105/2023-23153(1) 

 

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-432/2023

г. Челябинск

04 апреля 2023 года

Дело № А76-20437/2020  

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2023 года.  Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2023 года.  

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., судей Арямова А.А., Киреева П.Н., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1  

Е.Н., 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой-Урал» на решение  

Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2022 по делу № А7620437/2020.  

В судебном заседании принял участие представитель:  

общества с ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой-Урал» - Зимовец  

А.В. (доверенность от 14.02.2023, диплом). 

Общество с ограниченной ответственностью Строительная компания  «Промтехнострой» (далее - истец, общество СК «Промтехнострой») обратилось  в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с  ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой-Урал» (далее - ответчик,  общество «Инвестстрой-Урал») о взыскании задолженности по договору  субподряда № 009СП/2019 от 26.04.2019 в размере 3 284 414 руб. 84 коп.,  неустойки по указанному договору за период с 10.09.2019 по 31.03.2022 в  размере 1 078 642 руб. 29 коп. (с учетом уточнения требований, принятых  судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

Судом первой инстанции привлечено к участию в деле в качестве третьего  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета  спора, общество с ограниченной ответственностью «ТрансНефть-Восток»  (далее - ООО «ТрансНефть-Восток», третье лицо).  

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены  частично, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 2 728  917 руб. 00 коп., неустойка в размере 270 115 руб. 31 коп., всего 2 999 032 руб.  31 коп., а также 28 129 руб. 22 коп. в возмещение судебных расходов по уплате  государственной пошлины по иску. С истца в пользу ответчика взыскано 33 998  

руб. 96 коп. в счет возмещения судебных расходов, связанных с оплатой  судебной экспертизы. С ответчика в пользу истца взыскано 2 993 162 руб. 57  коп. в результате произведенного зачета (с учетом определения суда первой  инстанции об опечатке от 13.12.2022).  

Общество «Инвестстрой-Урал», не согласившись с решением суда первой  инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда первой  инстанции отменить, в удовлетворении требований отказать в полном объеме.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает, что  судом первой инстанции взыскана неустойка вопреки условиям договора.  Выявленные недостатки работ являются существенными, что дает право  ответчику отказаться от договора и не оплачивать данные работы. Считает, что  работы по устранению описанных экспертом дефектов требуют снятия  результата всех работ, предусмотренных договором, поскольку снять  финишный слой, не повредив грунтовочный, невозможно. Недостатки работ  являются гарантийным случаем, требующим полной переделки работ.  Полагает, что судом первой инстанции неверно определена стоимость работ,  выполненных без недостатков. Считает необоснованным применение судом  первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской  Федерации (далее - ГК РФ) к неустойке за просрочку выполнения истцом  работ. При этом полагает необоснованным отказ суда первой инстанции в  применении положений статьи 333 ГК РФ к сумме неустойки, начисленной  истцом за просрочку оплаты работ. Эксперт не полностью ответил на  поставленные перед ним вопросы.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной  жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством  размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со  статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие  представителя истца  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом  апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, 26.04.2019 между ООО «ИнвестСтрой- Урал» (подрядчик) и ООО СК «Промтехнострой» (субподрядчик) заключен  договор № 009СП/2019 субподряда на восстановление АКЗ мачтовых  сооружений на НПС-10 «Талакан» (далее - договор; т. 1, л.д. 14-19), в  соответствии с п. 1.1 которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает  на себя обязательство выполнить в установленный настоящим договором срок  работы по восстановлению антикоррозионной защиты мачтовых сооружений на  НПС-10 «Талакан» (далее по тексту - «Работы») ООО «Транснефть-Восток»:  

- снятие лакокрасочного покрытия со стальных решетчатых мачтовых  сооружений (с применением пескоструйного аппарата до степени SA2-SA2,5 по  международному стандарту ISO 8501-1: 1988), обеспыливание и обезжиривание  поверхности;  

- нанесение грунтовки на металлоконструкции решетчатых мачтовых  

сооружений в 1 слой, толщиной 180 мкм;  

- окраска металлоконструкций решетчатых мачтовых сооружений в 1 слой  толщиной 60 мкм (цвет красный + белый);  

Согласно локальному сметному расчету (приложение № 1) и дефектным  ведомостям (приложение № 2) и графика производства работ (приложение № 3)  к договору, являющемуся его неотъемлемой частью, а подрядчик обязуется  принимать работы, фактически выполненные субподрядчиком по договору, в  соответствии с документацией, предоставленной заказчиком и оплачивать их  стоимость в соответствии с разделом 7 настоящего Договора.  

Работы по настоящему договору выполняются с использованием  материально-технических ресурсов (далее «МТР») подрядчика, включая  доставку МТР до объекта.  

Согласно п. 2.1 договора, объемы Работ, выполняемых субподрядчиком по  договору, определяются приложением № 1 к договору. Общий объем  составляет 13322 кв. м (п. 2.2 договора).  

