СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 17АП-645/2019(37)-АК

Дело № А60-57719/2018

08 марта 2022 года

г. Пермь

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2022 года.

 

Постановление в полном объеме изготовлено 08 марта 2022 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Нилоговой Т.С.,

судей                                         Макарова Т.В., Саликовой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Малышевой Д.Д. до перерыва в судебном заседании и секретарем ФИО1 после перерыва в судебном заседании,

при участии:

от закрытого акционерного общества «Специализированное монтажное управление №5»: ФИО2 (доверенность от 14.08.2020, удостоверение) (до перерыва в судебном заседании), 

от иных лиц, участвующих в деле, представители не явились

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ФИО3

на определение Арбитражного суда Свердловской области 

от 29 июня 2021 года 

об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, закрытого акционерного общества «Специализированное монтажное управление №5» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО5, ФИО6,

вынесенное в рамках дела № А60-57719/2018

о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление №5» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

 

установил:

08.10.2018 общество с ограниченной ответственностью «Спеццемремонт» (далее – общество «Спеццемремонт») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление №5» (далее – общество «СМУ №5», должник) несостоятельным (банкротом), которое определением от 18.10.2018 принято к производству суда, возбуждено производство по делу о банкротстве. 

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 13.12.2018 (резолютивная часть от 06.12.2018) заявление общества «Спеццемремонт» признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО3 (далее – ФИО3), член Ассоциации саморегулируемая организация арбитражных управляющих «Эгида».

Сообщение о введении в отношении процедуры наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 15.12.2018 №232.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.05.2019 (резолютивная часть от 22.05.2019) общество «СМУ №5» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО3

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» от 01.06.2019 №94, стр.81.

14.10.2019 в Арбитражный суд Свердловской области поступило заявление конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника ФИО4 (далее – ФИО4), участника должника закрытого акционерного общества «Специализированное монтажное управление №5» (далее – общество «Специализированное монтажное управление №5», ЗАО «СМУ №5»).

          Определениями суда от 28.10.2019 и 27.03.2020 в рамках рассмотрения заявления конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности в качестве соответчиков привлечены ФИО5 (далее – ФИО5) и ФИО6 (далее – ФИО6). 

30.09.2020 от конкурсного управляющего поступило ходатайство об уточнении требований, согласно которому управляющий просит привлечь к субсидиарной ответственности по обязательствам должника солидарно ФИО4, ЗАО «СМУ №5», ФИО5, ФИО6 в размере 55 262 441 руб. 01 коп. 

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) данное уточнение принято судом.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 29.06.2021 (резолютивная часть от 15.06.2021) в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано.

Не согласившись с вынесенным судебном актом, конкурсный управляющий ФИО3 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новый о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО4, ЗАО «СМУ №5», ФИО5, ФИО6 по обязательствам должника в размере 54 041 357 руб. 12 коп., ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела и на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование доводов своей апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что обжалуемый судебный акт вынесен без анализа доводов конкурсного управляющего о наличии оснований для установления в отношении ответчиков оснований для привлечения к субсидиарной ответственности. Апеллянт полагает, что материалами дела доказана невозможность полного погашения требований кредиторов должника по причине реализации контролирующими должника лицами схемы по созданию «центра убытков» на общество «СМУ №5», поскольку часть работ, принятых должником от своих субподрядчиков не оформлялась документально, в результате чего, должник был лишен возможности предъявления требований по оплате таких работ, также должником выполнялись работы на объектах ЗАО «СМУ №5», закуп материалов на которые не предъявлялись указанному обществу в составе работ и не были переданы конкурсному управляющему. Апеллянт указывает на доказанность материалами дела того, что контролирующими должника лицами были сокрыты активы должника и документы для взыскания дебиторской задолженности. Также конкурсный управляющий подчеркивает, что материалами дела доказано необоснованное перечисление денежных средств в пользу ряда контрагентов без последующего взыскания задолженности и без получения встречного предоставления, в том числе в пользу подозрительных контрагентов, которые впоследствии были исключены из ЕГРЮЛ. В качестве самостоятельного основания для привлечения к субсидиарной ответственности конкурсным управляющим доказано, что бывшими руководителями должника не переданы ему документы и сведения, касающиеся деятельности общества. Отмечает нарушение руководителями должника и обязанности по подаче заявления о банкротстве должника, которое, по его мнению, должно было быть подано не позднее 10.11.2017.  Конкурсный управляющий не согласен с выводами суда о непризнании ФИО5 и ФИО6 контролирующими должника лицами, утверждая, что все необходимые доказательства соответствующих обстоятельств представлены им в материалы дела.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2021 апелляционная жалоба конкурсного управляющего ФИО3 принята к производству суда, судебное заседание назначено на 13.09.2021 с 11:00.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2021, вынесенным под председательством судьи Нилоговой Т.С., судей Гладких Е.О., Даниловой И.П. судебное заседание отложено до 18.10.2021.

