Дело № А32-49629/2021

город Краснодар

29 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 апреля 2022 года

Полный текст решения изготовлен 29 апреля 2022 года

Арбитражный суд Краснодарского края в составе судьи Хахалевой Н.В., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Санчук С.Л., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Департамента по обеспечению деятельности мировых судей Краснодарского края, г. Краснодар,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю,                        г. Краснодар,

третье лицо 1: общество с ограниченной ответственностью «СТРОИТЕЛЬСТВО/БИЛДИНГ» г. Краснодар,

третье лицо 2: общество с ограниченной ответственностью «РТС-тендер», г. Москва,

об оспаривании ненормативного акта,

при участии в заседании: 

от заявителя: ФИО1 – доверенность от 28.02.2022 № 62-20-589/22, ФИО2 – доверенность от 02.07.2021 № 62-02-1957/21;

от заинтересованного лица: ФИО3 – доверенность от 28.03.2022 № 19;

от третьего лица № 1: не явился, уведомлен;

от третьего лица № 2: не явился, уведомлен;

У С Т А Н О В И Л:

Департамент по обеспечению деятельности мировых судей Краснодарского края (далее по тексту – департамент) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения от 27.07.2021 № 1121/2021-КС о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг по обеспечению государственных и муниципальных нужд по жалобе ООО «СТРОИТЕЛЬСТВО/БИЛДИНГ», принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее по тексту – антимонопольный орган, управление) по делу № 023/06/54.3-3656/2021.

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом.

Согласно частям 1, 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании. Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

В судебном заседании 27.04.2022 объявлен перерыв до 28.04.2022 в 12 час. 10 мин. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Краснодарского края - http://krasnodar.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание продолжено, в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле. Аудиозапись судебного заседания после перерыва не велась, в связи с отсутствием лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Дело рассматривается в порядке статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд, заслушав доводы заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, оценив в совокупности все представленные доказательства, установил следующее.

Департамент по обеспечению деятельности мировых судей Краснодарского края зарегистрирован в качестве юридического лица за ОГРН 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 24.05.2017, ИНН 

<

***>, адрес (место нахождения): 

<

...>.

Заказчиком - Департаментом по обеспечению деятельности мировых судей Краснодарского края проводился открытый конкурс в электронной форме: «Разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт зданий» (извещение № 0118500000121000024). Начальная (максимальная) цена контракта - 302 347,76 рублей.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба ООО «СТРОИТЕЛЬСТВО/БИЛДИНГ» на действия заказчика.

Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Краснодарского УФАС России рассмотрела жалобу ООО «Строительство/Билдинг» на действия Департамента по обеспечению деятельности мировых судей Краснодарского края при проведении открытого конкурса в электронной форме: «Разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт зданий» (извещение №0118500000121000024).

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы пришел к выводу о том, что установленный в конкурсной документации показатель нестоимостного критерия ограничивает участников закупки и нарушает ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8, п. 8) ч. 1 ст. 54.3, ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе.

Решение

м Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 27.07.2021 № 1121/2021-КС установлено:

«1. Признать жалобу ООО «Строительство/Билдинг» обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика - департамента по обеспечению деятельности мировых судей КК (комиссии) нарушение ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8, п. 8) ч. 1 ст. 54.3, ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе.

3. Заказчику - Департаменту по обеспечению деятельности мировых судей КК (комиссии) выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства уполномоченному должностному лицу по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП».

Не согласившись с выводами контролирующего органа, департамент обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу о признании недействительным решения от 27.07.2021 № 1121/2021-КС о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг по обеспечению государственных и муниципальных нужд по жалобе ООО «СТРОИТЕЛЬСТВО/БИЛДИНГ».

В обоснование требований по делу заявителем указано, что опытом успешного выполнения аналогичных работ является не капитальный ремонт, а разработка проектно-сметной документации; принимая во внимание что объект, по которому проводился открытый конкурс - здание 1904 года постройки, имеет сложное конструктивное решение (потолочные фонари), проведение государственной экспертизы в части определения достоверности сметной стоимости является необходимым для заявителя, для дальнейшей эксплуатации здания.

Принимая решение по делу, суд руководствовался следующим.

В силу статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ненормативный акт государственного органа не соответствующий закону и иным правовым актам, и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы юридического лица, может быть признан судом недействительным полностью или частично.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличие у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В части 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пунктам 1, 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении, должна содержать: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта (пункт 1); требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Закона и инструкцию по ее заполнению (пункт 2). При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Из материалов дела следует, что Департаментом по обеспечению деятельности мировых судей Краснодарского края проводился открытый конкурс в электронной форме: «Разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт зданий» (извещение № 0118500000121000024).

Предметом работ по данной закупке является: «Разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт зданий».

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с указанным Федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Из части 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются постановлением Правительства Российской Федерации.

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085, определено, что для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке стоимостные критерии оценки и нестоимостные критерии оценки. К числу последних относится квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункт 4 Правил оценки заявок).

На основании пункта 10 Правил оценки заявок в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктами 23 и 24 Правил установлен порядок расчета количества баллов, присуждаемых участникам закупки при оценке заявок таких участников по нестоимостным критериям оценки.