Сроки производства работ: с 22.05.2019 по 22.07.2019 (п. 2.4 договора). 

Согласно п. 2.6 договора, датой исполнения субподрядчиком обязательств  по выполнению работ считается дата подписания акта приемки объекта из  ремонта.  

Пунктом 4.1 договора предусмотрено, что цена работ по договору  составляет 15088 000 руб., в том числе НДС 20%.  

В случае если подрядчиком будут обнаружены некачественно выполненные  работы (недостатки и дефекты) в процессе их выполнения, во время их приемки  и (или) в период гарантийной эксплуатации объекта, то субподрядчик своими  силами и без увеличения стоимости работ по договору обязан в установленный  подрядчиком срок переделать эти работы для обеспечения надлежащего  качества. Если субподрядчик не исправит в установленный срок некачественно  выполненные работы, подрядчик вправе своими силами или с привлечением  третьего лица переделать работы, некачественно выполненные  субподрядчиком. Все расходы, связанные с переделкой таких работ  оплачиваются субподрядчиком в течение 15-ти календарных дней от даты  предъявления претензии подрядчиком, а в случае неоплаты расходы  возмещаются путем удержания соответствующих сумм при очередных  платежах субподрядчику. Если некачественно выполненные работы  обнаружатся в период гарантийной эксплуатации и не позволят продолжить  нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок  продлевается соответственно на период устранения недостатков и дефектов в  выполненных субподрядчиком работах (п. 4.3 договора).  

На время производства работ стороны назначают представителей,  осуществляющих контроль за проведением работ и правильностью оформления  технической и финансовой документации, а так же наделенных правом  подписывать первичные учетные документы (акт о приемке выполненных  работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по  форме КС-3) (п. 6.1 договора).  

Согласно п. 6.4 договора, подрядчик получивший сообщение от  

субподрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору  работ, обязан организовать его приемку в течение 3-х рабочих дней.  

Согласно п. 7.1 договора, оплата работ субподрядчика производится в  следующем порядке:  

Подрядчик перечисляет авансовый платеж субподрядчику в размере 1 500  000 рублей от ориентировочной стоимости до 15.05.2019 (п. 7.1.1 договора).  

Подрядчик перечисляет авансовый платеж субподрядчику в размере 650 000  рублей от ориентировочной стоимости до 05.06.2019 при условии начала  производства работ (п. 7.1.2 договора).  

Подрядчик перечисляет авансовый платеж субподрядчику в размере 650 000  рублей от ориентировочной стоимости работ до 10.07.2019 при условии  выполнения не менее 30% от общего объема работ (п. 7.1.3 договора).  

Промежуточные расчеты: в течение 45 календарных дней с момента  подписания заказчиком акта КС-2 после перечисления денежных средств  заказчиком подрядчику с пропорциональным зачетом суммы аванса (п. 7.1.4  договора).  

Окончательный расчет осуществляется в течение 45 календарных дней с  момента подписания окончательных актов КС-2 заказчиком после  перечисления денежных средств заказчиком подрядчику и сверки всех  взаиморасчетов (п. 7.1.5 договора).  

Согласно п. 9.1 - 9.3 договора, продолжительность гарантийного срока на  результат работ, выполняемых по контракту (кроме антикоррозийного  покрытия металлоконструкций резервуаров), составляет 2 (два) года от даты  подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта.  Продолжительность гарантийного срока на антикоррозийное покрытие  металлоконструкций резервуаров, выполняемых по контракту, составляет 5  (пять) лет от даты подписания сторонами акта приемки законченного  строительством объекта. Гарантийный срок на сезонные и прочие работы,  выполняемые после ввода объекта в эксплуатацию, в соответствии с пунктом  5.5 контракта, составляет 2 (два) года от даты подписания сторонами акта  приемки законченного строительством объекта на сезонные и прочие работы.  

Пунктом 9.6 договора предусмотрено, что субподрядчик несет  ответственность за дефекты/недостатки, обнаруженные в пределах  гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной эксплуатации или  ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим подрядчиком или  привлеченными подрядчиком третьими лицами.  

Субподрядчиком работы по договору выполнены на сумму 15 087 964 руб.  32 коп., что подтверждается двусторонними актами о приемке выполненных  работ № 1 от 25.07.2019 на сумму 5 293 404 руб. 23 коп., № 2 от 26.08.2019 на  сумму 3 082 454 руб. 58 коп., № 3 от 10.09.2019 на сумму 6 712 105 руб. 51 коп.  (т. 1, л.д. 23-25).  