Определением суда от 18.10.2021 на основании и в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судей Гладких Е.О. и Даниловой И.П. на судей Зарифуллину Л.М. и  Макарова Т.В.

18.10.2021 от конкурсного управляющего ФИО3  поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно протоколов допроса ФИО4 и ФИО6, опрошенных в нотариальном порядке на основании статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации нотариате.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2021 судебное заседание отложено на 10.11.2021 в виду удовлетворения ходатайства конкурсного управляющего об отложении судебного разбирательства.

09.11.2021 от ЗАО «СМУ №5» поступили письменные пояснения с ходатайством об отложении судебного разбирательства, мотивированное тем, что собранием кредиторов от 08.11.2021 принято решение об утверждении мирового соглашения, которое, по мнению заявителя, будет иметь существенное значение для рассмотрения настоящего обособленного спора. Полагает необходимым дождаться утверждения данного мирового соглашения судом. Кроме того, в данных пояснениях указано на то, что в настоящее время оспариваются нотариальные действия по опросу ФИО4 и ФИО6

10.11.2021 от конкурсного управляющего ФИО3 также поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное болезнью основного специалиста, сопровождающего настоящий обособленный спор. Также конкурсный управляющий поддержал ходатайство об отложении ЗАО «СМУ №5».

Определением от 10.11.2021, вынесенное в составе председательствующего судьи Нилоговой Т.С., судей Зарифуллиной Л.М., Макарова Т.В. судебное разбирательство по делу отложено на 09.12.2021 на 15 час 15 мин.

Определением от 09.12.2021 произведена замена судьи Макарова Т.В. на судью Данилову И.П.

Определением от 09.12.2021, вынесенным в составе председательствующего судьи Нилоговой Т.С., судей Зарифуллиной Л.М., Даниловой И.П. судебное разбирательство по делу отложено на 10.01.2022 на 16 час 00 мин. в связи с удовлетворением ходатайств конкурсного управляющего, ЗАО «СМУ №5», ФИО5 об отложении судебного разбирательства. 

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего ФИО3 поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствии.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2022, вынесенным под председательством судьи Нилоговой Т.С., с участием судей Даниловой И.П., Зарифуллиной Л.М., судебное разбирательство отложено до 08.02.2022 с 14 час 15 мин.

Определением от 08.02.2022 произведена замена судьи Даниловой И.П. на судью Макарова Т.В.

До начала судебного заседания от кредитора общества с ограниченной ответственностью «СпецЦемРемонт» (далее – общество «СпецЦемРемонт») с размером требований 51,576% от требований включенных в реестр, поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому просит в удовлетворении жалобы отказать, указывая на заключение мирового соглашения и прекращение производства по делу о банкротстве. 

Участвующий в судебном заседании представитель ЗАО «СМУ №5» против доводов апелляционной жалобы возражал, дал пояснения по обстоятельствам дела. Кроме того, представил копию решения единственного участника должника от 03.02.2022 о назначении генерального директора общества «СМУ №5». Также представил отзыв кредитора общества с ограниченной ответственностью «Стройинвест» о согласии с обжалуемым определением суда. 

В судебном заседании 08.02.2022 объявлен перерыв до 15.02.2022.

После окончания перерыва  на основании и в порядке статьи 18 АПК РФ судья Зарифуллина Л.М. заменена на судью Саликову Л.В., секретарь Малышева Д.Д. заменена на секретаря ФИО1 Рассмотрение дела произведено под председательством судьи Нилоговой Т.С., с участием судей Макарова Т.В., Саликовой Л.В.

Лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили. В силу части 3 статьи 156, статьи 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

Вступившими в законную силу определениями Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2021 и 18.01.2022 по настоящему делу №А60-57719/2018 утверждено мировое соглашение и прекращено производство по делу о банкротстве, а также признаны погашенными требования об уплате обязательных платежей.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, обращаясь с настоящим заявлением, конкурсный управляющий ссылался на то, что ФИО4, ЗАО «СМУ №5», ФИО5, ФИО6 являются контролирующими должника лицами, что каждый из них, действуя как совместно, так и самостоятельно, совершили действия, повлекшие невозможность полного удовлетворения требований кредиторов должника.

Также конкурсный управляющий указал на то, что бывшими руководителями должника не переданы документы и информация в отношении имущества, что также влечет необходимость их привлечения к ответственности по обязательствам общества.

Помимо прочего, конкурсным управляющим указаны основания для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4 за неподачу заявления о признании должника несостоятельным (банкротом).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности материалами дела всей совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

 Исследовав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности, проанализировав нормы материального права, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены определения арбитражного суда первой инстанции исходя из следующего.

В силу статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве, Закон) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражными судами по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно абзацу 5 пункта 3 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе подавать в арбитражный суд от имени должника иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника.

В ходе рассмотрения спора суд, проверяя обоснованность требований управляющего и возражения ответчиков пришел к выводу о том, что следует признать доказанным наличие у ФИО4 и ЗАО «СМУ №5» статуса контролирующих должника лиц, при этом суд пришел к выводу о недостаточности доказательств для признания наличия такого статуса у ФИО5 и ФИО6

Согласно пункту 1, 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено Законом, в целях настоящего Закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо: 1) являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии; 2) имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; 3) извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Арбитражный суд может признать лицо контролирующим должника лицом по иным основаниям.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что ФИО4 являлся номинальным руководителем.

При рассмотрении настоящего спора ФИО4 об отсутствии своего контроля над должником также не заявлял, оснований считать установленную подпунктом 1 пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве опровергнутой у суда не имеется.

Представленные в материалы дела конкурсным управляющим документы, содержащие подписи ФИО5, печать ЗАО «СМУ №5» сами по себе не могут являться свидетельством отстранения от участия в делах должника ФИО4

Судом установлено, что напротив, первичная документация, касающаяся отношений должника с контрагентами и государственными органами от имени должника подписывались ФИО4

Кроме того, как пояснил, допрошенный в качестве свидетеля ФИО7, в обязанности которого входила организация строительных площадок, он подчинялся ФИО4 и ФИО6, а на планерках периодически ФИО5 спрашивал о причинах невыполнения утвержденного плана (графика) строительства. На таких собраниях присутствовали и ФИО4, и ФИО5, а также подрядчики, выполняющие работы.

Таким образом, судом обоснованно признан доказанным факт того, что ФИО4 являлся контролирующим должника лицом в течение всего периода существования общества до открытия в отношении него конкурсного производства.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее – постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53) в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица (в частности, статья 53.2 ГК РФ, статья 9 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), статья 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон РСФСР №948-1) вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника. Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Аффилированные лица – физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность (статья 4 Закона РСФСР №948-1). Аффилированными лицами юридического лица являются:

лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо;

лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица;

юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица.

Группой лиц (статья 9 Закона о защите конкуренции) признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих одному или нескольким признакам из следующих признаков:

1) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства);

2) юридическое лицо и осуществляющие функции единоличного исполнительного органа этого юридического лица физическое лицо или юридическое лицо;

3) хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо на основании учредительных документов этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства) или заключенного с этим хозяйственным обществом (товариществом, хозяйственным партнерством) договора вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, хозяйственному партнерству) обязательные для исполнения указания;

юридические лица, в которых более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда) составляют одни и те же физические лица;

хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства);

хозяйственное общество и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица избрано более чем пятьдесят процентов количественного состава коллегиального исполнительного органа либо совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества;

физическое лицо, его супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры;

лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 7 настоящей части признаку;

хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), физические лица и (или) юридические лица, которые по какому-либо из указанных в пунктах 1 - 8 настоящей части признаков входят в группу лиц, если такие лица в силу своего совместного участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) или в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, имеют более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Материалами дела установлено и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что ЗАО «СМУ №5» является лицом, контролирующим деятельность должника. Соответствующие опровержения в суде апелляционной инстанции не заявлены.

