﻿/

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А19-23865/2019

16 декабря 2020 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2020 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено 16 декабря 2020 года.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Левошко А.Н., 

при участии в судебном заседании представителей: общества с ограниченной ответственностью «Мосрегионлифт» Ищука И.Н. (доверенность от 20.112020 № 217), Бузина М.А. (доверенность от 20.11.2020 № 217, диплом), акционерного общества «Щербинский лифтостроительный завод» Киреевой М.Г. (доверенность от 27.02.2020 № 81/1, диплом), Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области Бардаханова М.Р. (доверенность от 03.08.2020 № 038/3715/20, диплом), Прокуратуры Иркутской области Перфильева А.А. (служебное удостоверение),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Мосрегионлифт», акционерного общества «Щербинский лифтостроительный завод», общества с ограниченной ответственностью «Звезда» на решение от 06 февраля 2020 года Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-23865/2019, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2020 года по тому же делу,

установил:

открытое акционерное общество «Щербинский лифтостроительный завод» (ОГРН 1025007512474, ИНН5051000880, г. Москва, г. Щербинка; далее – ОАО «ЩЛЗ»),  общество с ограниченной ответственностью «Мосрегионлифт» (ОГРН 1067746413570, ИНН 7705722209, г. Москва; далее – ООО «Мосрегионлифт») обратились в Арбитражный суд Иркутской области с заявлениями о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее – Иркутское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 26.04.2019 № 038/377/19, решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 30.08.2019 № СП/76045/19  (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019).

Заявления приняты к производству суда, возбуждены дела № А19-23865/2019 и А19-23791/2019. Определением суда от 30 ноября 2019 года названные дела объединены в одно производство; делу присвоен номер А19-23865/2019.

К участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Элевейтинг» (ОГРН 1097746415470, ИНН 7721667234, г. Москва; далее – ООО «Элевейтинг»), Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Иркутской области (далее – ФКР МКД Иркутской области, Фонд), общество с ограниченной ответственностью «Звезда» (ОГРН 1053801053525, ИНН 3801076328,                     г. Ангарск Иркутской области; далее – ООО «Звезда»).

В соответствии со статьей 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено с участием Прокуратуры Иркутской области.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 6 февраля 2020 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2020 года, заявленные требования удовлетворены частично. Признано незаконным решение ФАС России от 30.08.2019 № СП/76045/19. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт» и ООО «Звезда» обратились в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационными жалобами, в которых просят отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела.

ОАО «ЩЛЗ» указывает, что выводы антимонопольного органа и судов о доказанности заключения соглашения путем реализации тактики ценовых предложений носят предположительный характер, конкретные обстоятельства, свидетельствующие о сговоре участников аукциона, их согласованных действиях, отсутствуют; в решении не установлено осуществление взаимодействия между участниками аукциона, в том числе по выработке единой стратегии участия в аукционе, распределения ролей, определения порядка участия, размера снижения цены контракта, что свидетельствует о недоказанности заключения антиконкурентного соглашения; указание в анкете ООО «Звезда» на открытие расчетного счета в качестве одного из основных контрагентов ОАО «ЩЛЗ» не доказывает заключение соглашения между ними в устной форме, поскольку все действия осуществлялись ООО «Звезда» единолично; заключение договора подряда между ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» за пределами временного интервала исследования товарного рынка также не подтверждает факт сговора с целью поддержания максимальной цены на торгах; условия государственного контракта предусматривали возможность заключения договора субподряда и не ограничивали исполнителя в выборе контрагентов; судами не принято во внимание экономическое обоснование заявителями своего поведения на торгах, соответствие предложения ОАО «ЩЛЗ» о цене протоколу КУВК от 10.01.2019, пункту 176 Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденного постановление Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 (далее – Положение № 615), статьям 2, 50 Гражданского кодекса Российской Федерации; вся доказательственная база основана только на косвенных доказательствах; суды не указали основания, по которым полностью отменили решение ФАС России, с учетом того, что выводы территориального антимонопольного органа этим решением частично признаны законными; при этом ухудшено положения лица, обжалующего решение.