20.04.2020 ООО «Транснефть-Восток» (заказчик) по контракту,  заключенному между ним и ООО «ИнвестСтрой-Урал» (т. 1, л.д. 80-138), в  адрес ответчика направлено письмо о нарушении ЛКП мачтовых сооружений с  

указанием в максимально сжатые сроки, в рамках исполнения гарантийных  обязательств, направить представителя на НПС-10 с целью проведения работ по  устранению дефектов ЛКП на прожекторных мачтах ПМ-11, ПМ-15, ПМ-16,  ПМ-17, ПМ-18 (т. 2, л.д. 40).  

21.04.2020 подрядчиком в адрес субподрядчика направлено письмо № 1706  с просьбой в кратчайшие сроки с целью исполнения гарантийных обязательств  явиться на объект и устранить дефекты ЛКП на прожекторных мачтах ПМ-11,  ПМ-15, ПМ-16, ПМ-17, ПМ-18 НПС-10 «Талакан» ООО «Транснефть-Восток»,  обнаруженные 08.04.2020 (т. 1, л.д. 40 оборот-41).  

В ответе на данное письмо субподрядчик указал, что подрядчиком до сих  пор не выполнены обязательства по оплате выполненных и принятых работ по  договору (т. 2, л.д. 42).  

30.04.2020 подрядчик направил в адрес субподрядчика письмо № 1745 с  указанием выполнить все работы по устранению недостатков до 20.05.2020, в  случае неисполнения гарантийных обязательств ему будет начислена неустойка  (т. 2, л.д. 43 оборот-45).  

21.09.2020 письмом № 4074 подрядчик уведомил субподрядчика о  необходимости прибыть 25.09.2020 к 14:00 на НПС -10 «Талакан» для  составления акта осмотра выявленных нарушений по обнаруженным 08.04.2020  дефектам (т. 2, л.д. 114).  

23.09.2020 письмом № 4091 подрядчик обратился к субподрядчику с  просьбой 25.09.2020 к 14:30 минут прибыть на объект для забора проб краски и  осуществления иных мероприятий для проведения экспертизы (т. 2, л.д. 116- 118).  

25.09.2020 представителями подрядчика подписан акт о неявке  представителей субподрядчика (т. 2, л.д. 115, 119).  

01.03.2022 заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо № ТНВ-02- 09-02/7074 с указанием новых обнаруженных дефектах на прожекторных  матчах (т. 5, л.д. 153).  

Подрядчиком в пользу субподрядчика произведена частичная оплата  выполненных работ в размере 10 084 181 руб. 53 коп., что подтверждается  представленными в материалы дела платежными поручениями (т. 1, л.д. 26-34).  

Подрядчик также поставил субподрядчику материалы на общую сумму 1  719 367 руб. 95 коп., что подтверждается товарной накладной № 106 от  30.09.2019, актами №№ 106-108 от 30.09.2019 (т. 1, л.д. 35-38).  

Таким образом, по расчету истца за ответчиком числится задолженность по  оплате выполненных работ в сумме 3 284 414 руб. 84 коп. (15 087 964 руб. 32  коп. - 10 084 181 руб. 53 коп. - 1 719 367 руб. 95 коп.).  

Поскольку оплата выполненных истцом работ не была произведена, истец  обратился к ответчику с претензией с требованием об оплате задолженности в  размере 3 284 414 руб. 84 коп. (т. 1, л.д. 13).  

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции пришел  к выводу о наличии недостатков выполненных работ, установил объем работ,  подлежащих оплате, а также определил неустойку за просрочку оплаты работ,  итоговую сумму определил с учетом заявления ответчика о зачете.  

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив в  порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и  взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы  суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела, действующему  законодательству.  

Правовое регулирование сложившихся правоотношений определено главой  37 Гражданского кодекса Российской Федерации.  

На основании статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона  (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется  принять результат работы и оплатить его.  

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не  предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее  этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после  окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена  надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика  досрочно.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком  (статьи 711, 746 ГК РФ).  

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и  приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.  При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом  и акт подписывается другой стороной.  

По смыслу приведенных норм права определяющим элементом подрядных  правоотношений является результат выполненных работ, который  непосредственно и оплачивается заказчиком. Качество работы также  характеризуется по результатам ее выполнения.  

При этом приемка выполненных работ является важным моментом в  договоре подряда, осуществляется с учетом акта выполненных работ и является  обязанностью заказчика при условии сообщения подрядчика о готовности его к  сдаче.  

Как следует из материалов дела между сторонами договора подписаны и  скреплены печатями акты о приемке выполненных работ № 1 от 25.07.2019 на  сумму 5 293 404 руб. 23 коп., № 2 от 26.08.2019 на сумму 3 082 454 руб. 58 коп.,   № 3 от 10.09.2019 на сумму 6 712 105 руб. 51 коп. (т. 1, л.д. 23-25).  

По расчету истца, с учетом произведенной ответчиком частичной оплаты, а  также стоимости поставленного материала, за ответчиком числится  задолженность в размере 3 284 414 руб. 84 копейки.  