ФИО6 в материалы дела представлен протокол его допроса нотариусом от 12.01.2021, в котором он пояснил, что являлся главным инженером общества «СМУ№5», в его обязанности входило техническое обеспечение деятельности должника, подчинялся ФИО4

В отношении подписей на договорах, актах приема выполненных работ, товарных накладных от имени должника ФИО6 пояснил, что данные документы подписывал с предварительного согласования ФИО4

Ни конкурсным управляющим, ни ФИО4, указанные пояснения не опровергнуты. Подписанные ФИО6 документы должника в лице его руководителя ФИО4 подтверждались и признавались, что свидетельствует о последующем одобрении сделок (пункт 2 статьи 183 ГК РФ).

В материалы дела не представлено каких-либо доказательств принятия ФИО6 управленческих решения в отношении деятельности должника, что не дает возможности суду прийти к выводу о наличии у него статуса контролирующего должника лица.

Соответствующие выводы суда также признаются обоснованными судом апелляционной инстанции, доказательств обратного в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

В отношении ФИО5 суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Коллегия судей соглашается с выводом суда о том, что к ФИО5, как руководителя ЗАО «СМУ №5», не может быть применена презумпция контроля над должником, такая презумпция Законом не предусмотрена. Следовательно, конкурсному управляющему надлежало доказать соответствующий контроль по общим правилам доказывания (статья 65 АПК РФ). 

В материалы дела конкурсным управляющим в подтверждение контроля со стороны ФИО5 представлены анкеты контрагентов должника, записки и резолюции ФИО5, счет-фактура ПАО «МТС», договор поручительства ФИО5 с обществом с ограниченной ответственностью «Е-Гипс». 

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ представленные доказательства на предмет их достоверности, допустимости и достаточности для установления факта контроля над должником, суд пришел к обоснованным выводам о том, что представленные доказательства не образуют совокупность убедительных доказательств того, что ФИО5 имел контроль над должником и что действия ФИО5 выходили за рамки обычного поведения руководителя генерального подрядчика.

Так, в рамках дела о банкротстве установлено, что ЗАО «СМУ №5» являлся генеральным подрядчиком на 20 объектах, на которых должник работал как субподрядчик. Разумно и ожидаемо от любого участника гражданского оборота, что генеральный подрядчик, как лицо, в любом случае отвечающее перед заказчиком за сроки и качество выполнения работ, участвует в оперативных совещаниях, знает о ходе выполнения работ на его объектах. Кредиторы и свидетели указывали, что ФИО5 принимал управленческие решения от ЗАО «СМУ №5». Доводы кредиторов и иных контрагентов должника, что ФИО5 принимал управленческие решения и от имени должника основаны на предположениях и субъективном восприятии роли ФИО5 в деятельности должника, как руководителя генерального подрядчика. При этом среди всех контрагентов, которым конкурсный управляющий предложил участвовать в анкетировании, лишь единицы согласились представить подобные сведения, что делает выборку нерепрезентативной, а ее результаты сомнительными с учетом того, что кредиторы заинтересованы в получении денег от ответчиков вместо должника, не вызывались в качестве свидетелей по делу с предупреждением об уголовной ответственности и могут менять позицию по делу.

При этом судом первой инстанции были проанализированы не только анкеты контрагентов должника, но счета-фактуры, договор поручительства, записки, резолюции ФИО5

Оснований для формирования иных выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

Представленные в материалы дела на стадии апелляционного производства копии протоколов допросов ФИО4 и ФИО6, опрошенных в нотариальном порядке на основании статей 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации нотариате, сами по себе выводы суда о недоказанности наличия у ФИО5 статуса контролирующего должника лица не опровергают, поскольку к данным пояснениям следует относиться критически, т.к. в суде первой инстанции опрошенные лица занимали несколько иную позицию, изменив ее в суде апелляционной инстанции относительно роли ответчиков в процессе принятия управленческих решений и степени влияния ответчиков на решения (действия) должника.