В пп. б) п. 4 Правил указано, что в целях настоящих Правил для оценки заявок (предложений) заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии оценки: характеризующиеся, как нестоимостные критерии оценки; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы,  связанного  с  предметом  контракта,  и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В свою очередь, согласно пункту 27 Правил оценки заявок, показателями нестоимостного критерия оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" могут быть следующие показатели:

квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг;

опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема;

обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами;

деловая репутация участника закупки.

Заказчик вправе в качестве критериев оценки заявок на участие в конкурсе определить в том числе нестоимостный критерий (наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставляемого характера и объема).

Пунктом 28 Правил предусмотрено оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки «квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с п. 10 Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого Заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного п. 11 Правил.

Судом установлено, что в Разделе 10 конкурсной документации Заказчиком установлены «Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме и величины их значимостей»: 

1. Критерии оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе 1.1 Оценка заявок на участие в конкурсе производится в соответствии с критериями (подкритериями)    оценки и их  значениями, изложенными в настоящем Порядке. Использование других критериев (Показателей) и их значений не допускается. 1.2.1. Для оценки лучших условий исполнения контракта устанавливаются следующие критерии и их значимость (в процентах):

1. Цена контракта - Значимость (вес) критерия 60 %;

2.  Квалификация участников закупки, в том числе наличие опыта участника конкурса по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, обеспеченность участника конкурса трудовыми ресурсами, деловая репутация участника конкурса - Значимость (вес) критерия 40%.

2.Методы оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе. 2.3.  Оценка заявок на участие в конкурсе по критерию «Квалификация участников закупки» производится на основании сведений, представленных участником размещения заказа в заявке на участие в конкурсе. Значимость критерия «Квалификация участников закупки» составляет 40%. 

Заказчиком установлено требование о предоставлении в качестве подтверждения квалификации участника, помимо копий исполненных контрактов и копий актов выполненных работ по данным контрактам, положительного заключения экспертизы.

В п.1 в Разделе 10 указано «Опыт успешного выполнению аналогичных работ участником закупки за 2017-2020 годы» опытом считаются работы по разработке проектно-сметной документации на строительство (реконструкцию) объектов капитального строительства, а предмет контракта капитальный ремонт.

Вместе с тем, статья 49 ГрК РФ указывает, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3, 3.1 и 3.8 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик, технический заказчик или лицо, обеспечившее выполнение инженерных изысканий и (или) подготовку проектной документации в случаях, предусмотренных частями 1.1 и 1.2 статьи 48 настоящего Кодекса, по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Из Определения Верховного Суда РФ от 21.10.2019 N 310-ЭС19-18577 по делу N А83-13759/2018 следует, что подтверждение опыта работы путем предоставления копии положительного заключения является избыточным с учетом положений части 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду достаточности документов об исполнении контрактов на выполнение работ сопоставимого характера, требующих обязательной экспертизы проектной документации.

Более того, возможность участника закупки предоставить копию положительного заключения госэкспертизы обусловлена действиями третьих лиц (заказчиков по ранее исполненным контрактам), поскольку из пункта 2 Порядка организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145, следует, что заявителем при проведении государственной экспертизы является технический заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо, обратившиеся с заявлением о проведении государственной экспертизы. Обязанность по получению заключения госэкспертизы действующим законодательством на подрядчика не возложена.

Таки образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что подтверждение опыта работы путем предоставления копии положительного заключения экспертизы является избыточным.

Из приведенных Критериев оценки по показателю «Опыт участника по успешному выполнению работ и оказанию услуг сопоставимого характера и объема» следует, что опыт по успешному выполнению работ и оказанию услуг сопоставимого объема Заказчиком будет учитываться лишь муниципальными и государственные контракты, заключенные в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Вместе с тем, из Письма Минэкономразвития России от 23.11.2015 № Д28и-3507 следует, что сведения и документы, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы, положениями Закона о контрактной системе не регламентированы. Учитывая изложенное, в случае установления данного показателя заказчик вправе оценивать опыт участника закупки сопоставимого характера и объема как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе, которые заключались в процессе обычной хозяйственной деятельности. При этом следует отметить, что контракты, договоры, которые подтверждают опыт участника закупки, должны быть исполнены самим участником закупки, а не субподрядчиком.

В этой связи следует учитывать, что сведения и документы, которые участник закупки может представить для подтверждения опыта работы, положениями Закона о контрактной системе не регламентированы. Более того, требования Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 не содержат права заказчика ограничивать виды контрактов (договоров), которыми участник закупки может подтвердить опыт, квалификацию.

Таким образом, заказчик вправе оценивать квалификацию (опыт) участника закупки сопоставимого характера и объема по постановлению Правительства РФ № 1085 как по государственным и муниципальным контрактам, так и по гражданско-правовым договорам, в том числе, которые заключались в процессе обычной хозяйственной деятельности, а также контрактов, заключенных в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласуется с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 01.12.2016 N 303-КГ16-12778 по делу N А59-3392/2015.

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что  рассматриваемый критерий дает преимущество тем хозяйствующим субъектам, которые имеют опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют.

На основании вышеизложенного, установленный в конкурсной документации показатель нестоимостного критерия ограничивает участников закупки и нарушает ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8, п. 8) ч. 1 ст. 54.3, ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Ввиду отсутствия совокупности предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий для признания незаконным решения антимонопольного органа, суд приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требований юридического лица.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 64-71, 110, 156, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований – отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Краснодарского края.

Судья                                                                                                                       Н.В. Хахалева