Между тем, третьим лицом (заказчиком) выявлены недостатки в  выполненных работах.  

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком  работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии  или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к  

работам соответствующего рода.  

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или  договором, результат выполненной работы должен в момент передачи  заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными  обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть  пригодным для установленного договором использования, а если такое  использование договором не предусмотрено, для обычного использования  результата работы такого рода.  

В соответствии с пунктом 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от  условий договора подряда или иные недостатки результата работы в  установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются  существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения  договора и потребовать возмещения причиненных убытков.  

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком  и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их  причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.  

По причине наличия у сторон договора разногласий по качеству  выполненной работы, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.  

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1) Установить наименование, объемы (количество) и стоимость работ,  выполненных ООО СК «Промтехнострой» без недостатков в соответствии с  условиями договора, проектно-сметной документации и иным требованиям,  предъявляемым к подобного рода работам и указанным в актах о приемке работ   № 1 от 25.07.2019, № 2 от 26.08.2019, № 3 от 10.09.2019 к договору №  009СП/2019 от 26.04.2019.  

2) Установить наименование, объемы (количество) и стоимость работ,  выполненных ООО СК «Промтехнострой» с недостатками и указанным в актах  о приемке работ № 1 от 25.07.2019, № 2 от 26.08.2019, № 3 от 10.09.2019 к  Договору № 009СП/2019 от 26.04.2019; Являются ли выявленные недостатки  существенными и неустранимыми?  

3) Установить причины возникновения недостатков лакокрасочного  покрытия на прожекторных мачтах ПС-11, ПС-15, ПМ-16, ПМ-17, ПМ-18 на  НПС-10 «Талакан», работы по восстановлению антикоррозионной защиты  которых выполнялись ООО СК «Промтехнострой» в рамках договора  субподряда № 009СП/2019 от 26.04.2019, заключенного с ООО «Инвестстрой -  Урал» и зафиксированы в Актах о приемке работ № 1 от 25.07.2019, № 2 от  26.08.2019, № 3 от 10.09.2019 к Договору № 009СП/2019 от 26.04.2019;  Являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми?  

Согласно заключению судебной экспертизы от 14.01.2022 № 430 (т. 6, л.д.  31-72) экспертом сделаны следующие выводы.  

По первому вопросу: 

Основные виды работ при проведении восстановления антикоррозионной  защиты на мачтовых сооружений на НПС-10 «Талакан» ООО «Транснефть- Восток»:  

1. Снятие старого ЛКП, подготовка поверхности до степени SA2-SA2,5 по  

ISO 8501-1/.  

2. Обеспыливание и обезжиривание подготовленной поверхности.  3. Нанесение грунтовочного слоя «Изолэп-mastic» толщиной 180 мкм.  

4. Нанесение финишного слоя эмали «Политон-УР (УФ)» красного и белого  цветов.  

В связи с выполнением работ с применением альпинистского снаряжения,  дополнительно к основным видам работ по очистке и окраске добавляются  работы по навеске страховочного и рабочего тросов и перенавеске рабочего  троса. По мнению эксперта, без недостатков выполнены работ по пунктам 1, 2  и 3.  

Стоимость работ, выполненных без недостатков, эксперт может оценить  только приблизительно по причине отсутствия сметного расчета стоимости  работ между подрядчиком и субподрядчиком. Оценка произведена исходя из  процентного соотношения стоимости этих видов работ, указанная в актах о  приемке выполненных работ между заказчиком и подрядчиком (л.д. 297-306, т.  2). Подробный расчет - в приложении № 8.  

По мнению эксперта, без недостатков выполнены работы по пунктам 1, 2 и  3, исходя из удельной стоимости каждого вида работ, указанной в таблице 2  Приложения № 8, общая стоимость работ, выполненных ООО СК  «Промтехнострой» без недостатков, составляет:  

1. по п. 1: 198,76 м2 x 5 x 784, 31 руб./м2 = 779 447, 27 руб. (с НДС).  2. по п. 2: 198,76 м2 x 5 x 96,94 руб./м2 = 96 338, 97 руб. (с НДС).  

3. по п. 3: 198,76 м2 x 5 x 150,97 руб./м2 = 150 033, 98 руб. (с НДС).  Итого: 1 025 820, 22 руб. (с НДС).  

По второму вопросу: 

С недостатками выполнены следующие виды работ при проведении  восстановления антикоррозионной защиты мачтовых сооружений на НПС-10  «Талакан» ООО «Транснефть-Восток»: нанесение финишного слоя эмали  «Политон-УР (УФ)» красного и белого цветов на ПМ-11, М-15, ПМ-16, ПМ-17,  ПМ-18.  

Объем работ, выполненный с недостатками составляет: 198,76 м2 x 5 =  993,80 м2.  

Стоимость работ, выполненных с недостатками: 993,80 м2 x 100,34 руб./ м2  = 99 717, 89 руб. (с НДС).  

