АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А45-48122/2018

11 апреля  2019 г.

г. Новосибирск

Резолютивная часть решения объявлена 08 апреля 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 11 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Пахомовой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Теневой Т.В., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Термооптима» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>), г. Владивосток,

с привлечением третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора - 1) АО «90 Экспериментальный завод», 2) Краевое государственное унитарное предприятие «Примтеплоэнерго»,

о признании незаконным и изменении постановления от 12.12.2018 №48А/06-2018,

при участии  в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО1, доверенность от 09.01.2019, паспорт,

заинтересованного лица: не явился, извещен,

третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Термооптима» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о признании незаконным и изменении постановления от 12.12.2018 №48А/06-2018.

По мнению заявителя, при вынесении административным органом оспариваемого постановления, не установлена роль общества в правонарушении, не учтен характер совершенного правонарушения, неправильно произведен расчет штрафа, не учтены пояснения общества и смягчающие административную ответственность обстоятельства, исключительные обстоятельства, которые могут привести  к банкротству предприятия, не установлены отягчающие обстоятельства. Более подробно доводы заявителя изложены в заявлении (л.д.4-6), ходатайстве (л.д. 12-19).

 Антимонопольный орган в представленном в материалы дела отзыве заявленные требования не признает, ссылаясь на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Приморского края по делу №А51-5522/2018, которым в удовлетворении заявления ООО «Термооптима» отказано в признании незаконным решения антимонопольного органа от 19.12.2017 по делу №145/т/04-2014 о нарушении антимонопольного законодательства. Данным решением суда подтверждены выводы антимонопольного органа о наличии соглашения между КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима», запрещенного антимонопольным законодательством на предоставление обществу преимуществ. Ответственность за данное нарушение предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указывает, что совокупный размер выручки общества в 2017 году (году, предшествующему году, в котором выявлено административное правонарушение) составил 295 639 000 руб. 00 коп. Следовательно, размер штрафа за данное правонарушение составляет 11 825 560 руб. 00 коп. Более подробно доводы антимонопольного органа изложены в отзыве (л.д. 21-24).

В судебное заседания антимонопольный орган явку полномочного представителя не обеспечил, о времени и месте рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены 1) АО «90 Экспериментальный завод», 2) Краевое государственное унитарное предприятие «Примтеплоэнерго».

АО «90 Экспериментальный завод» правовую позицию относительно рассматриваемого дела не высказало, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. 

Краевое государственное унитарное предприятие «Примтеплоэнерго» (далее по тексту – КГУП «Примтеплоэнерго») в представленном в материалы дела отзыве просит удовлетворить заявление общества в части размера административного штрафа. Более подробно доводы КГУП «Примтеплоэнерго» изложены в отзыве (л.д. 81-85). 

В судебное заседания КГУП «Примтеплоэнерго» явку полномочного представителя не обеспечило, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей антимонопольного органа, третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела в соответствии со статями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       Заслушав пояснения представителя заявителя, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о наличии правовых оснований для признания незаконным и изменении постановления антимонопольного органа в части назначения наказания, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

       Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. 

        Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. 

Из материалов дела следует, что решением управления от 28.12.2017 по делу № 145т04-2017 КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту - Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в создании преимущественных условий для ООО «Термооптима» на участие в торгах на поставку блочно-модульных котельных, объявленных КГУП «Примтеплоэнерго»  за период с начала 2015 года по конец 2016 года, в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках). Во всех закупках победителем признано ООО «Термооптима».

Указанное решение явилось поводом к возбуждению в отношении ООО «Термооптима» дела об административном правонарушении и составлению  протокола от 20.11.2018 № 48А/06-2018 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения протокола № 48А/06-2018 об административном правонарушении должностным лицом антимонопольного органа вынесено постановление от 12.12.2018 № 48А/06-2018 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 11 825 560 руб. 00 коп.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением управления, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. 

Признавая постановление антимонопольного органа незаконным и подлежащим изменению в части назначения наказания, арбитражный суд исходит из следующего. 

Согласно части 2 статьи 34 Конституции Российской Федерации не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. 

Законом о защите конкуренции» определены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения, пресечения недобросовестной конкуренции. 

Частью 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия  хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, которые заранее известны каждому из участников в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, при этом результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов, а также действия каждого из названных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. 

В силу части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1); создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом (пункт 2). 

Соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

При этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения по правилам договора, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения осуществляется на основании анализа поведения участников соглашения с учетом принципов разумности и обоснованности. 

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции Федеральная антимонопольная служба выполняет следующие функции: выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами. 