По мнению ООО «Мосрегионлифт», судами не установлены необходимые элементы состава нарушения: наличие соглашения, возможность наступления либо наличие противоправных последствий, а также причинно-следственной связи между ними; в материалах дела отсутствуют доказательства взаимной осведомленности  участников о действиях друг друга на торгах, наличия переписки, переговоров, использования общей инфраструктуры; суды не учли представленные ООО «Мосрегионлифт» доводы и доказательства, подтверждающие экономическую и правовую обоснованность их действий; его действия соответствовали Положению № 615; субподрядные отношения с ООО «Партнерлифт», ООО «Вертикаль Проект», ООО «ВостокСтройТехПроект» не свидетельствуют о заключении антиконкурентного соглашения между обществами, поскольку они не аффилированы ни с кем из участников, сами в торгах не участвовали, антимонопольным органом не определены как потенциальные конкуренты; договор субподряда с ОАО «ЩЛЗ» заключен после проведения торгов; выводы судов о признании в полном объеме незаконным решения ФАС России при одновременном оставлении в силе решения Иркутского УФАС России неправомерны, ухудшено положения лица, обжалующего решение.

ООО «Звезда» полагает, что у судов отсутствовали основания для признания незаконным решения ФАС России; судебные акты не содержат обоснование, каким требованиям Закона о защите конкуренции не соответствует решение ФАС России; суды вышли за пределы заявленных требований, поскольку ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» не оспаривали решение ФАС России в части выводов об исключении из резолютивной части решения Управления упоминания об ООО «Звезда» в качестве лица, нарушившего пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следовательно, это не входило в предмет доказывания по настоящему делу.

В отзывах на кассационные жалобы Иркутское УФАС России и Прокуратура Иркутской области считают их доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); ООО «Звезда», ООО «Элевейтинг», ФКР МКД Иркутской области своих представителей в судебное заседание не направили, ФАС России ходатайствовала о кассационном рассмотрении дела без участия его представителей, в связи с чем кассационные жалобы на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматриваются в отсутствие их представителей.

Представители ООО «Мосрегионлифт», ОАО «ЩЛЗ», Иркутского УФАС России в судебном заседании подтвердили доводы, изложенные в кассационных жалобах и отзыве на них.

Представитель Прокуратуры Иркутской области указал на законность и обоснованность судебных актов.  

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 03 ноября 2020 года до 10 ноября 2020 года до 14 часов 30 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе судей, представитель ООО «Мосрегионлифт»  подтвердил доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационных жалобах и возражениях на них, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, в Иркутское УФАС России 12.07.2018 поступило обращение ООО «Элевейтинг», направленное из ФАС России, о нарушении антимонопольного законодательства участниками торгов.

Приказом Иркутского УФАС России от 19.10.2018 № 349/18 возбуждено дело в отношении ООО «Звезда», ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11  Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что 20.12.2017 ФКР МКД Иркутской области на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» размещены извещения о проведении аукционов № SBR037-170095040000133, № SBR037-170095040000134, № SBR037-170095040000135, № SBR037-170095040000136, № SBR037-170095040000137, № SBR037-170095040000138 на оказание услуг и (или) выполнение работ по оценке технического состояния конструктивных элементов лифтовой шахты, разработке проектной документации на замену лифтового оборудования, выполнению работ по замене лифтового оборудования, за исключением работ, предусмотренных подпунктом «е» пункта 8 Постановления № 615, и при условии, что работы по замене лифтового оборудования не включают работы по ремонту лифтовых шахт.

Заявки на участие в указанных 6 аукционах подали  ООО «Звезда», ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт»; все участники допущены к участию в аукционах. Все торги состоялись 18.01.2018.

Аукцион № SBR037-170095040000133 (г. Ангарск, г. Усолье-Сибирское) начался в 04:00 по московскому времени. Начальная (максимальная) цена договора – 252 985 790 рублей 30 копеек. ОАО «ЩЛЗ» в 04:00:52 сделало первое ценовое предложение в размере 251 720 861 рубль 35 копеек (снижение составило 0,5%). Следующее предложение было сделано ООО «Звезда» в 04:01:43 с ценой 239 071 571 рубль 83 копейки (снижение составило 5,5%). Далее, в 04:14:32 (дополнительное время аукциона), свое ценовое предложение сделало ООО «Мосрегионлифт» с ценой 251 720 861 рубль 40 копеек (снижение составило 0,5%).

