствие монтажа и нарезки на данной видеозаписи, так как суд не обладает познаниями в данной области и не имеет технических возможностей установить данные факты. В связи с вышеизложенным суд отказал в приобщении данных доказательств как недопустимых согласно ст. 68 АПК РФ и не относимых в силу ст. 67 АПК РФ.

ООО «ЭР СОФТ» в нарушение ст. 65, 67, 68 АПК РФ не представлено относимых, допустимых и достоверных доказательств, подтверждающих фактическое выполнение работ в необходимом количестве и качестве по Этапу-2 договора и Этапу-3 договора в установленные сроки и якобы осуществление Исполнителем дополнительных работ по договору, при этом АО «БРПИ» представлено Заключение специалиста, подтверждающее факт того, что выполненные ответчиком действия в рамках договора не позволили достигнуть результатов, обозначенных в рамках 1 и 2 этапа Приложения № 2 к договору, отступления в работе от условий договора являются существенными и неустранимыми, а значит никак не могут быть использованы Заказчиком и не имеют для него никакой потребительской ценности.

При таких обстоятельствах что отсутствуют правовые основания для признания выполненными работ, обозначенных в Акте выполненных работ №  12 от 09.08.2022г. на сумму 2 999 455 руб. 56 коп. и обязании ответчика подписать Акт выполненных работ, а также признании выполненными работ, обозначенных и Акте выполненных работ № 1435 от 15.09.2022 на сумму 6 873 600 руб. и обязании ответчика подписать Акт выполненных работ.

Требование ООО «ЭР СОФТ» на сумму 6 873 600 руб. является необоснованным и незаконным, поскольку АО «БРПИ» не заключало никаких договоров, соглашений либо дополнительных соглашений к основному договору с ООО «ЭР СОФТ» на выполнение каких -либо работ на указанную сумму, доказательств обратного ООО «ЭР СОФТ» не представлено.

Исполнитель, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ (п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Согласно статье 743 ГК РФ Исполнитель, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости по договору, обязан сообщить об этом Заказчику.

При неполучении от Заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок Исполнитель обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности Исполнитель лишается права требовать от Заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

ООО «ЭР СОФТ» о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации по договору, не сообщило АО «БРПИ», если и производило, то производило их без согласия последнего на свой страх и риск, необоснованно пытается включить данные дополнительные работы в акт приемки работ наряду с иными работами по договору. Заказчик своего согласия на эти работы не давал изначально и впоследствии.

Поскольку Исполнителем была нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от Заказчика оплаты дополнительных работ.

Исполнителем также в нарушение ст. 65, 67, 68 АПК РФ не представлены никакие допустимые и относимые доказательства выполнения каких-либо дополнительных работ. Факт направления Исполнителем в адрес Заказчика акта выполненных работ № 1435 от 15.09.2022 на сумму 6 873 600 руб. не подтверждает факт выполнения данных работ в принципе. Довод ответчика о том, что АО «БРПИ» факт производства дополнительных работ не оспаривает не состоятелен. АО «БРПИ» утверждало, что никакие работы не выполнялись вообще по Этапу-2 и Этапу-3, то, что АО «БРПИ» полагало выполненным по Этапу-1 не соответствует условиям договора и требованиям к качеству, не имеет никакой потребительской ценности для истца, о чем АО «БРПИ» стало известно из заключения специалиста, никакие дополнительные работы не выполнялись и АО «БРПИ» никакое согласие на какие-либо работы за пределами заключенного договора не давало.

Утверждение ответчика о неправомерности удовлетворения судом требования о взыскании пени и процентов по ст. 395 ГК РФ без учета положения п. 7.1 Договора об ограничении размера ответственности пределами 10 % цены договора несостоятельна.

Пунктом 7.2. договора была закреплена ответственность Исполнителя за нарушение сроков выполнения работ. В случае нарушения сроков выполнения работ на срок более двух недель Заказчик вправе потребовать у исполнителя оплату пени в размере 0,1 % от стоимости этапа Работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости этапа Работ.

Требования истца о взыскании неустойки по договору в размере 425 765 руб. 42 коп. были заявлены с учетом п. 7.2 договора, ограничивающего размер ответственности 10 % от цены договора, а также с учетом постановления Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 № 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами". Проценты начислены истцом также правомерно. 

Остальные доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обжалуемого судебного акта, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу об изменении решения суда в силу вышеизложенного. 

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.04.2023 по делу №А40-253463/22 отменить в части взыскания с ООО «ЭР СОФТ» в пользу АО «БРПИ» суммы в размере 3 294 345 руб. 85 коп. за 1 Этап по договору. 

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 

Председательствующий судья                                                      Е.В. Бодрова

 

Судьи                                                                                                    А.Б. Семёнова

 

                                                                                                                Е.Е.Кузнецова