Необходимо отметить, что с учетом того факта, что нанесенное финишное  покрытие подлежит полному снятию, стоимость лакокрасочного материала  также необходимо включить в стоимость работ, выполненных ООО СК  «Промтехнострой» с недостатками.  

При удельном расходе 0,27 кг/м2 (см. Приложение № 8) и стоимости 1 кг  эмали «Политон-УР (УФ)» в 674,00 руб. (с НДС, в ценах 2019 года), стоимость  лакокрасочного материала, подлежащего полному снятию составит: 198,76 м2 х  5 х 0.27 х 674,00 = 180 851,72 руб.  

Дефект является значительным и устранимым по ГОСТ 15467-79.  По третьему вопросу:  

Причины возникновения дефектов АКП: 

1. Несоответствующая подготовка поверхности под окраску, а именно -  перед нанесением финишного слоя эмали «Политон-УР (УФ)».  

2. Несоблюдение температурно-влажностного режима при нанесении эмали  «Политон-УР (УФ)».  

Указанные причины являются нарушением технологического процесса  очистки и окрашивания, допущенным субподрядчиком (ООО СК  «Промтехнострой»).  

Дефект является значительным и устранимым по ГОСТ 15467-79.  

Суд первой инстанции обоснованно посчитал экспертное заключение от  14.01.2022 № 430 соответствующим положениям статьям 83, 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в заключении  отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное  заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.  

Выводы эксперта в экспертном заключении носят последовательный и  непротиворечивый характер, полномочия и квалификация эксперта не  оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперт  предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного  заключения, сомнений в обоснованности результатов экспертизы у суда  апелляционной инстанции не имеется.  

Так, установлено соответствие экспертного заключения всем требованиям к  экспертному заключению, нарушений при проведении экспертизы не  установлено, в экспертном заключении экспертом указано на применяемую им  методику, исследование представленных на экспертизу материалов проведено,  экспертное заключение является полным, ответы на поставленные вопросы  экспертом даны.  

Апеллянт не согласен с выводами суда первой инстанции о полноте  экспертного заключения.  

Между тем, ответчик не учитывает, что классификация недостатков  принята экспертом в соответствии с ГОСТ 15467-79 (СТ СЭВ 3519-81).  Управление качеством продукции. Основные понятия. Термины и определения.  

Так с точки зрения возможности использования объекта с выявленными  недостатками указанный ГОСТ выделяет следующие виды дефектов:  

- критический - дефект, при наличии которого использование продукции по  назначению практически невозможно или недопустимо;  

- значительный - дефект, который существенно влияет на использование  продукции по назначению и (или) на ее долговечность, но не является  критическим;  

- малозначительный - дефект, который существенно не влияет на  использование продукции по назначению и ее долговечность.  

С точки зрения устранимости дефектов выделяют: 

- устранимый - дефект, устранение которого технически возможно и  экономически целесообразно;  

- неустранимый - дефект, устранение которого технически невозможно или  экономически нецелесообразно  

Экспертом установлено, что недостатки являются значительными и  устранимыми.  

С учетом изложенного, принятой экспертом терминологии, суд  апелляционной инстанции приходит к выводу, что заключение эксперта  является полным.  

Вопреки доводам апеллянта, устранение недостатков работ, допущенных  ответчиком, не требует их полной переделки (в том числе, нанесение новой  грунтовки). Из заключения эксперта следует, что хорошая адгезионная  прочность грунтовочного слоя позволяет проводить ремонт только финишного  слоя АКП, но на всей площади прожекторной мачты (полное снятие  финишного слоя, обеспыливание и обезжиривание грунтовочного слоя,  нанесение проектной толщины финишного слоя). Кроме того, характеристика  недостатка как устранимого, данная экспертом, свидетельствует о технической  возможности и экономической целесообразности устранения дефекта.  

Выявление устранимых недостатков не является безусловным основанием  для отказа от оплаты работ, а предоставляет заказчику право в силу положений  статьи 723 ГК РФ требовать безвозмездного устранения недостатков в  разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или  возмещения расходов на их устранение (постановление Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.07.2011 № 3024/11).  

Заказчик на основании пункта 2 статьи 723 ГК РФ вправе отказаться от  исполнения договора строительного подряда и потребовать возмещения  причиненных убытков только в случаях: - если отступления в работе от  условий договора подряда или иные недостатки результата работы в  установленный заказчиком разумный срок не были устранены; - недостатки  результата работ являются существенными и неустранимыми, при этом данные  условия должны существовать одновременно. При наличии иных недостатков  заказчик не вправе отказаться от приемки результата работ и его оплаты, а  может воспользоваться правами, указанными в пункте 1 статьи 723 ГК РФ.  

Между тем доказательств того, что выявленные ответчиком недостатки  являются существенными, неустранимыми и препятствовали бы  использованию результатов работ, в нарушение статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не  представлено.  