Таким образом, ценовое предложение ООО «Звезда», как наименьшее, является лучшим, ООО «Звезда» признается победителем в этом аукционе. 

Как указало Иркутское УФАС России, при общих условиях, в равной конкурентной борьбе, участники аукциона стараются подавать ценовые предложения в соответствии с установленным порядком, последовательно снижая начальную (максимальную) цену договора на установленный шаг (0,5%). Это позволяет в ходе открытой состязательной борьбы определить победителя с наилучшим ценовым предложением, при этом каждый из предполагаемых независимых участников торгов заинтересован победить, но с наименьшим снижением начальной (максимальной) цены договора, обеспечив себе максимальную доходность при выполнении работ по соответствующей закупке. В этой связи действия ООО «Звезда» в ходе торгов, а именно подача ценового предложения с одномоментным снижением цены на 5,5% представляются нетипичными, если их рассматривать с точки зрения добросовестности и независимости участников в рамках честной конкурентной борьбы. Также нетипичными представляются действия ООО «Мосрегионлифт», которое в конце проведения аукциона, то есть последним, подает ценовое предложение в размере, соответствующем снижению цены на 0,5%, зная, что ООО «Звезда» предложена цена со снижением 5,5%.

Аукцион № SBR037-170095040000134 (г. Братск) начался в 04:15 по московскому времени. Начальная (максимальная) цена договора – 199 764 051 рубль 12 копеек. ОАО «ЩЛЗ» в 04:15:35 сделало первое ценовое предложение в размере 198 765 230 рублей 86 копеек (снижение составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО «Мосрегионлифт» в 04:16:33 с ценой 197 766 410 рублей 60 копеек (снижение составило 1%). На этом ход торгов завершается, ООО «Звезда», как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ОАО «ЩЛЗ», ни ООО «Мосрегионлифт» больше не торгуются. Победителем признается ООО «Мосрегионлифт».

Аукцион № SBR037-170095040000135 (г. Иркутск) начался в 04:30 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора – 259 832 813 рублей. Первое ценовое предложение в 04:30:54 в размере 258 533 648 рублей 93 копейки поступило от ОАО «ЩЛЗ» (снижение цены составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО «Звезда» в 04:35:07 с ценой – 257 234 484 рубля 86 копеек (снижение составило 1%). Затем ООО «Мосрегионлифт» в 04:44:15 подало ценовое предложение в размере 258 533 650 рублей, то есть общество опять в конце аукциона подает предложение с шагом снижения 0,5%, зная, что ООО «Звезда» предложена цена со снижением 1%.

Цель подачи такого ценового предложения невозможно логично объяснить с точки зрения независимости участников торгов. Победителем аукциона признано ООО «Звезда».

Аукцион № SBR037-170095040000136 (г. Усть-Илимск) начался в 04:45 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора – 246 490 924 рубля. Первое ценовое предложение в 04:46:44 в размере 244 026 014 рублей 76 копеек поступило от ООО «Мосрегионлифт» (снижение цены составило 1%). Следующее предложение сделано ОАО «ЩЛЗ» в 04:47:19 с ценой – 242 793 560 рублей 14 копеек (снижение составило 1,5%). На этом ход торгов завершается, ООО «Звезда», как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ООО «Мосрегионлифт», ни ОАО «ЩЛЗ» больше не торгуются. Победителем аукциона признается ОАО «ЩЛЗ».

Аукцион № SBR037-170095040000137 (г. Железногорск-Илимский, г. Усть-Кут) начался в 05:00 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора – 21 626 047 рублей 40 копеек. Первое ценовое предложение в 05:03:49 в размере 21 409 786 рублей 92 копейки поступило от ООО «Мосрегионлифт» (снижение цены составило 1%). Следующее предложение сделано ОАО «ЩЛЗ» в 05:06:57 с ценой – 21 301 656 рублей 68 копеек (снижение составило 1,5%).

На этом ход торгов завершается, ООО «Звезда», как допущенный к торгам участник, ценовых предложений не подает. Ни ООО «Мосрегионлифт», ни ОАО «ЩЛЗ» больше не торгуются. Победителем аукциона признается ОАО «ЩЛЗ».