В связи с выше изложенным следует признать соответствующими нормам материального права и имеющимся в деле доказательствам выводы суда первой инстанции относительно наличия/отсутствия у ответчиков статуса контролирующих должника лиц.

Что касается вопроса о доказанности обстоятельств наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве).

Суд первой инстанции верно исходил из того, что по своей юридической природе субсидиарная ответственность, являясь экстраординарным механизмом защиты нарушенных прав кредиторов, представляет собой исключение из принципа ограниченной ответственности участников и правила о защите делового решения менеджеров. 

В предмет судебного рассмотрения входит установление совокупности следующих фактов: наличие вины, причинённый ущерб, его размер, причинно-следственная связь между действием (бездействием) и возникновением ущерба. Соответственно, заявляя требование о привлечении к субсидиарной ответственности, конкурсный управляющий должен обосновать требования и представить соответствующие доказательства, которые подлежат исследованию судом с учётом заявленных ответчиком возражений и представленных в их обоснование доказательств.

Для установления причинно-следственной связи и вины привлекаемых к ответственности лиц суду следует учитывать содержащиеся в Законе о банкротстве презумпции, которые в свою очередь являются опровержимыми, что означает следующее: при обращении в суд конкурсного управляющего о привлечении руководителя должника к субсидиарной ответственности в порядке статей 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве указанные обстоятельства не должны доказываться конкурсным управляющим (они предполагаются), но они могут быть опровергнуты соответствующими доказательствами и обоснованиями ответчиком, то есть тем лицом, которое привлекается к субсидиарной ответственности. 

В то же время недопустимо упрощенное использование механизма субсидиарной ответственности в качестве способа пополнения конкурсной массы и удовлетворения требований кредиторов, в том числе по причине того, что указанный подход будет нарушать права лиц, осуществляющих коммерческую деятельность. 

Таким образом, конкурсному управляющему необходимо доказать (с применением презумпций или без таковых), что со стороны ответчиков имели место такие действия, которые привели к невозможности погасить требования кредиторов общества «СМУ №5».

Между тем, в ходе рассмотрения дела о банкротстве, настоящего обособленного спора не установлено сделок, совершенных с целью причинить вред правам и законным интересам кредиторов. Напротив, судебными актами по настоящему делу установлено, что сделки, которые заявлялись конкурсным управляющим как недействительные, таковыми не являются, цель причинения вреда правам и законным интересам кредиторов при рассмотрении заявлений об оспаривании сделок не подтвердилась.

Гипотеза конкурсного управляющего относительно того, что в деятельности должника использовалась схема создания «центра убытков» не подтверждена материалами дела (статья 65 АПК РФ). 

В материалы дела представлена выписка с расчетного счета должника, бухгалтерская отчетность, достоверность которой лицами, участвующими в деле не опровергнута; представлены копии договоров субподряда между ЗАО «СМУ №5» и должником в количестве 20 штук с приложением первичной документации к ним. 

Согласно представленному и признанному судом обоснованным расчету ЗАО «СМУ №5», указанное лицо произвело встречное предоставление в пользу должника на сумму 382 941 024 руб. 11 коп., в том числе: 

 на счет должника поступило 240 099 323 руб. 94 коп.; 

 в пользу третьих лиц – контрагентов должника оплачено 120 133 811 руб. 52 коп.; 

 поставлено материалов в пользу должника по договорам поставки на сумму 22 707 888 руб. 65 коп. 

Судом также учтено что, в материалы дела представлены также акты приема-передачи материалов от ЗАО «СМУ №5» в пользу должника на общую сумму 23 927 421 руб. 38 коп. Согласно представленным в материалы дела актам по форме КС-2, товарным накладным от должника в пользу ЗАО «СМУ №5» передано работ/товаров на сумму 380 152 304 руб. 35 коп. 

Таким образом должник имел положительный экономический эффект от взаимоотношений с ЗАО «СМУ №5».

То обстоятельство, что ЗАО «СМУ №5», будучи участником должника и генеральным подрядчиком на объектах строительства, где должник выполнял функции подрядчика (субподрядчика), не свидетельствует о создании схемы по принципу центров прибыли и убытка.