Согласно выводам экспертного заключения стоимость некачественных  работ, включая материалы для устранения недостатков, составляет 280 569 руб.  61 коп. (с НДС) (стоимость работ, выполненных с недостатками 99 717, 89 руб.  + стоимость лакокрасочного материала, подлежащего полному снятию, 180  851,72 руб.).  

Таким образом, материалами дела подтвержден факт некачественного  выполнения истцом работ на сумму 280 569 руб. 61 коп., следовательно,  обоснованным признается требование истца о взыскании с ответчика  задолженности по оплате выполненных работ на сумму 3 003 845 руб. 23 коп.  (3284 414 руб. 84 коп. - 280 569 руб. 61 коп.).  

Апеллянт полагает, что стоимость работ, выполненных без недостатков,  

составляет 1 025 820,22 руб.  

Согласно приложению № 8 к экспертному заключению (т.5, л.д. 134-136)  стоимость выполненных работ в размере 1 025 820,22 руб. определена на  основании актов, оформленных между ответчиком и третьим лицом, ввиду  отсутствия сметного расчета по видам работ в договоре субподряда №  009СП/2019 от 26.04.2019 сумма (1 025 820,22 руб.) для определения взаимных  обязательств между истцом и ответчиком не может быть использована ввиду  положений статьи 308 ГК РФ.  

Существенными условиями договора являются сроки выполнения работ  (статьи 432, 708 ГК РФ).  

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются  начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между  сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения  отдельных этапов работы (промежуточные сроки).  

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую  должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего  исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

Согласно п. 10.3 договора, за нарушение сроков выполнения и/или сдачи  результатов работ, как по промежуточным срокам, так и в целом за весь объем  работ, выполняемых субподрядчиком, подрядчик вправе предъявить ему  требование об уплате неустойки. Определение размера неустойки производится  из расчета 0,5% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.  Подрядчик вправе взыскать с субподрядчика убытки в полной сумме сверх  неустойки согласно п. 1 ст. 394 ГК РФ.  

Как следует из п. 10.5 договора в случае невыполнения условий,  предусмотренных п. 4.3 настоящего договора, подрядчик вправе предъявить  субподрядчику неустойку из расчета 0,5% от стоимости некачественно  выполненных работ (по устранению дефектов и недостатков) за каждый день  нарушения срока выполнения обязательства. В случае если Подрядчик своими  силами устранил дефекты в работах, выполненных субподрядчиком,  субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 50% от стоимости работ  по устранению дефектов и недостатков.  

Ответчиком заявлено в уточненной претензии и заявлении о зачете № 2 от  24.10.2022 исх. № 665 о зачете 2 312 453 руб. 91 коп. неустойки за нарушение  сроков выполнения работ, 251 928 руб. 21 коп. убытков, 4 108 213 руб. 70  неустойки за нарушение сроков устранения выявленных недостатков (т.6, л.д.  27-40).  

Размер понесенных ответчиком убытков рассчитан на основе претензии  третьего лица от 14.08.2019 № ТНВ-01-07-07/28987, согласно которой  начисленная третьим лицом и оплаченная ответчиком неустойка за нарушение  промежуточных сроков выполнения работ составила за май 2019 года 168 404  руб. 72 коп., за июнь 2019 года – 83 523 руб. 48 коп., всего 251 928 руб. 21 коп.  (т. 1, л.д. 78,79).  

Суд первой инстанции не согласился с позицией ответчика о зачете на всю  

сумму начисленных третьим лицом ответчику неустойки, поскольку  заключенным между истцом и ответчиком договором согласованы месячно-суточные графики выполнения работ на объекте только за периоды июнь 2019  года с объемом работ 6 580 кв.м за месяц и указанием факта выполнения с  начала строительства 0 кв.м., а также за июль 2019 года с объемом работ 8751,9  кв.м. и указанием задания на июнь 4570,1 кв.м (т. 6, л.д. 150-151; электронное  дело в информационной системе «Мой арбитр», приложения к ходатайству  ответчика от 15.02.2021), что в сумме составляет 13 322 кв.м. и соответствует  согласованным в приложениях к договору объемам работ (т.1, л.д. 20-21),  следовательно, оснований, для зачета убытков на сумму 168 404 руб. 72 коп. за  период май 2019 года у ответчика не имелось.  

Суд первой инстанции признал обоснованным зачет только в части  обязательств по возмещению причиненных убытков на сумму 83 523 руб. 48  коп. за июнь 2019 г.  