Аукцион № SBR037-170095040000138 (г. Саянск) начался в 05:15 московского времени. Начальная (максимальная) цена договора – 63 069 318 рублей 60 копеек. Первое ценовое предложение в 05:19:51 в размере 62 753 972 рубля 01 копейка поступило от ОАО «ЩЛЗ» (снижение цены составило 0,5%). Следующее предложение сделано ООО «Звезда» в 05:24:44 с ценой – 62 438 625 рублей 42 копейки (снижение составило 1%). Затем ООО «Мосрегионлифт» в 05:35:24 подало предложение с ценой 63 069 318 рублей 60 копеек, то есть опять в конце аукциона общество подает ценовое предложение, в данном случае вообще без снижения, зная, что ООО «Звезда» предложена цена со снижением 1%. Цель подачи такого ценового предложения невозможно логично объяснить с точки зрения независимости участников торгов. Победителем признается ООО «Звезда».

Анализ поведения трех участников в 6 аукционах позволил антимонопольному органу  выявить тактику подачи ими ценовых предложений и установить их зависимость с тремя основными факторами, явно влияющими на активность поведения участников в ходе проведения торгов: начальная (максимальная) цена договора, география предполагаемого места выполнения работ в рамках проводимых торгов, время проведения аукциона и подачи ценовых предложений.

По итогам проведенных аукционов ООО «Звезда» признано победителем в 3 аукционах (№№ SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135, SBR037-170095040000138) и заключило договоры по трем торгам, сумма по начальным (максимальным) ценам договоров по которым составила 575 887 921 рубль 90 копеек. Договоры по результатам торгов заключены на сумму 558 744 682 рубля 11 копеек.

ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» также признаны победителями по трем аукционам (№№ SBR037-170095040000134, SBR037-170095040000136,                                 SBR037-170095040000137) и заключили договоры по трем аукционам, сумма по начальным (максимальным) ценам договоров по которым составила 467 881 022 рубля 52 копейки. Договоры по результатам торгов заключены на сумму 461 861 627 рублей 42 копейки.

Таким образом, наблюдается «условно» равное разделение 6 аукционов на 2 части по начальным (максимальным) ценам договоров.

Кроме того, с точки зрения географии расположения объектов, на которых требуется выполнение работ в рамках проводимых торгов, по итогам проведенных 6 аукционов также наблюдается разделение аукционов на 2 части, которые условно можно обозначить как «юг» (г. Иркутск, г. Ангарск, г. Саянск - расстояние между населенными пунктами не превышает 300 км) (победитель - ООО «Звезда») и «север» (г. Братск, г. Усть-Илимск, г. Железногорск-Илимский, г. Усть-Кут расстояние между населенными пунктами не превышает 350 км) (победители - ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ»). При этом между собой указанные зоны разделены большим расстоянием (минимально от г. Саянска до г. Братска - 357 км), а также существующей инфраструктурой железнодорожного транспорта и автодорог.

В целях оптимизации затрат на транспортировку требуемого для выполнения работ оборудования из западной части Российской Федерации такое разделение представляется логичным и экономически обоснованным.

Также время проведения торгов и подачи ценовых предложений и предложенная цена явно свидетельствуют о совместном поведении участников, направленном на реализацию тактики по распределению победы в проводимых аукционах. 

Иркутское УФАС России пришло к выводу о том, что тактика поведения участников в 6 аукционах, а именно: явное «пассивное» поведение ООО «Мосрегионлифт» в аукционах №№ SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135 и ООО «Звезда» в аукционах №№ SBR037-170095040000134, SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 свидетельствует о наличии признаков антиконкурентного соглашения.

В ходе проведения внеплановой проверки в отношении ООО «Звезда» Управлением получена копия электронного письма от 23.12.2017 Рябикина А.А., адресованного Олегу Хамуляку, о необходимости открыть расчетный счет в АО КБ «Солидарность», к которому добавлены вложения: заявление ООО «Звезда» на открытие счёта, анкета для заполнения клиентами - юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и физическими лицами, занимающимися в установленном законодательством РФ порядке частной практикой, при открытии счёта в АО КБ «Солидарность». На основании пункта 12 анкеты «Данные о предприятии» в графе «Сведения об основных контрагентах: плательщиках и получателях» ООО «Звезда» указало в качестве получателя: АО Щербинский лифтовый завод, МЛМ-Усолье. 