Судом первой инстанции также проверены расчеты себестоимости продаж, коммерческих и управленческих расходов, прочих расходов, общий размер расходов сопоставлен со встречным предоставлением со стороны ЗАО «СМУ №5», а также верно сделан вывод о том, что само по себе несоответствие первичной документации, выявленной конкурсным управляющим с контрагентами должника не имеют правового значения, поскольку недостоверность отчетности, ее несоответствие фактическим обстоятельствам дела не доказано лицами, участвующими в деле.

Иные доводы конкурсного управляющего (об излишнем приобретении материалов для строительства, об отсутствии актов зачета между ЗАО «СМУ №5» и должником, о перечислении денежных средств организациям, позднее ликвидированным или исключенным из ЕГРЮЛ) также были исследованы судом первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия судей полностью согласна.

 Поскольку конкурсный управляющий не ссылается на совершение должником юридически значимых действий, оказавших существенное влияние на возникновение признаков банкротства должника, арбитражный апелляционный суд полагает недоказанным наличие оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности за невозможность полного погашения требований кредиторов.

Следующим основанием для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности являются претензии конкурсного управляющего о непередаче документов по дебиторской задолженности и запасам.

Согласно подпункту 2 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы».

Из материалов дела следует, что конкурсному управляющему был передан значительный объем документов общества «СМУ №5». Указанное обстоятельство подтверждается как актами приЕма-передачи документов, так и отзывами ФИО4, которые имели внушительное число приложений.

В частности, конкурсному управляющему ранее вместе с отзывом в рамках настоящего обособленного спора была передана информация об аффилированных лицах в отношении должника.

Факт передачи документов подтвержден также постановлением судебного пристава ФИО8 от 24.09.2020 об окончании исполнительного производства в отношении ФИО4 о передаче документов.

Также была передана документация, касающаяся факта отражения в бухгалтерском балансе должника дебиторской задолженности на сумму 40 379 000 руб., к указанной документации относятся документы по инвентаризации и списанию дебиторской задолженности, которая и была отражена в бухгалтерском баланса должника за 2018 год. 

Были переданы документы, обосновывающие включение в баланс должника запасов на сумму 13 198 000 руб. Указанные запасы списаны должником, что подтверждается актом инвентаризации материальных производственных запасов, которая была произведена на основании приказа ФИО4

Все материальные производственные запасы являлись строительными материалами, которые были использованы на объектах строительства, где должник выполнял работы. В подтверждение данного факта в материалы дела представлены договоры, подтверждающие приобретение строительных материалов и акты выполненных работ, в которые были включены данные материалы.

Каких-либо оснований полагать, что материальные производственные запасы находятся в распоряжении ФИО4, не имеется, конкурсным управляющим данное обстоятельство не доказано. В частности, данный вывод был сделан Семнадцатым арбитражным апелляционным судом в постановлении от 27.01.2020 по настоящему делу, в рамках апелляционного обжалования определения Арбитражного суда Свердловской области об истребовании конкурсным управляющим документов у ФИО4

Поскольку документация и информация предоставлена конкурсному управляющему, то необходимо руководствоваться пунктом 24 постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53 к руководителю должника не могут быть применены презумпции, установленные подпунктами 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если необходимая документация (информация) передана им арбитражному управляющему в ходе рассмотрения судом заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

Конкурсным управляющим не доказано, что отсутствие какой-либо информации и документации существенным образом затруднило проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве.

Конкурсный управляющий не представил суду объяснения относительно того, какая именно документация ему требуется дополнительно и как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искажённых сведений) повлияло на проведение процедур банкротства или препятствовало формированию конкурсной массы.

Соответственно отсутствуют основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по основанию предусмотренному подпунктом 2, пункта 2, статьи 61.11 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1, статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно пункту 2, статьи 61.12 Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом). 

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

В силу пункта 1, статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами; органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника; обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника; должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества; имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Однако, необходимо отметить, что наличие формальных оснований не вменяет добросовестному руководителю обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве организации.