Судом первой инстанции проверены и признаны неверными расчеты  ответчика неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 2 312 453  руб. 91 коп. и и за нарушение сроков устранения выявленных недостатков в  сумме 4 108 213 руб. 70 коп., поскольку неустойка, начисленная ответчиком за  нарушение сроков выполнения работ по договору, рассчитана также и на сумму  35 руб. 68 коп. (разница между ценой договора и фактически выполненной  стоимостью работ), тогда как подрядчик выполнил все предусмотренные и  указанные в актах формы КС-2 работы по объему и видам (по данному  обстоятельству у сторон отсутствуют разногласия), уменьшив на 35 руб. 68 коп.  их фактическую стоимость. Доводов о невыполнении каких-либо работ  ответчиком не заявлено, доказательств в материалы дела не представлено.  

Ответчиком расчет неустойки за нарушение гарантийных обязательств  произведен от стоимости некачественно выполненных работ в сумме 1 125 538  руб. 13 коп., в то время как стоимость некачественно выполненных работ  определена в размере 280 569 руб. 61 коп.  

Судом первой инстанции определена неустойка с учетом применений  положения статьи 333 ГК РФ:  

- за нарушение сроков выполнения работ – 191 404 руб. 75 коп. за период с  23.07.2019 по 10.09.2019 исходя из согласованной в актах сдачи-приемки  выполненных работ, подписанных сторонами без возражений, их стоимости и  фактических сроков сдачи работ с просрочкой, что не превышает 5% от  стоимости несвоевременно выполненных работ за каждый период просрочки;  

- за нарушение сроков по устранению дефектов и недостатков (гарантийных  обязательств) – 14 028 руб. 48 коп. за период с 21.05.2020 по 24.10.2022 исходя  из установленного экспертным заключением размера некачественно  выполненных работ (5% от 280 569 руб. 61 коп.).  

С указанными размерами неустойки не согласен апеллянт. 

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в  своем интересе (статья 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на  основании статьи 333 ГК РФ при наличии соответствующего заявления со  стороны ответчика.  

Обеспечение соразмерности ответственности поставщика при применении  спорной неустойки при просрочке поставки истцом товара по спорному  договору может быть обеспечено применением статьи 333 ГК РФ.  

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О  применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской  Федерации об ответственности за нарушение обязательств» от 24.03.2016 № 7  (далее - Постановление № 7), подлежащая уплате неустойка, установленная  законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям  нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1  статья 333 ГК РФ).  

Из разъяснений, изложенных в пунктах 70, 71 Постановления № 7, следует,  что по смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального  или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не  являются препятствием для снижения ее судом; если должником является  коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно  некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход  деятельности, снижение неустойки судом допускается только по  обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в  любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).  

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать  преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное  пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным  для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК  РФ) (пункт 75 Постановления № 7).  

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате  коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно  некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении  ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях,  если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может  повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункт 77  Постановления № 7).  

Как указывалось, ответственность подрядчика за просрочку принятых  обязательств определена из расчета 0,5% от стоимости некачественно  выполненных работ (по устранению дефектов и недостатков) за каждый день  нарушения срока выполнения обязательства (п.10.3., п.10.5 договора).  

Определение несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства осуществляется судом по своему внутреннему убеждению,  основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном  исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1 статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Оценивая возможность уменьшения неустойки, с учетом оценки  действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного  правонарушения, суд первой инстанции принял во внимание следующее:  

период допущенной истцом просрочки, стоимость несвоевременно  выполненных работ, фактически наступившие для ответчика последствия  допущенного ответчиком нарушения, что ставка 0,5% является чрезмерно  высокой, поскольку в годовом выражении составляет 182,5% годовых, а также,  что ответственность подрядчика и субподрядчика не является равной, так,  ответственность подрядчика за просрочку оплаты работ определена в размере  1/360 двойной ключевой ставки, установленной Банком России на дату  предъявления требования от задержанного/просроченного платежа за каждый  день просрочки, но не более 5% от суммы задержанного/просроченного  платежа (п.10.2 договора), с учетом обеспечения баланса экономических  интересов истца и ответчика, судом первой инстанции размер ответственности  подрядчика и субподрядчика определен равным.  

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно применена  статья 333 ГК РФ к определению размера ответственности субподрядчика за  нарушения сроков выполнения работ за период с 23.07.2019 по 24.10.2022 до  191 404 руб. 75 коп., за нарушение сроков устранения дефектов и недостатков  за период с 21.05.2020 по 24.10.2022 до 14 028 руб. 48 коп.  

Истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за  нарушение сроков по оплате выполненных работ за период с 10.09.2019 по  31.03.2022 в размере 1 078 642 руб. 29 коп. (с учетом принятого судом  уточнения иска).  

Согласно п. 10.2 договора, в случае, если подрядчик нарушил условия  оплаты, оговоренные в статье 7 Контракта, субподрядчик вправе потребовать  от заказчика уплаты пени в размере 1/360 двойной ключевой ставки,  установленной Банком России на дату предъявления требования от суммы  задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более  5% от суммы задержанного/просроченного платежа.  