ООО «МЛМ-Усолье» (ИНН 3851021420) является дочерним предприятием ООО «Звезда» и ОАО «Могилёвский завод лифтового машиностроения» (Республика Беларусь, УПН 700008856) с долями участия 51 и 49 процентов соответственно.

Также антимонопольным органом установлено, что ООО «Звезда» при проведении предварительного квалифицированного отбора на включение в реестр квалифицированных подрядных организаций представлены недостоверные сведения о наличии опыта выполнения работ, поскольку согласно сведениям Енисейского управления Ростехнадзора фактически монтаж лифтов, указанных в представленных документах осуществляло ООО «Байкал-Азия-Инженеринг».

Ни один из победителей не выполнял заключенные договоры с ФКР МКД Иркутской области самостоятельно. ОАО «ЩЛЗ» после заключения договоров с Фондом на следующий день обратилось к организатору торгов за согласованием заключения субподрядного договора с ООО «Мосрегионлифт». ООО «Мосрегионлифт» заключило договоры субподряда с ООО «Партнерлифт», также для выполнения работ по разработке проектно-сметной документации, включая работы по визуально-инструментальному обследованию, было привлечено ООО «Вертикаль Проект». ОАО «ЩЛЗ» представлены копии договоров, заключенных также с ООО «Вертикаль Проект», предметом которых является разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме.

ООО «Звезда» также привлекало субподрядчиков для выполнения работ по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, как в части выполнения работ по замене лифтового оборудования, так и подготовке проектно-сметной документации.

На основании изложенного антимонопольный орган посчитал, что тактика поведения хозяйствующих субъектов в совокупности с иными установленными по делу обстоятельствами, в том числе и наличие заключенного договора субподряда между ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт», указание ООО «Звезда» в анкете на открытие счета в АО КБ «Солидарность» в качестве получателя ОАО «ЩЛЗ», свидетельствуют о наличии картельного соглашения между указанными лицами.

Решением Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу № 1-11-117/38-18 ООО «Звезда», ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, проводимых Фондом (извещения на электронной торговой площадке № SBR037-170095040000133, № SBR037-170095040000134, № SBR037-170095040000135,  № SBR037-170095040000136, № SBR037-170095040000137, № SBR037-17009504000013.

ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» обратились в ФАС России с жалобой на решение Иркутского УФАС России.

Решением ФАС России от 30.08.2019 № СП/76045/19 (решение в полном объеме изготовлено 26.08.2019) ФАС России изменено решение Иркутского УФАС России от 26.04.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 1 -11-117/38-18. Пункт 1 изложен в следующей редакции: «Признать ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт» нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в части совершения действий, выразившихся в заключении антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах, проводимых Фондом (извещения на электронной торговой площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ» № 8ВК037-170095040000134, № 8ВК037-170095040000136, № 8ВК037-170095040000137)». Решение дополнено пунктом 1.1 следующего содержания: «Прекратить производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Звезда»».

ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» обратились в Арбитражный суд Иркутской области с указанными заявлениями об оспаривании названных решений.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения Иркутского УФАС России, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Вместе с тем решение ФАС России суды признали недействительным, как несоответствующее требованиям Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать не только договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также и договоренность в устной форме.

Пунктом 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку в силу буквального толкования названной нормы, рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Принятыми во внимание антимонопольным органом и судами двух инстанций Разъяснениями № 3 Президиума Федеральной антимонопольной службы «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденными протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3, определено, что факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств, к числу которых относятся на практике: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения.

Учитывая приведенное правовое регулирование, по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, совокупности представленных доказательств и доводов сторон, суды признали доказанным антимонопольным органом достижение ООО «Звезда», ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, проводимых Фондом. При этом суды обоснованно исходили из того, что наличие устного антиконкурентного соглашения между ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ» подтверждается совокупностью установленных по делу обстоятельств, в частности, тактикой поведения хозяйствующих субъектов в ходе торгов, наличием заключенного договора субподряда между ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ», указание ООО «Звезда» в анкете на открытие счета в банке в качестве контрагента ОАО «ЩЛЗ».