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Факт нарушения обществом требований пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции выразившийся в создании преимущественных условий для ООО «Термооптима» на участие в торгах на поставку блочно-модульных котельных, объявленных КГУП «Примтеплоэнерго»  за период с начала 2015 года по конец 2016 года, проводимых в соответствии с требованиями Закона о закупках, установлен в рамках дела № А51-5522/2018, имеющего преюдициальное значение, и в силу статьи 69 АПК РФ не требующего дальнейшего доказывания.

Таким образом, факты, которые входят в предмет доказывания по настоящему делу, исследованы и затем отражены в судебном акте по ранее рассмотренному делу №А51-5522/2018, следовательно, приобретают качество достоверности и не подлежат переоценке до тех пор, пока не отменены или не изменены.

        Данная позиция суда согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 46 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 21.12.2011 № 30-П, признание преюдициального значения судебного решения, будучи направленным на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения, исключение возможного конфликта судебных актов, предполагает, что факты, установленные судом при рассмотрении одного дела, впредь до их опровержения принимаются другим судом по другому делу в этом же или ином виде судопроизводства, если они имеют значение для разрешения данного дела. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

В системе действующего правового регулирования предусмотренное частью 2 статьи 69 АПК РФ основание освобождения от доказывания во взаимосвязи с положениями части 1 статьи 64 и части 4 статьи 170 того же Кодекса означает, что только фактические обстоятельства (факты), установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 21.03.2013 № 407-О, от 16.07.2013 № 1201-О, от 24.10.2013 № 1642-О и др.).

Неприменение при рассмотрении настоящего дела положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ повлечет за собой противоречивость судебных актов по делу №А51-5522/2018 и по настоящему делу (А45-48122/2018), что не способствует целям и задачам судопроизводства, указанным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 7 статьи 210 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

         Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

          За совершение данного административного правонарушения в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ налагается административный штраф на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При этом согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчет штрафа  производится от выручки правонарушителя за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение. 

Датой выявления антимонопольного правонарушения является дата издания приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 № 11132/11). 

Как следует из материалов дела и установлено судом, дело № 145т/04-2017 по признакам нарушения КГУП «Примтеплоэнерго» и ООО «Термооптима» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции возбуждено приказом антимонопольного органа от 25.07.2017 № 215. 

Таким образом, правонарушение выявлено антимонопольным органом в 2017 году. 

Вместе с тем, данные обстоятельства не были учтены антимонопольным органом  при вынесении оспариваемого постановления.

Исходя из положений части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, антимонопольный орган при расчете суммы штрафа обязан был исходить из финансовой отчетности общества за 2016 год, а не за 2017 год (как отражено в оспариваемом постановлении).

Согласно имеющейся в материалах дела бухгалтерской (финансовой) отчетности выручка общества за 2016 год составляет 175 924 000 руб. 00 коп., следовательно, максимальный размер штрафа в соответствии с частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ составляет 7 036 960 руб.

Как следует из части 2, пункта 3 части 4 статьи 211 АПК РФ, одним из полномочий арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности является признание незаконным и отмена оспариваемого решения полностью или в части либо изменение решения. 

Пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении не допускается вынесение решения об изменении постановления, если при этом усиливается административное наказание или иным образом ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление. 

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание положения статьи 1.7 КоАП РФ, статьи 211 АПК РФ, арбитражный суд считает необходимым принять судебный акт о признании незаконным и изменении оспариваемого постановления антимонопольного органа в части назначения административного наказания и применить к обществу меру ответственности в виде административного штрафа в размере 7 036 960 руб. 00 коп.

Смягчающие либо отягчающие  ответственность обстоятельства судом не установлены.

       Производство по делу проведено и оспариваемое постановление вынесено уполномоченными на то в силу закона должностными лицами органа, осуществляющего административные полномочия, в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного ст. 4.5 КоАП РФ. 

Какие-либо доказательства, опровергающие выводы суда, в материалах дела отсутствуют.

      Остальные доводы участников  правового значения не имеют и на исход рассматриваемого дела не влияют.

Руководствуясь статьями  167-170, 176, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд     

решил:

Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 12.12.2018 по делу №48А/06-2018 о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Термооптима» к административной ответственности в части назначения наказания. 

Применить к обществу с ограниченной ответственностью «Термооптима» меру административной ответственности в виде административного штрафа в размере 7 036 960 (семь миллионов тридцать шесть тысяч девятьсот шестьдесят) рублей. 

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

         Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение десяти дней со дня его принятия. 

В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции Арбитражный суд Новосибирской области.

Судья

Ю.А. Пахомова