Судом первой инстанции расчет проверен, признан неверным. 

По расчету суда первой инстанции применительно к периодам просрочки,  указанным в расчетах истца (т. 1, л.д. 10; т. 5, л.д. 149), размер неустойки с  учетом данного ограничения применительно к каждому периоду  задержанного/просроченного платежа является обоснованным в размере 284  143 руб. 79 коп. (649 руб. 22 коп. + 2 715 руб. 36 коп. + 5 848 руб. 61 коп. + 30  725 руб. 69 коп. + 107 759 руб. 06 коп.+ 136 445 руб. 85 коп. (2 728 917 руб. x  5%).  

Судом первой инстанции признано обоснованным заявление ответчика о  зачете по требованию о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения  гарантийных обязательств за период с 21.05.2020 по 24.10.2022 в отношении  требования истца о взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты работ за  период с 10.09.2019 по 31.03.2022 в сумме 14 028 руб. 48 коп., в связи с чем суд  определил обоснованными требования истца о взыскании неустойки с  ответчика за просрочку оплаты работы в сумме 270 115 руб. 31 коп. (284 143  руб. 79 коп. - 14 028 руб. 48 коп.).  

Ответчик в апелляционной жалобе приводит довод о несогласии с  начислением ему неустойки за просрочку оплаты, ссылаясь на пункты 7.6,  

10.11 договора.  

В силу п. 7.6 договора подрядчик вправе задержать платежи без  наступления для Подрядчика последствий, предусмотренных п.10.1 настоящего  Договора, в следующих случаях: при отставании выполненных работ по  срокам, оговоренным в Договоре (по вине Субподрядчика или привлеченных  им третьих лиц).  

Согласно п. 10.1 Договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение  обязательств по настоящему Договору Стороны несут ответственность в  соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, а  также с положениями настоящего раздела.  

При этом согласно п. 10.11 Договора в случае ненадлежащего исполнения  Субподрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим Договором,  Подрядчик производит оплату за фактически выполненные работы по Договору  после перечисления Субподрядчиком соответствующего размера неустойки,  штрафа, пени.  

Ответчиком истцу была начислена неустойка за нарушение сроков  выполнения и сдачи результатов работ, предусмотренная п. 10.3 Договора, и  неустойка за неисполнение гарантийных обязательств, предусмотренная п.10.5  Договора. Данные неустойки были предъявлены ответчиком истцу в ответе на  претензию, претензии и заявлении о зачете от 16.09.2020.  

Как указывает ответчик, только в ходе рассмотрения дела судом в  пояснения от 12.07.2022 истец частично признал начисление неустойки за  нарушение сроков выполнения и сдачи результатов работ (п. 10.3 Договора) в  размере 176 197,24 руб. и за неисполнение гарантийных обязательств (п.10.5  Договора) в размере 11 955,38 руб. (том 5, п. 9.1 и п. 9.3 искового заявления) и  согласился с зачетом этих сумм, в связи с чем полагает ответчик неустойка за  нарушение сроков оплаты работ может быть рассчитана только с 12.07.2022.  

По общему правилу установленный законом, иными правовыми актами,  сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или  истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами,  неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на  событие, которое должно неизбежно наступить (статья 190 ГК РФ).  

Положения ГК РФ также устанавливают возможность согласования  сторонами условия о сроке исполнения обязательства с момента наступления  определенных обстоятельств, в том числе моментом выполнения определенных  действий одной из сторон.  

Между тем, не могут существовать условия об обязательствах, срок  исполнения которых определен указанием на событие, которое может никогда  не наступить.  

В данном случае, судебная коллегия не находит оснований для применения  условий пункта 10.11 договора, поскольку из существа правоотношений,  обстоятельств, предшествующих возникновению спора, усматривается, что  субподрядчик не был согласен с начислением ему неустоек, а предложенный  ответчиком механизм определения периода просрочки исполнения  подрядчиком обязательства по оплате выполненных работ относит на  

усмотрение подрядчика, который может указать субподрядчику на просрочку  выполнения работ и отказаться от оплаты выполненных работ при несогласии  субподрядчика с начисленной неустойкой.  

С учетом изложенного, следует признать правомерным вывод суда первой  инстанции об обоснованности требований истца в сумме 2 999 032 руб. 31 коп.  (2728 917 руб. 00 коп. задолженность + 270 115 руб. 31 коп. неустойка).  

Поскольку доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с  судебным актом, однако не влияют на его обоснованность и законность и не  опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом  апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием  для отмены обжалуемого судебного акта.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для  отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.  

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит  оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 09.12.2022 по делу №  А76-20437/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с  ограниченной ответственностью «ИнвестСтрой-Урал» - без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со  дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд  первой инстанции.  

Председательствующий судья Е.В. Бояршинова  

Судьи А.А. Арямов 

 П.Н. Киреев