Из проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке следует, что  ООО «Звезда», ОАО «ЩЛЗ», ООО «Мосрегионлифт» - осуществляют виды деятельности, входящие по классификатору ОКВЭД в одну товарную группу - производство прочих строительных работ, следовательно, являются участниками – конкурентами рынка прочих строительных материалов.

Судами установлено, что ООО «Мосрегионлифт» и ОАО «ЩЛЗ», ООО «Звезда» применяли следующую стратегию поведения: при проведении аукциона № SBR037-170095040000133 (первый по времени проведения) наблюдается активность ОАО «ЩЛЗ», первым сделавшего шаг аукциона и снизившего начальную (максимальную) цену договора на 0,5%, далее свой шаг делает ООО «Звезда» и сразу предлагает цену ниже на 5,5% от начальной (максимальной) цены договора. ООО «Мосрегионлифт» участвует в аукционе последним, подав ценовое предложение, но в размере ниже начальной (максимальной) цены договора только на 0,5% при уже предложенной ООО «Звезда» цене такое предложение не обеспечивает цели победы в торгах, следовательно, рассматривается как форма «пассивного» поведения в аукционе («для вида»).

Далее, в ходе проведения следующего по времени аукциона № SBR037-170095040000134 ООО «Мосрегионлифт» первым снижает начальную (максимальную) цену договора на 0,5%. После этого следующим ценовое предложение делает ОАО «ЩЛЗ» (шаг 0,5%) и снижает цену на 1%. При этом ООО «Звезда», имея все основания и возможности для подачи ценовых предложений, проявляет явную «пассивность» и вообще не участвует в аукционе, не подав ни одного ценового предложения.

В ходе следующего аукциона № SBR037-170095040000135 тактика действий участников практически аналогична действиям в аукционе № 133. Первый шаг снижения на 0,5% делает ОАО «ЩЛЗ», затем свою цену предлагает ООО «Звезда», снижая цену на 1%, а ООО «Мосрегионлифт», делая ценовое предложение, фактически предлагает цену, соответствующую цене, предложенной ОАО «ЩЛЗ», то есть участвует «для вида».

В последующих аукционах №№ SBR037-170095040000136, SBR037-170095040000137 повторяется тактика действий в аукционе № SBR037-170095040000134 с той разницей, что победителем становится ОАО «ЩЛЗ». ООО «Звезда» проявляет абсолютную «пассивность» и вообще не подает ценовых предложений.

В аукционе № SBR037-170095040000138 практически повторяется ход аукционов №№ SBR037-170095040000133, SBR037-170095040000135 - ОАО «ЩЛЗ» делает шаг аукциона, затем свою цену предлагает ООО «Звезда». Последним выходит ООО «Мосрегионлифт», предлагая цену, соответствующую начальной (максимальной) цене договора.

На основании изложенного, суды признали обоснованным вывод Управления о том, что анализ тактики поведения ООО «Звезда», ООО «Мосрегионлифт», ОАО «ЩЛЗ» при совместном участии в рассматриваемых аукционах свидетельствует о том, что в ходе торгов указанные хозяйствующие субъекты создавали видимость состязательной борьбы.

Разделение аукционов между участниками торгов является одной из форм реализации антиконкурентного соглашения, результатом чего является поддержание цен на торгах, отсутствие конкурентной борьбы между участниками.

Суды учли, что согласованность и заранее спланированное поведение на закупках подтверждает тот факт, что ни один из победителей не выполнял  заключенные договоры с ФКР МКД Иркутской области самостоятельно. ОАО «ЩЛЗ» после заключения договоров с Фондом на следующий день обратилось к организатору торгов за согласованием заключения субподрядного договора с ООО «Мосрегионлифт».

При этом ООО «Мосрегионлифт» также самостоятельно не приступило к исполнению обязательств по договорам, заключенным как с Фондом, так и с ОАО «ЩЛЗ», заключив договоры субподряда с ООО «Партнерлифт».

ООО «Мосрегионлифт» в рамках исполнения обязательств по договору с Фондом для выполнения работ по разработке проектно-сметной документации, включая работы по визуально-инструментальному обследованию было привлечено ООО «Вертикаль Проект».