Данные нормы права касаются недобросовестных действий руководителя должника, его учредителя, которые не обращаясь в арбитражный суд с заявлением должника о собственном банкротстве при наличии к тому оснований, фактически скрывает от кредиторов информацию о неудовлетворительном имущественном положении юридического лица; подобное поведение руководителя влечет за собой принятие уже несостоятельным должником дополнительных долговых обязательств в ситуации, когда не могут быть исполнены существующие, влечет заведомую невозможность удовлетворения требований новых кредиторов, от которых были скрыты действительные факты, и, как следствие, возникновение убытков на стороне этих новых кредиторов, введенных в заблуждение в момент предоставления должнику исполнения.

Само по себе наличие у предприятия кредиторской задолженности не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатёжеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится  в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

В рассматриваемой ситуации наступившие для должника негативные последствия в виде непогашенных обязательств перед кредиторами не свидетельствуют о недобросовестности или неразумности действий контролирующих должника лиц по исполнению своих непосредственных обязанностей.

По существу конкурсный управляющий просит привлечь бывшего руководителя должника к ответственности за возникновение обязательства на стороне должника, тогда как сущность субсидиарной ответственности заключается в переложении на контролирующих должника лиц ответственности за невозможность исполнения такого обязательства, вызванную виновными противоправными действиями.

Проанализировав бухгалтерский баланс общества, судом первой инстанции сделан вывод об отсутствии у общества «СМУ №5» признаков объективного банкротства.

По мнению конкурсного управляющего таким моментом является 30.09.2017 – момент подписания акта выполненных работ между обществом «СМУ №5»  и обществом «СпецЦемРемонт» (кредитор, обратившийся с заявлением о признании общества «СМУ №5» несостоятельным (банкротом).

Наличие  судебного акта не может являться подтверждением факта объективного банкротства, тем более таким основанием не может являться документ первичного учета, возлагающий на организацию денежное обязательство. К тому же любое денежное обязательство, исполнение которого просрочено на срок более чем 3 месяца, как формальный признак неплатежеспособности подлежит оценке только с учетом масштабов деятельности должника, ожидаемых поступлений (доходов) и сроков наступления исполнения иных обязательств должника.

Судом первой инстанции установлено, что общество «СпецЦемРремонт» с заявлением о возбуждении исполнительного производства не обращалось. Задолженность общества «СМУ №5» не являлась бесспорной, не признавалась должником, соответственно такая задолженность, не подтвержденная судебным актом, не могла являться основанием для возникновения у руководителя обязанности по подаче заявления о банкротстве общества «СМУ №5».

Таким образом, моментом, с которого можно было производить отчет срока на подачу заявления о собственном банкротстве, является 08.10.2018 – дата вступления в законную силу судебного акта о взыскании с должника задолженности в пользу общества «СпецРемРемонт» в размере более 13 миллионов рублей.

Следовательно, у ФИО4 после указанной даты, в соответствии с пункта 2, статьи 9 Закона о банкротстве имелся месяц для подачи заявления о банкротстве общества «СМУ №5».

При этом суд первой инстанции верно отметил, что общество «СпецЦемРемонт» обратилось с заявлением о признании общества «СМУ №5» банкротом 08.10.2018 в день, когда еще не был изготовлен судебный акт суда апелляционной инстанции, подтверждающий вступление в силу решения Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-27528/2018, в соответствии с которым с должника в пользу общества «СпецЦемРемонт» были взысканы денежные средства.

Заявителем апелляционной жалобы не доказана вся совокупность условий, необходимых для возложения на ответчиков субсидиарной ответственности: неправомерное поведение, причинение вреда имущественным правам кредиторов, вина (недобросовестность и неразумность).

По своей сути, доводы апелляционной жалобы выражают лишь несогласие  с выводами суда, что само по себе не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Следует обратить внимание на то, что апелляционная жалоба не содержит доводов и доказательств, которые бы опровергали выводы, сделанные судом первой инстанции.

Оснований переоценивать выводы суда первой инстанции, у судебной коллегии отсутствуют. 

Нарушений при рассмотрении дела судом первой инстанции норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ могли бы повлечь отмену обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При обжаловании определений, не предусмотренных в подпункте 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины не предусмотрена, государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы заявителями не уплачивалась.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 29 июня 2021 года по делу № А60-57719/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Т.С. Нилогова

Судьи

 

Т.В. Макаров 

 

 

Л.В. Саликова