ОАО «ЩЛЗ» представлены копии договоров, заключенных также с ООО «Вертикаль Проект», предметом которых является разработка проектно-сметной документации на капитальный ремонт общего имущества в многоквартирном доме (разработка проектной документации на ремонт или замену лифтового оборудования, признанного непригодным для эксплуатации).

ООО «Звезда» также привлекало субподрядчиков для выполнения работ по договорам, заключенным с ФКР МКД Иркутской области, как в части выполнения работ по замене лифтового оборудования, так и подготовке проектно-сметной документации.

Установив вышеуказанные обстоятельства, оценив представленные доказательства в совокупности в порядке главы 7 и 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав характер действий участников по подаче заявок на участие в аукционах, суды обоснованно признали доказанным антимонопольным органом нарушение ООО «Мосрегионлифт», ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Звезда» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Доводы кассационных жалоб ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» о том, что суды не дали оценку представленным ими доводам и доказательствам, подтверждающим экономическую и правовую обоснованность их действий, соответствующих Положению № 615, не могут быть приняты во внимание как противоречащие установленным антимонопольным органом и судами фактическим обстоятельствам дела, что фактически указанные лица в тактике поведения на аукционах не придерживались той линии, которая была определена руководством организаций в части допустимых размеров ценовых предложений.

Судами установлено, что ООО «Мосрегионлифт» в ходе первого аукциона № SBR037-170095040000133 реализует «пассивную» форму поведения – не торгуется в ходе активной части аукциона, а только в дополнительное время предлагает свою цену со снижением 0,5%, то есть не выполняет для себя установленное правило о снижении начальной (максимальной) цены договора до 1%. Затем, в ходе второго аукциона ООО «Мосрегионлифт» предлагает лучшую цену со снижением 1%, при этом ОАО «ЩЛЗ» не продолжает торгов, хотя имеет возможность снизить цену до 2%. Такое поведение ОАО «ЩЛЗ» в ходе проведения второго аукциона, если его анализировать с точки зрения независимости лица от других участников, обоснованно представляется антимонопольному органу и судам нелогичным, поскольку фактически участник отдает победу в данной закупке другому участнику, имея экономическую возможность продолжения борьбы. В ходе третьего аукциона ни ОАО «ЩЛЗ», ни ООО «Мосрегионлифт» также фактически не реализовывают своих озвученных планов. ОАО «ЩЛЗ» делает первый шаг, снижает цену на 0,5%, затем делает шаг ООО «Звезда», снижает цену на 1%. Больше снижения не происходит, хотя ОАО «ЩЛЗ» имеет для себя возможность снизить цену на 2%, а ООО «Мосрегионлифт» делает в дополнительное время аукциона ценовое предложение в размере 0,5 % от начальной (максимальной) цены договора, хотя могло снизить цену на 1%. В результате победителем становится ООО «Звезда».

Проведение четвертого и пятого аукциона согласуется с представленными ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» пояснениями о планируемой тактике. Первым шаг делает ООО «Мосрегионлифт» с ценой ниже на 1%, затем свою цену предлагает ОАО «ЩЛЗ» ниже на 1,5% от начальной (максимальной) цены договора и становится победителем в обеих закупках. Однако такие действия, с учетом того, что ООО «Звезда» вообще не выходит в этих торгах с ценовыми предложениями, а ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» в первых трех аукционах проявляли непоследовательное «пассивное» поведение, свидетельствуют о согласованности действий участников и реализации ими совместной тактики во всех аукционах.

В шестом аукционе, в котором также побеждает ООО «Звезда» со снижением 1%, ОАО «ЩЛЗ» делает только одно снижение на 0,5%, а ООО «Мосрегионлифт» вообще делает предложение, соответствующее начальной (максимальной) цене договора.

Доводы о том, что приняты во внимание только косвенные доказательства,  а конкретные обстоятельства, свидетельствующие о сговоре участников аукциона, их согласованных действиях, доказательства взаимной осведомленности  участников о действиях друг друга на торгах, наличия переписки, переговоров, использования общей инфраструктуры, отсутствуют, были проверены судами и обоснованно отклонены, поскольку антиконкурентное соглашение подтверждается в данном конкретном случае не отдельными доказательствами, а совокупностью иных проанализированных доказательств, и при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

Признавая незаконным решение ФАС России, суды правомерно исходили из следующего.

ФАС России, изменяя решение Управления, пришла к выводу о недостаточности для признания участником антиконкурентного соглашения ООО «Звезда», так как в рамках дела не установлено доказательств связи между ООО «Звезда» и ООО «Мосрегионлифт», а наличие в анкете для открытия счета в банке информации об «АО Щербинский лифтовый завод, МЛМ-Усолье», как о потенциальных контрагентах, не является достаточным и весомым фактом для установления наличия связи между ООО «Звезда» и ОАО «ЩЛЗ».

Между тем суды верно учли, что вывод Иркутского УФАС России о признании ООО «Звезда» участником антиконкурентного соглашения основан, помимо указанных фактов,  на ряде иных доказательств, которым ФАС России не дано никакой оценки, в том числе: анализе подачи участниками торгов ценовых предложений в ходе проведения вышеуказанных торгов и сопоставлении с фактическими действиями участников торгов при подаче ценовых предложений, свидетельствующими о заранее определенной стратегии участников антиконкурентного соглашения; территориальному разделению зон, а также обстоятельствах, свидетельствующих о привлечении ООО «Звезда» для выполнения работ субподрядчиков.

В анкете, входящей в составе документов на открытие ООО «Звезда» счета в ПАО КБ «Солидарность», в графе «Сведения об основных контрагентах: плательщиках и получателях» в качестве предполагаемого получателя указано ОАО «ЩЛЗ», МЛМ-Усолье, что свидетельствует, как мотивированно посчитали суды, о наличии договоренности между указанными хозяйствующими субъектами.

Доводы ООО «Звезда» и других заявителей жалоб о том, что суды вышли за пределы заявленных требований, ухудшив положение заявителей, поскольку ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт» не оспаривали решение ФАС России в части выводов об исключении из резолютивной части решения Управления упоминания об ООО «Звезда», не могут быть приняты во внимание.

В соответствии со статьей 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными должно соответствовать требованиям, предусмотренным частью 1, пунктами 1, 2 и 10 части 2, частью 3 статьи 125 настоящего Кодекса (часть 1). В заявлении должны быть также указаны, в том числе требование заявителя о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (пункт 5 части 2).

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из заявлений ОАО «ЩЛЗ» и ООО «Мосрегионлифт», в резолютивной части они просили признать незаконным решение ФАС России в полном объеме. 

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 23 Закона о защите конкуренции коллегиальные органы федерального антимонопольного органа пересматривают решения и (или) предписания территориальных органов федерального антимонопольного органа (далее - территориальный антимонопольный орган) по делам о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если такие решения и (или) предписания нарушают единообразие в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства.  Основанием для изменения или отмены решения территориального антимонопольного органа является нарушение единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства. Решения коллегиального органа должны быть мотивированы (части 11, 13 статьи 23). 

Установив, что в оспариваемом по настоящему делу решении Апелляционной коллегии Федеральной антимонопольной службы от 30.08.2019 № СП/76045/19 вывод о недостаточности имеющихся в материалах дела информации и установленных Иркутским УФАС России фактов для признания антиконкурентного соглашения, в том числе ООО «Звезда», сделан в нарушение части 13 статьи 23 Закона без приведения надлежащих мотивов о нарушении Иркутским УФАС России при вынесении решения от 26.04.2019 единообразия в применении антимонопольными органами норм антимонопольного законодательства, суд первой инстанции в соответствии с требованиями части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерно признал решение ФАС России не соответствующим Закону о защите конкуренции в полном объеме.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеются ссылки в кассационных жалобах, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Доводы заявителей кассационных жалоб проверены, однако поскольку они не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, исключительно на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов, не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции. 

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Иркутской области и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Поскольку при принятии кассационной жалобы ООО «Звезда» к производству определением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 06 ноября 2020 года обществу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина в сумме 1 500 рублей подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 110, 274, 286 – 289, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 06 февраля 2020 года Арбитражного суда Иркутской области по делу № А19-23865/2019, постановление Четвёртого арбитражного апелляционного суда от 25 августа 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Звезда» (ОГРН 1053801053525, ИНН 3801076328, г. Ангарск Иркутской области) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Арбитражному суду Иркутской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

Г.В. Ананьина 

 

А.Н. Левошко